刑法中的保證人地位理論

摘 要：刑法中保證人地位理論的創出在于解決不純正不作為犯的作為義務的來源問題，使不作為和作為具有等價性。根據義務來源不同，將保證人分為保護性保證人的監視性保證人。本文分三部分對保證人地位理論進行論述，以期對之有較全面理解。

關鍵詞：保證人地位；不純正不作為犯；義務來源

1.保證人地位理論概述

保證人，是指必須保證屬于刑法的構成要件結果不發生的行為人。而探討行為人何時需要保證結果不發生，就是界定其是否居于保證人地位。保證人地位一詞在我國，無論在刑事司法實務中，還是刑法理論學界，都是較少被提及的概念。然而在德國刑法實務及其學術研究中，保證人地位一詞幾乎成為了不純正不作為的代名詞。

2.保證人地位理論與不作為犯罪

2.1 不作為犯罪之問題所在

刑法理論將危害行為分為作為與不作為兩類。作為，即以積極的身體活動實施刑法禁止的行為，這是大多數犯罪的形態。不作為，消極的身體活動，即行為人“有義務實施且可能實施某種積極的行為而未實施”。①不作為和過失一樣，都是一種刑法上的理論擬制。嚴格來說，區分作為與不作為的界限，最重要的是區分作為與不純正不作為的界限，因為純正不作為犯是刑法分則明確規定的只能以不作為方式實施的犯罪，對純正不作為的追究是符合罪刑法定原則的。在不純正不作為的情況下如何追究才不違反“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰”②的規定，就成為關鍵問題。

2.2 不作為犯與作為的等價性③

不純正不作為犯是指行為人以不作為方式實施的通常為作為方式的犯罪④（既行為人可以通過作為來實施，也可以以不作為的方式來實施的危害行為）。不純正不作為犯嚴重侵害法益，具有實質違法性，然而由于刑法條文沒有明文規定其作為義務內容，所以處罰不純正不作為犯罪就有違背罪刑法定原則之嫌⑤。對于不純正不作為的追究如何才能符合罪刑法定原則而不會受到類推的批評，標準在于：不純正的不作為只有在等價于作為時，才應當受到刑法懲罰。

所謂不作為與作為等價，就是指以不作為而實現不法構成要件，與以作為而實現不法構成要件，在刑法上的價值判斷上，兩者彼此相當。例如母親對自己的嬰兒不進行哺乳，而使其餓死的不作為，在剝奪嬰兒生命的價值判斷上，與母親用毛巾將嬰兒悶死的作為是等價的。⑥再例如，故意殺人罪，可以用刀砍、下毒、槍殺的作為形式實施，也可以通過不給予食物而導致餓死的方式實施。

關于不作為在何時等同于作為的問題，經歷了三個主要發展階段，保證人地位理論即是在第三階段上發展起來的。⑦第一階段：刑法上的不作為犯罪強調的是法律依據。第二階段在法律根據的基礎上，逐漸明確了追究不作為的根據是法律義務。 第三階段與第二階段的發展是交叉進行的?！氨ＷC人地位”的概念開始逐漸取代了“法律義務”的概念。

3 保證人地位理論適用的實踐

保證人地位理論的創出和適用在于解決不純正不作為犯的作為義務的來源問題。在以德日為代表的大陸法系中，根據義務來源的不同，將保證人分為保護性保證人和監視性保證人兩大類。⑧保護性保證人的特點是對防止自己身旁的法益遭受危險負有義務。監視性保證人的特點是防止自己看護的危險源對他人或者社會造成危害?；冢何ｋU源本身就是導致結果發生的原因，行為人處于控制危險源的地位，因而支配了結果的發生。

3.1保護性保證人

3.1.1 基于規范產生的保證人地位

在法規范將法益保護托付給特定行為人時，行為人的不保護就成為結果發生的原因。其中就涉及基于法律規范形成的緊密共同生活體。例如父母在孩子生病時必須找醫生，母親對于嬰兒的哺乳義務，這種保護義務以提供共同體成員間能夠期待的幫助為限。其次，法律規范中還賦予一些特定職業特定的作為義務，例如交通警察對交通事故中的被害人具有救助義務，消防員對火災險情有撲火救災的義務。

3.1.2 基于制度或者體制產生的保證人地位

當具體的制度、體制將法益保護義務托付給了特定行為人時，他們就對自己所負責的領域有控制風險發生的作為義務。也即負有特別義務的政府官員或者法人組織，例如，國家機關工作人員在其職責范圍內對于無助的法益負有相應的保護義務，再如，環保局負責人就必須對自己知道的違法的水污染的行為采取行動。

3.1.3 基于自愿（合同或自愿接受）而產生的保證人地位

這其實也就是自身在事實上已經接過了保護義務，將自己處在了保證人地位。在法益處于無助或者脆弱的狀態時，行為人自愿承擔保護義務，被害人由此處于無人救助的地位，行為人必須繼續承擔保護義務。⑨例如，將他人遺棄的女嬰抱回家之后，就必須盡撫養義務。

自愿承擔的保證人義務，尚須注意保證時限與保證客體的問題。保證時限之外，或對于非屬保護客體的法益，即不居于保證人地位。例如醫生對其患者治療已經完成，即不再具于保證人地位?；蚶?，醫生僅對患者的生命與健康居于保證人地位，對于其財物，則不具有保證人地位。

3.2監視性保證人

3.2.1 對危險物的管理義務

也稱之為對于危險源負有監督或看管的義務，這里的危險物是廣義上的，包括危險動物、危險物品、危險系統、危險設置等。管理義務，既可以來自法規范，也可能于制度或者體制，還可能源于條理。例如，動物園的管理者在動物咬人時就具有阻止義務；礦山的負責人，對于礦山的安全負有管理的義務；機動車的所有人負有阻止沒有駕駛資格的人或者醉酒者駕駛機動車的義務。

3.2.2對自己的先行行為所引起的法益侵害危險的防止義務

在行為人的先前行為引起法益侵害的危險時，行為人具有保證人地位。⑩筆者認為先行行為當滿足如下要件：首先，先行行為必須具有現實危險性。正當行為只要導致了法益侵害的危險，導致結果是可能過當的，行為人就一定有防止過當結果的義務。其次，危險的先行行為在客觀上是違法的11，犯罪行為不能成為不作為犯罪中的先行行為。最后，危險的先行行為能產生損害。

3.3義務沖突的解決

不作為犯罪屬于義務性的犯罪，即行為人應當受到刑罰懲罰是因為其當時處在了保證人地位，卻沒有實施自己當時應該實行的特定行為。如果行為人一時間處于多項保證人地位，那行為人就面臨兩項以上的作為義務，而在事實行為上只能選擇一種義務來作為，而犧牲了其中的一種或幾種義務，這便是作為義務沖突。

案例：值班醫生李某接到了突發心臟病患者張某家人的求救電話，準備驅車前往救治，但醫院此時正好送來需急救的其他患者，李某趕緊對送來的患者施救，但因為時間耽擱，李某趕到張某家中是，張某已經死亡。李某對于張某的死是不作為嗎？

義務沖突的責任界定，通常適用正當化事由或者免責的理論來進行說明。適用免責的理論進行分析以求解決義務沖突的問題可能就會出現偏頗，因為行為人在當時的緊急狀況下所做之事不能認定為就屬于不法的，一方面其無論如何也不可能完成不可能完成的事情，另一方面其無論如何也是履行了兩種或者多種義務中的一種。正當化事由的理論則較為合適，因為行為人履行的義務具有同價值甚至更高的情況下，其行為都屬于正當的，不應該承擔刑事責任。所以“值班醫生案”中，醫生李某因救助送來急救的其他患者而對求救的張某沒有進行到救助義務，由于生命同價值性，根據正當化的理論，李某對于張某的行為不會受到刑罰的處罰。

參考文獻：

[1]張明楷.外國刑法綱要匯[M].第二版.北京：清華大學出版社，2007.

[2]高銘暄、馬克昌.刑法學[M].第三版.北京：高等教育出版社，2005.

[3][日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍譯.北京：中國人民大學出社，2003，138-141.

[4][日]大谷實.刑法講義各論匯[M].黎宏譯.北京：中國人民大學出版社，2008.

注：

① 王作富、黃京平主編.《刑法》.中國人民大學出版社2011年版，第50頁。

② 參見《中華人民共和國》第三條。

③ 所謂等價性，就是指在不純正不作為犯的場合，“違反作為義務所生侵害在法定構成犯罪事實上與以作為手段所引起者有同等價值?！?/p>

④ 團藤重光.刑法綱要.創文社，1990：143 -144。

⑤ 對罪刑法定的經典表述就是費爾巴哈的“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。

⑥ [臺]林山田.刑法通論（下冊）.[M].北京：北京大學出版社，2012：163。

⑦ 王世洲.現代刑法學[M].北京：北京大學出版社，2011：113。

⑧ 王世洲.現代刑法學[M].北京：北京大學出版社，2011：115。

⑨ 周光權.《刑法總論》（第二版）.中國人民大學出版社2011年版，第87、88頁。

⑩ 張明楷.“不作為犯中的先前行為”，載《法學研究》2011年第六期。

11 [德]韓斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特.德國刑法教科書[M].許久生譯.北京：中國法制出版社，2001：752 。

作者簡介：

李蕊（1994.03.23）女，漢族，云南人，研究生學歷，研究方向刑法學