網絡空間適用主權問題的國際法思考
——以國家利益為視角

堵一楠

一、 國家利益：主權概念演進的根本邏輯

主權概念與現代國家是相伴相生的。主權概念的發展史，就是國家為維護自身利益而不斷爭取自主性、擺脫外來干涉的歷史。

十六世紀，絕對主義的國家形態登上了歷史舞臺。博丹(Jean Bodin)在《論共和國六書》中首次明確論述了國家主權，并指出主權是“一種絕對的和永恒的國家權力”。[注]Jean Bodin, On Sovereignty: Four chapters from the Six Books of the Commonwealth, Julian H. Franklin (ed. and tr.), Cambridge University Press, 1992, p.1.主權本身包含著對內部事務的排他性處置，勢必與外部發生聯系。格勞秀斯(Hugo Grotius)闡述了國家主權的對外屬性，并指出應對各國行使主權的方式施以限制。[注]參見[荷]胡果·格勞秀斯：《戰爭與和平法》，[美]A.C.坎貝爾英譯，何勤華等譯，上海人民出版社2013年版，第85頁。1648年，《威斯特伐利亞和約》正式確立了主權國家的概念，并開創了通過國際會議來解決國際爭端的先河，西歐邁進了“以主權、均勢和國際法三大支柱為特征的新時代”。[注]Frederick L. Schuman, International Politics: The Western State System and the World-Community, 6th ed., McGraw-Hill, 1958, p.66.從此，國家以條約體系為形式，把對主權的訴求從內部縱向的合法性轉向了外部橫向的相互關系，近代意義上的國家主權概念基本形成。

主權概念是歷久彌新的。早有學者指出，盡管某些基本特征一直存在，但主權在不同的歷史時期有著不同的具體含義。[注]See Nico Schrijver, The Changing Nature of State Sovereignty, 70 Brit. Y.B. Int'l L.潛藏在這一表象之下的，正是主權與國家利益之間密不可分的聯系。國家利益是國家基本的需要(need)與欲求(want)。[注]See Mark R. Amstutz, International Conflict and Cooperation, 2nd ed., McGraw-Hill, 1999, p.179.作為國際社會主要行為者的國家，正是根據自身的利益定位、利益取向去決定其內外政策的。一個國家將其利益界定在何種領域，對其行為具有直接的影響。在新航路開辟的過程中，過去僅僅作為國家學說核心的主權，開始被卷入國際體系的互動之中。雷蒙·阿隆(Raymond Aron)認為，主權作為國際體系的首要事實，意味著政治單元身處競爭性的關系之中，追求對自身的利益和行為作出最終的裁定。[注]參見[法]雷蒙·阿隆：《和平與戰爭：國際關系理論》，朱孔彥譯，中央編譯出版社2013年版，第703頁。換言之，在國際層面，國家利益作為主權的根本目的與本質關切，成為了“判斷和指導國家行為的惟一永存的標準”。[注]Hans J. Morgenthau, Politics Among Nations: The Struggle for Power and Peace, 6th ed., Kenneth W. Thompson (ed.), Peking University Press, 2005, p.12.在這個意義上，國際利益構成了國際法學和國際關系理論的基礎。

作為主權概念的發源地，西歐國家以之維護自身利益的歷史可以被劃分為兩個階段：首先，在近代早期，主權成為了君主戰勝宗教和封建勢力的強大武器：中世紀的上千個政治實體，逐漸集中為數十個疆界確定的民族國家。其次，在資產階級革命以后，西歐取得了對世界的支配地位，伴隨著全球性市場的形成，各國開始展開了激烈的征服和資源競爭。最初，《威斯特伐利亞和約》所指涉的“領土”一詞，依然只是現實中依有形界線劃分的陸地區域。爾后，地理大發現釋放出了巨大的全新空間，貿易與擴張成為了當時最重要的國家利益，各國紛紛委托學者為本國的海洋行為尋找依據。十九世紀末，飛機的出現和普及為人類大規模應用航空開拓了道路。最終，1944年《國際民用航空公約》明確規定締約各國對其領土之上的空氣空間享有完全的和排他的主權。在陸地與海洋之后，主權的步伐邁向了天空。主權的效力范圍也從平面構造上升為海陸空三維的立體空間。

可以說，是主權概念的出現，產生了現代的獨立國家。也是在此基礎上，西歐才率先看到了科學的曙光，并將主權訴求化作瓜分新空間價值的有效話語。而后者在根本上也是服務于前者的。在國際交往中，一國會按照重要程度對國家利益進行劃分, 并據此采取不同的行動。[注]參見李少軍：“論國家利益”，載《世界經濟與政治》2003年第1期，第5頁。而本國的生存和安全，是最首要的國家利益。柯耶夫(Alexandre Kojeve)指出，“根本的政治范疇是獨立”，權力只是一種實現自主的媒介。[注]參見[法]科耶夫等：《科耶夫的新拉丁帝國》，邱立波譯，華夏出版社2008年版，第28頁。主權概念是隨國家利益的需求而發展的，政治獨立又是國際競爭中一國其他一切利益的前提。正如馬克斯·胡伯(Max Huber)在1928年帕爾馬斯島仲裁案中所說：“在國際關系中，主權就意味著是獨立。”[注]Island of Palmas case (Netherlands v USA), 2 RIAA 838 (1928).

一戰以來，全球化的推進深刻改變了人類對于國家利益的認識，因而也不斷更新著人類對于主權的理解。傳統的國家利益界定是霍布斯式的，這只能加劇國家之間的零和甚至是負和博弈，從根本上威脅著人類的存續和發展。隨著彼此之間的依賴性越來越強，為了避免各國片面界定利益而導致主權濫用的戰爭悲劇重演，以聯合國的建立為標志，人類共同利益的理念開始引起世界的關注。因此，在二十世紀中葉，當人類對極地、外空和海底的利用成為可能時，部分大國試圖在新空間復制壟斷的行為遭到了廣泛抵制，國際社會逐步達成了共識：首先，在南極地區形成了以1959年《南極條約》為核心的“南極條約體系”，規定暫時凍結已有國家的領土主權要求，專為和平目的進行保護和研究。此后，1966年聯大通過了《外空條約》，規定外層空間(Outer Space)不得為任何國家據為己有，各國應平等基礎上為和平目的自由探索和利用外空。《聯合國海洋法公約》也對國際海底區域的法律地位進行了規定，確保了沒有任何國家可以對此區域及其資源行使主權。

國家利益是隨著時代的發展、國情的差異、甚至是領導人決策的不同而發生變化的。國家利益在一段時期內的動態調整，必然引起主權訴求的增益或減損，主權的開放性正起因于此。但是，這在一定程度上依然是有規律可循的。因為國家活動的空間范圍，歸根結底要受制于科技水平的高低。近代早期，主權僅僅還只是被作為一種國家學說。由于人類活動范圍的限制，在當時的思想家那里，鮮有對其空間因素的思考。正是自然科學的力量改變了這一切。如上所述，從人類具備遠洋能力的那一刻起，主權就無可避免地開始與陸地領土相分離。大英帝國的興起，更是實現了政治權力從中心至邊緣的全球性輻射，人類歷史上第一個統攝海陸的主權場域就此誕生。技術進步與國際競爭是雙向推動的，[注]參見黃琪軒：“世界技術變遷的國際政治經濟學”，載《世界政治研究》2018年第1期，第89～91頁。這促使主權的效力空間不斷突破著地緣的局限。在全球化的今天，主權不再是孤立、單一的政治法律術語，而意味著復雜、綜合的實踐機制系統。世界形勢的變化表明，開放、靈活的主權視角既是國家間關系必不可少的基石，也有利于國際社會的整體發展。考慮到需求的多元與敏感性的差異，越來越多的國家拋棄了絕對、停滯的主權概念，而是傾向于按照重要程度對主權的層次作出劃分，更好地實現爭端的解決。例如，政治安全依然處于主權范疇的核心，而經濟領域的主權權利則呈現出讓渡的趨勢，以適應國際貿易活動的新需要。可以說，科學技術正在與全球治理(global governmence)思路一起，成為界定國家利益的關鍵變量與全新指向，時刻影響著當代主權理論的發展。的確，由于主權概念復雜的歷史演變，試圖找到一個能夠涵蓋其自誕生以來所有用途的定義，只能是一個夢想。[注]See Daniel Philpott, Sovereignty: An Introduction and Brief History, 48 J. Int'l Aff. (1995)，pp. 354-355.但總而言之，在國際交往中，主權的“變”與“不變”，必然是為國家利益所主導的，其效力邊界又受到科技水平的限定。信息革命以來，國家主權與網絡空間之間的相互關系更為突出地體現了這一點。

二、 網絡空間：關涉國家利益的重要資源

如上所述，國家利益是主權的根本目的。當技術進步為人類開啟新空間時，對于其中存在的利益資源，國家必然會提出主權話語的訴求。進入二十一世紀，現代電子信息技術的飛速發展引發了劇烈的社會變遷，網絡空間(cyberspace)已經成為陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的第五空間(fifth domain)。在對主權效力從陸地不斷向外延伸的歷史進行梳理后，由于地球各區域物理屬性的差異，不同于主權在陸地上的確定性，圍繞海洋、空天和極地的法律地位，各國都曾展開激烈的爭論。因此，顯而易見，國家主權是否可以在網絡空間當然適用，這一問題的答案也不是自明的。因此，國家在網絡空間的權力爭奪并非史無前例的，而必須置于近代以來空間革命的大背景之下加以考察。只有在分析網絡空間的基本形態與特征，并與海洋等其他空間進行比較的基礎上，才能對主權與這一新空間的關系作出準確判斷。

(一) 網絡空間的特性

近年來，世界上主要國家和地區都已經出臺了關于網絡空間的戰略文件或政策法規，并各自對網絡空間的概念界定作出了表述。其中，美國政府在2009年《網絡空間政策評論》中指出：網絡空間是指相互依賴的信息技術基礎設施網絡，其中包括互聯網、電信網、計算機系統和關鍵行業的嵌入式處理器和控制器。通常而言，這一術語還包括真實的信息環境和人們的相互交往。[注]See The White House, Cyberspace Policy Review: Assuring A Trusted and Resilient Information and Communications Infrastructure, 2014, p.1.2017年，由北約網絡合作防御卓越中心完成的《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》發行。手冊將網絡空間分為物理層、邏輯層和社會層，并定義為：物理層包括物理網絡組成部分(即硬件和其他基礎設施，如電纜、路由器、服務器和計算機)，邏輯層由網絡設備之間存在的連接關系構成，包括保障數據在物理層交換的應用、數據和協議，社會層包括參與網絡活動的個人和團體。[注]參見[美]邁克爾·施密特主編：《網絡行動國際法塔林手冊2.0版》，黃志雄等譯，社會科學文獻出版社2017年版，第58頁。

目前，各國政府和學界對網絡空間的認識仍然不盡一致。歐洲網絡與信息安全局(ENISA)在2012年《國家網絡安全戰略》報告中指出，國際層面上關于網絡空間的協調定義(harmonised definition)顯然是缺乏的，對網絡攻擊和網絡安全等其他關鍵術語的理解也因國家而異。[注]See ENISA, National Cyber Security Strategies, 2012, p.9.但是，對于這一概念的基本含義與大致輪廓，已經在全球范圍內達成了一定共識：簡而言之，網絡空間本質上是由“網絡”(cyber)與“空間”(space)所構成。其中，“網絡”包含了設施與數據兩個要素，“空間”則包含了角色與活動兩個要素。據此，網絡空間具有以下獨特屬性：

首先，網絡空間具有開放性。作為完全意義上的公共區域，網絡空間對于用戶沒有身份、性別、種族、信仰等任何準入要求，這也是網絡空間不斷蓬勃發展的重要內在動力。

其次，網絡空間具有跨國性。在網絡空間內進行的社會互動突破了傳統的地域限制，使得過去國家間清晰的物理邊界在一定程度上變得模糊，這必然帶來重新劃分管轄范圍的新問題。

第三，網絡空間具有多中心性。所有用戶同時都是信息的發布者與接受者，信息在全球范圍內的自由流通徹底將現實社會的權力結構分散。網絡空間中治理權威的碎片化、組織架構的扁平化也逐步凸顯。

最后，網絡空間具有虛擬性。作為通過數字化鏈接各物理節點生成的產物，網絡空間的存在形態是非實體的，其間活動的各種身份、場景等以虛擬的方式存在。因此，國家對網絡空間進行管理和規制存在著客觀上的復雜性。

(二) 網絡空間適用主權的理論基礎：可能與必要

首先，網絡空間并不是完全的虛擬世界，它并不能脫離其他空間而單獨存在，相反，它與現實世界存在著密切聯系，其各個層面都具有現實映射。網絡空間的效果也是在主權明確劃分的自然空間中實際存在的，國家主權能夠在其中發生效力：網絡空間的存在，自始至終依賴于特定國家領土內的有形設施；網絡活動的主體，也必然是各主權國家的公民，顯然會受到相關國家主權的支配。國家借助于監管技術，能夠通過對客體的準確識別，使其成為單向透明的主權場域，從而實現對網絡空間的治理。部分主張網絡空間是無政府地帶的觀點很大程度上夸大了國家主權適用于網絡空間的難度，是不符合實際狀況的。但是，從事實上行使權力的可能，并不能直接推論出存在法律意義上的主權秩序：前者取決于所掌控的力量，而后者無疑需要正當性的證成。

前文已經指出，幾百年來，科技進步所引發的空間革命，不斷重塑著國際格局。一旦新空間的價值急劇增長，則必然引來國家主權的介入。網絡空間也不能例外。如今，網絡空間早已不僅僅是技術性的工具，而是被上升為關涉國家利益的重要戰略資源。與過去技術進步為人類帶來的新空間相比，網絡空間具有前者所無法比擬的社會性。換言之，極地、外空與海底所以能被視為國際公域(global commons)，是因為以科技目前的發展程度而言，人類還沒有能力對其實現有效利用。此種空間對人類的意義而言是存在于未來的，甚至是有很大變數的。而網絡空間對人類社會的影響幾乎是切身的、即時的、立竿見影的。

如上所述，網絡空間所具有的開放、多元、互通、匿名等特性，使得網絡在人類社會的有效運轉中扮演越來越重要的角色，也為非國家行為體分享過去由主權國家壟斷的權力提供了主要的平臺。首先，網絡媒體為社會組織傳播政治理念提供了便捷的平臺。其次，網絡貨幣、電子商務沖擊了傳統經濟體制。最重要的是，隨著技術的發展，網絡空間面臨的風險愈加復雜化與全球化，網絡犯罪、網絡攻擊、網絡恐怖主義等非傳統安全威脅的出現對每一個國家的根本利益構成了核心挑戰。

在這種情況下，國家對網絡空間進行管理的必要性就浮現出來。網絡空間早期較為成功的自我規制，也是因為網絡技術還不夠發達，對人類實際生活的影響有限，缺乏公權力干預網絡事務的需要。無可否認，開放的網絡是社會進步的巨大動力。但是，網絡空間的技術自治卻逐漸難以應對頻繁出現的漏洞，當私營部門或社會組織之間產生沖突時，也常常需要國家在其中發揮主要作用。同時，隨著人類生活越來越依托于網絡空間而展開，國家利益的現實需要使得國家不可能繼續對其采取放任的態度。這足以解釋為何各國普遍把網絡空間作為國家安全的重要組成部分，并通過不同方式對其加以管制。

(三) 網絡空間適用主權的現實依據：認同與實踐

網絡空間確實曾是相對獨立于國家干預的。在網絡空間誕生初期，最早構建互聯網的工程師主要來自于美國西海岸，大多秉承了二十世紀六十年代以來西方青年運動的反體制沖動。1986年，他們通過直選成立了國際互聯網工程任務組。1996年，約翰·巴洛(John P. Barlow)發布《網絡空間獨立宣言》，其呼吁一度代表了很多人對互聯網自治的寄托。

然而，這一所謂的自由空間從來不是社會的自生產物，而完全是政府主導下人為設計的結果。網絡空間的起源與主權國家之間的利益斗爭密切相關。冷戰期間，美國國防部資助創立互聯網前身——阿帕網(Aparnet)，首先是基于軍事目的。而互聯網之所以采取去中心化這一設計理念，也是因為出于戰略考慮，防止一旦交換中心被摧毀，導致整個區域體系崩潰的情況出現。[注]See David Clark, The Design Philosophy of the DARPA Internet Protocols, 18 ACM SIGCOMM Computer Comm. Rev. (1988)，pp. 106-114.隨著網絡空間的價值不斷上升，美國政府并沒有允許互聯網共同體實現自治，而是在1998年明確了國家的全面管治，部分工程師的反抗歸于失敗。其實，美國政府早已持有了網絡主權的觀念，更準確地說，美國政府一直都在控制互聯網，只不過在不同時代或隱或顯。[注]參見劉晗：“域名系統、網絡主權與互聯網治理”，載《中外法學》2016年第2期，第522～523頁。

近年來，世界各國都以維護國家安全為由頒布了網絡安全戰略與發展建設計劃，并設立了一系列相關機構。美國政府于2011年5月頒布了《網絡空間國際戰略》文件，認為國際規范適用于網絡空間。[注]See The White House, International Strategy for Cyberspace: Prosperity, Security, and Openness in a Networked World, 2011, p.9.2012年9 月，時任美國國務院法律顧問的高洪柱(Harold Hongju Koh)發表《網絡空間的國際法》的演講，表明網絡空間不是一個法律真空地帶(law free zone)，現有國際法原則無疑適用于該空間。[注]See Harold Hongju Koh, International Law in Cyberspace, 54 Harvard Int'l L. J. (2012)，p. 3.2016年11月，其繼任者布萊恩·依根(Brian J. Egan)發表《國際法與網絡空間的穩定》的演講，強調現有國際法的各項原則構成美國在和平時期和武裝沖突中維護網絡空間穩定的戰略基石。[注]See Brian J. Egan, International Law and Stability in Cyberspace, 35 Berkeley J. Int'l L. (2017),p. 170.《塔林手冊》在開篇就確認了國家主權原則適用于網絡空間。[注]參見[美]邁克爾·施密特主編：《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學文獻出版社2017年版，第58頁。作為北約智庫主導的產物，這一觀點無疑反映了發達國家的立場。聯合國信息社會峰會2005年通過的《突尼斯議程》指出：涉及互聯網的公共政策問題的決定權屬于國家主權。[注]See WSIS, Tunis Agenda for the Information Society (WSIS-05/TUNIS/DOC/6 (Rev.1) - E), para.35(a).2013年和2015年的聯合國信息安全政府專家組報告也對網絡主權這一概念予以了確認。[注]See UNGA, Report of the group of governmental experts on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (A/68/98), 2013, para.20; Report of the group of governmental experts on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (A/70/174), 2015, para.27.正如美國海軍戰爭學院的丹慕切克(Chris C. Demchak)教授在2017年所指出：雖然美國的外交界持續打擊中國關于網絡邊界的敘述，但這一概念正逐漸(grudgingly and indirectly)被包括西方在內的廣大國際社會所接受。[注]See Chris C. Demchak, Key Trends across a Maturing Cyberspace affecting U.S. and China Future Influences in a Rising deeply Cybered, Conflictual, and Post-Western World, in U.S.- China Economic and Security Review Commission, Panel 3: Beijing’s Views on Norms in Cyberspace and China’s Cyber Warfare Strategy, 2017.

上述事例表明，國家對網絡空間行使主權已客觀存在于各國的普遍實踐之中。因此，正如曾任白宮信息管制事務辦公室主任的桑斯坦(Cass Sunstein)所說，“盡管很多人聲稱網絡已經或應該擺脫政府的控制，但虛擬空間和實際空間其實沒有什么不同，管制和政府的力量仍然無所不在。”[注][美]凱斯·桑斯坦：《網絡共和國：網絡社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社2003年版，第93頁。換言之，國家主權能否在網絡空間中行使的爭議其實已經解決，真正存在的是對網絡空間的主導權之爭。接下來各國面臨的問題，是國家主權應該以何種方式、在何種限度內行使。這其中必然需要國際法發揮重要作用。因為正如人類進入海洋等新空間催生了國際法新分支一樣，國家、組織和個人在網絡空間的活動也需要有相應的國際法規范來加以調整。正如有學者所說，“網絡主權”一詞并不是“網絡”概念與“主權”術語的簡單結合，而是反映了各國對新興網絡空間進行共同治理的一種理念與原則。[注]程衛東：“網絡主權否定論批判”，載《歐洲研究》2018年第5期，第61頁。其實，即使是在已被確認為人類共同財產的極地和外空，關于主權要求的爭論也未結束。[注]參見張磊：“國際法視野中的南北極主權爭端”，載《學術界》2010年第5期，第68～69頁；T.E. Wolcott, Sovereignty and Outer Space: Spatial Illusions?, in Proceedings of The 20th Colloquium on the Law of Outer Space (1977)，pp. 486-489.這充分說明，即使在如今國際社會本位正成為各國普遍價值追求的情形之下，主權國家仍然在全球治理中處于重要地位，維護國家利益仍然是各國的首要考量。對于國家在網絡空間基本權利的不同觀點，正是彼此利益沖突的鮮明體現。

三、 國家主權在網絡空間的具體適用

周鯁生指出：國家的基本權利在本質上是和國家主權不可分的；基本權利就是從國家主權引申出來的權利。國家既有主權就當然具有一定的基本權利，否認一國的基本權利就等于否認它的主權。[注]參見周鯁生：《國際法》(上冊)，商務印書館1976年版，第170頁。在一定意義上，網絡主權作為現實中國家主權延伸到網絡空間的產物，必然反映了傳統國家主權的基本內容；但同時網絡主權是國家主權在全新空間的體現，又不可避免地需要適應網絡空間的獨特屬性。現在，1949年《國家權利義務宣言草案》中所列舉的獨立權、管轄權、平等權與自衛權作為國家主權的基本權利，已經得到了國際社會的廣泛接受。[注]參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第74～76頁。下文即分別對這四個部分展開論述。

(一) 獨立權

文章的第一部分已經提到過主權與獨立之間密切的關系。確保對本國的網絡空間行使排他的權力而不受任何外來干涉，是國家利益的根本要求。當前而言，網絡空間互通互依的基本架構已是客觀事實，完全要求本國網絡獨立運行的主張無異于緣木求魚，但有能力獨立保護本國的網絡安全依然是網絡主權的首要關切。這就要求一國網絡系統無論是在資源上還是在技術上都具備一定的自主生產能力。然而事實上，由于后發劣勢，發展中國家在網絡權力分配格局中處于當然的不利地位。獨立權與國家在網絡空間的技術能力密切相關。而發展中國家與作為網絡空間的起源地的發達國家，在相關技術上存在著巨大的數字鴻溝，因此只能被動接受西方的網絡標準。以管理互聯網主目錄的根域名服務器為例，全世界共有13臺，其中唯一的主根服務器在美國，而其他12個輔根服務器，有9個在美國，余下3個分別位于英國、瑞典和日本。[注]Internet Assigned Numbers Authority, “List of Root Servers”, 〈〉https://www.iana.org/domains/root/servers〉， last visited 6 December 2018.互聯網名稱與數字地址分配公司(ICANN)被視為該領域利維坦式的治理機構，并實際受到美國政府的影響。通過掌控根域名系統，美國一直對互聯網關鍵資源行使著強有力的控制，其他國家的網絡空間隨時可能單方面受到嚴重干擾。2001年美國政府在對伊拉克發動戰爭前，就曾指令ICANN對伊拉克國家頂級域名(.iq)停止解析服務，此舉導致其境內的網站全面崩潰，造成了極大的社會、政治、經濟混亂。

(二) 管轄權

管轄權是一國對其領土及國民行使主權的具體體現。國家對網絡空間行使管轄權，是指一國自主決定本國網絡運行的行為。作為網絡空間物理構成的基礎設施，通常總是分布在不同主權國家領土范圍之內的，因此政府可以對其行使管轄。在這一點上，各國爭議不多。而隨著網絡成為當代社會交流傳播最重要的載體，信息與數據成為網絡空間最有價值的資源。國家能否對網絡內的信息數據擁有主權，就引起了各方的關注。

如上所述，基于對現實世界的控制，無論是依據“領土原則”、“國籍原則”還是“效果原則”，網絡空間都是始終處在國家管轄權的范圍之內的，國家能夠對其實現一定程度的管理。信息數據所有者、使用者、存儲者在地理位置上的分離以及所引發的信息數據跨境流動，都使國家主權識別主體、行使管轄面臨著具體的困難。信息數據可復制、即時化、跨國性、大規模的特征，在對國家監控能力提出較高要求的同時，也涉及到他國共享信息的權益。國家主權的相對性在此表現得尤為明顯。有國家將信息的自由流動上升到人權的高度，試圖以此種對立抗拒國家的管轄。誠然，國際法上關于國家管轄的法律規則與各國國內法存在著密切的聯系，各國在管轄問題上也均以本國利益為重，這是無可指摘的。但如上所述，國家對自身利益的界定是變化的，因此在不同時期對主權的不同向度也存在不同的認識，有時國家會通過談判在這些向度間進行利弊的權衡與妥協。在歐盟一體化的進程中，各國為了增進安全需求與經濟發展而在主權方面作出讓步就是很好的例子。[注]See Christopher Rudolph, Sovereignty and Territorial Borders in a Global Age, 7 Int'l Stud. Rev. (2005),p. 8.

(三) 平等權

《奧本海國際法》指出：“各個國家按照它們的性質在權力、領土等方面肯定不是平等的。但是，作為國際社會的成員，它們在原則上是平等的，這是它們在國際范圍內的主權的結果。”[注][英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第一卷第一分冊)，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995 年版，第275頁。閻學通指出，國家利益在精神層面體現為對國際社會尊重與承認的需要。[注]參見閻學通：《中國國家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第10～11頁。這無疑意味著平等權。國家在網絡空間的平等權意味著各國不因網絡技術水平的高低或是擁有網絡資源的多寡而存在地位差異，各國對管理網絡空間事務應具有平等的權利資格。有學者指出，主權的本質，以及主權實踐賴以存在的國際結構，都是在國家的相互作用中得到界定的。因此，主權在免于外來干涉以外最重要的主張，就是平等參與國際關系的權利。[注]See Adeno Addis, The Thin State in Thick Globalism: Sovereignty in the Information Age, 37 Vand. J. Transnat'l L. (2004),p. 58.相較于管轄權作為基于傳統領土的單邊權利，平等權更體現為強調各國通過合作建構國際規則、共同治理網絡空間的多邊權利。信息技術使得主權越過物理邊界而在“非領土或由網絡行為連接的零散區域”[注]John Agnew, Globalization and Sovereignty, Rowman & Littlefield Publishers, 2009, p.32.中行使，這必然增大了不同國家的橫向交流與沖突。因此，所有國家都有權平等參與到國際社會的決斷程序中，其利益都應當在國際談判中被代表。然而，技術水平的差異必然意味著各國在網絡空間的地位事實上是不平等的。采取有效手段以彌合南北之間的數字鴻溝勢在必行。發達國家或相關國際組織有責任提供一定的資金和技術支持，推動世界范圍內信息水平的共同發展。[注]參見朱雁新：“國際法視野下的網絡主權問題”，載《西安政治學院學報》2007年第1期，第110頁。此外，各國對網絡資源也應具有共同分享、平等使用的權利。在不危害國家利益的前提下，國家應保護網絡空間內的信息資源在全球范圍內的自由流通，這也有助于本國經濟的發展。

(四) 自衛權

自衛是指國家在遭到外來武裝攻擊時可以采取相應武力措施進行反擊的權利。雖然自衛作為國家的基本權利得到各國的普遍承認，但對于具體的解釋，國際社會還存在很大分歧。目前，網絡攻擊可以成為軍事沖突中的作戰手段并受戰時法規的約束已經逐漸成為共識，但單純的網絡攻擊是否可以構成《憲章》所禁止的“使用武力”,進而在何種程度上構成自衛的前提——“武力攻擊”，仍然沒有得到國際法明確的規范和解釋。[注]參見黃志雄：“國際法視角下的‘網絡戰’及中國的對策”，載《現代法學》2015年第5期，第149～150頁。

相較于傳統軍事手段而言，網絡攻擊更為多樣、復雜、隱蔽且不可預知。非對稱性使得受害國對責任主體的追溯調查不僅手段困難，代價高昂，而且曠日持久。[注]參見何志鵬、王惠茹：“網絡攻擊國家責任判定中的證明標準初探”，載《武大國際法評論》2017年第5期，第41頁。《塔林手冊》第十三條明確主張應以網絡行為造成的后果作為評價其是否構成“武力攻擊”的標準。[注]參見[美]邁克爾·施米特主編：《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學文獻出版社2017年版，第407頁。然而僅僅以此作為標準，必然失之偏頗。實踐要求結合各種因素加以評估，但這反過來又加大了判斷的難度。此外，關于國家是否有權對包括諸如個人或社會團體在內的非國家行為者行使自衛權也飽受爭議，莫衷一是。[注]參見劉侖：“從《塔林手冊》看網絡攻擊中自衛權的行使”，載《東岳論叢》2015年第2期，第180～182頁。

目前，網絡技術軍事化已經成為不爭的事實。因此，將網絡空間納入自衛權的思考有必然的合理性。但我們也要看到，在部分發達國家熱衷于討論網絡自衛權的背后，正隱藏了其試圖憑借技術優勢，通過單邊軍事行動應對外部威脅的政策傾向。我國當前在網絡技術方面同美國等國家相比還有一定差距，因此，我們要在堅決提升網絡安全保護能力的同時，對發達國家渲染網絡攻擊危害的行為保持謹慎的態度，著眼于自身的國家利益，維護網絡空間的和平發展。對此，中、俄等六國在2015年向聯合國大會提交的《信息安全國際行為準則》已明確主張：“推動聯合國在促進制定信息安全國際法律規范、和平解決相關爭端、促進各國合作等方面發揮重要作用”，“在涉及上述行為準則的活動時產生的任何爭端，都以和平方式解決，不得使用武力或以武力相威脅。”[注]《信息安全國際行為準則》，2015年3月5日，http://infogate.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/zcwj_674915/t858317.shtml，最后訪問時間：2018年12月6日。這正是國際社會共建和諧網絡空間秩序的應有之義。

四、 網絡空間國際治理的中國主張

如果將全球化理解為各國之間交流的產生與擴大，那么它并不是一種新近的現象，而是一段發軔于大航海的悠久歷程。但是，當前意義上的全球化格局，卻是二十世紀下半葉至今信息技術興起的直接結果。它對人類文明的深刻影響，首先體現在各國開始認識到一個國際社會的形成：“世界正在被塑造成為一個共同分享的社會空間；在全球一個地區的發展能夠對另外一個地方的個人或社群的生活機會產生深遠的影響。”[注]參見[英]戴維·赫爾德等：《全球大變革》，楊冬雪等譯，社會科學文獻出版社2001年版，第1頁。隨著貿易和通訊在世界范圍內的空前加速，建立更加緊密的合作關系已經成為了各國發展的必由之路。誠然，是空間革命將“主權”引入了國際層面。但是從那一刻起，也注定了這一概念將在未來各國的協調與整合中逐漸走向相對化。這一過程無疑是漫長的。因為全球問題的危險，常常與不同國家所確立的優先事項不相符合。目前而言，多邊體制的困境，根本源于各國對國家利益的認知區別，進而呈現為有差異的主權觀——其具體的反映，則是國際治理在一系列領域所面臨的方案分歧。各國在網絡空間的角力同樣遵循了這一線索。

(一) “多利益攸關方模式”的幻象

卡爾·施米特(Carl Schmitt)指出，每一次秩序的建構都與對空間的爭奪、分配、劃界有關。正是在十六世紀以來空間革命的基礎上，誕生了起源于歐洲的國際公法。[注]參見[德]卡爾·施米特：《陸地與海洋——古今之“法”變》，林國基、周敏譯，華東師范大學出版社2006年版，第42頁。無論是物質的傳播還是信息的擴散，都有潛力扭曲自然地理意義上的空間概念，從而影響國際競爭的格局。網絡空間對國家的價值也正來源于此。各國對網絡空間秩序規則的談判與制定，還是比較晚近的事情。網絡空間亟需國際法在其中發揮重要的作用。正如穆勒(Milton Mueller)所說：網絡空間已經成為國際政治沖突的來源，必須建立一系列國際性機制來規范國家參與治理。[注]See Milton Mueller, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, MIT Press, 2010, pp.48-49.

作為網絡空間最重要的力量，美國強調采取“多利益攸關方”的治理模式，主張不預設任何領導權威，試圖通過多元主體在一定程度上限制國家的作用。這固然是因為社會機構參與公共治理在西方文化中的悠久傳統,同時也是由于美國私營部門在該領域的絕對領先地位，這一方案有助于擴大而不是縮小美國在網絡空間的既有優勢。[注]參見黃志雄、應瑤慧：“美國對網絡空間國際法的影響及其對中國的啟示”，載《復旦國際關系評論》2017年02期，第61～62頁。

其實，隨著網絡空間成為國際競爭舊游戲中的新棋盤，非政府組織事實上已經無力在其權力爭奪中扮演主要的角色。與人類過去探索海洋、天空和外層空間的歷史相同，當前在網絡空間擁有足夠話語權的，只有主權國家而已。[注]See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Controls the Internet? Illusions of A Borderless World, Oxford University Press, 2006, p.171.“多利益攸關方”模式擺脫了網絡自治的烏托邦，卻又陷入了一切利益攸關方平等的幻象。[注]參見張新寶、許可：“網絡空間主權的治理模式及其制度構建”，載《中國社會科學》2016年第8期，第145頁。將經濟的在場和政治的缺席聯系起來，無疑只能導致一種人為的天真。[注]參見[德]卡爾·施米特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2017年版，第276頁。由于權威性的不足和組織上的分散，“多利益攸關方”模式對網絡空間的管理必然存在結構性的缺陷，因此常流于形式，也無法承擔相應的法律后果——這更凸顯了主權國家之于網絡空間的意義。雖然非國家行為體的地位仍然重要，但國家將無可阻擋地確立其在關鍵領域的權力，私營公司或社會組織將注定要成為一國安全戰略的組成部分。

美國曾經宣布通過私有化的方式來實現互聯網的“自我規制”，但這一放手行為很快被證明是美國單邊主義的掩飾，并且實際上拒絕了國家間協商的模式。國際電信聯盟(ITU)在2012年迪拜大會上討論修訂《國際電信條例》，要求對“多利益攸關方”模式實施改進，使主權國家的聯合成為最重要的主體。美國卻竭力反對其涉足網絡空間治理，拒絕在新的《國際電信條例》上簽字。美國政府對重塑網絡空間秩序的抗拒，只能反映出：美國實際上一直認為網絡空間從根本上來說屬于美國，既不屬于其他國家，也不屬于非政府的力量。而發展中國家對網絡空間主權的訴諸，正是要為自身平等參與網絡空間治理的權利張目。中國并不是完全反對網絡空間“多利益攸關方”的治理，而是防止美國以此排斥其他發展中國家在重大網絡問題規則上的參與權與制定權。國家與社會組織在網絡空間的治理過程中應該是互補而不是互斥的，彼此都能在網絡事務的不同層面發揮重要作用。

此外，美國將重點傾向于強調網絡主權帶來的國家義務和責任，例如各國對本國境內互聯網的限制必須符合該國的國際人權法義務，要求減少甚至排除國家對網絡信息數據傳播的干預。《塔林手冊2.0版》在對網絡主權進行論述時，同時直接提及了國際人權法。[注]參見[美]邁克爾·施米特主編：《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學文獻出版社2017年版，第58、60頁。盡管很難主張國際人權法上的相關規定不適用于此，但美國突出強調國際人權法和使用武力法律制度在網絡空間的適用，仍具有很大的片面性和虛偽性。[注]參見黃志雄：“國際法在網絡空間的適用：秩序構建中的規則博弈”，載《環球法律評論》2016年第3期，第8～9頁。例如，2013年，前中情局職員斯諾登在公開“棱鏡門”計劃之后，被宣布為叛國，時任總統奧巴馬為此受到他國批評時，卻表態認為并不存在禁止網絡間諜行動的國際習慣法規則；“通俄門”風波后，美國政府卻又聲稱一國通過網絡行動干涉或操縱另一國選舉結果將構成對不干涉規則的明顯違反。這些事件都表明美國憑借其網絡技術優勢與資源壟斷，屢屢在網絡空間的主權屬性上采取雙重標準，對相關國際法規則獨斷地加以解釋。本質上，美國宣揚對國家主權加以限制的目的，是利用巨大的技術優勢，將網絡空間作為本國的移動疆界，通過對沒有明確歸屬的資源實施客觀的先占，擴張自身的主權領域，從而最大限度地維護國家利益。

(二) 中國立場：從國家利益到人類共同利益

路易斯·亨金(Louis Henkin)曾指出: “在各國的關系中，文明的進展可以被認為是從武力到外交、從外交到法律的運動。”[注]Louis Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2nd ed., Columbia University Press, 1979, p.1.可以預見的是，部分發達國家的單邊主義態度和發展中國家構建網絡多邊治理的要求必然成為未來一段時間內網絡空間規則制定的矛盾焦點。

曾令良在上世紀末提出了“主權的辯證法”：“我們強調國家主權的神圣地位,并不等于將它推至極端。就像國內社會的任何人不可能有絕對權利和自由一樣,國際社會的任何國家不可能享有絕對的主權”，“國家主權之所以不可能是絕對的,還有國際社會內國家間的相互依存性這一根本的原因。”[注]參見曾令良：“論冷戰后時代的國家主權”，載《中國法學》1998年第1期，第119～120頁。這對于我們具有重要的啟發意義。

隨著時代的發展，國際社會各方面臨的問題早已超越了傳統外交的政治議題，能源枯竭、環境污染、跨國犯罪等新問題的不斷出現，使國家的內外界限變得愈加模糊，必須通過國際社會的協調合作才能解決。信息革命極大擴展了社會聯系渠道，使國際體系更接近于“多元主義”范式：一國不得不更少依賴單一的國家手段，而更多訴諸于復雜的國際體制。[注]See Robert Keohane & Joseph Nye, Jr., Power and Interdependence in the Information Age, 77 Foreign Affairs，1998, pp.81-94.網絡空間也是如此，其本身所具有的種種特點都加深了各國之間的聯系和互動，有利于推動國際秩序向民主化不斷拓展。信息時代，任何國家的發展都不可能脫離網絡空間，同時，面對網絡空間存在的各類威脅，任何國家也無法獨善其身。

二戰以來，國際法經歷了從共處(co-existence)到合作(co-operation)再到共進(co-progressiveness)的發展歷程。[注]參見易顯河：“共進國際法：實然描繪、應然定位以及一些核心原則”，載《法治研究》2015年第3期，第118頁。當前的網絡技術還在不斷推陳出新，給人類生活帶來的巨大變革也遠未停止。但毋庸置疑的是，世界各國在網絡空間的命運已是休戚與共。2015年12月，在第二屆世界互聯網大會上，中國向世界提出了“構建網絡空間命運共同體”的主張。[注]參見“習近平在第二屆世界互聯網大會開幕式上的講話”，新華網，2015年12月16日， http://www.xinhuanet.com/politics/2015-12/16/c_1117481089.htm，最后訪問時間：2018年12月6日。三年多過去了，國際局勢的變遷對中國定位自身并發揮作用的能力提出了全新的挑戰。曾經在很長一段時間內，世界普遍對中國的崛起抱有懷疑的目光。領導層也因此經常主動或被動地在各種公共平臺上表明自身堅持和平發展、維護現有國際秩序的誠意。然而，在特朗普(Donald Trump)入主白宮之后，美國卻率先轉而退出多項全球協定，淡化自身的領導角色和國際責任，國際法律秩序陷入了調整期。在此背景下，全球化進程停滯甚至回調。甚至有學者認為，“世人自冷戰結束前后至今大部分時間里一直熟悉的世界已經大致結束，或者至少正在結束。”[注]時殷弘：“全球治理和開明秩序面對的傾覆危險”，載《世界經濟與政治》2017年第6期，第30頁。人類歷史的未來面臨著深刻的不確定性。

對中國而言，上述變化更加凸顯了強化國際社會共同規范、維護國際秩序和平穩定的現實必要。中國的崛起還有很長的路要走，“雖強猶弱”的國際定位不會發生重大的變化。[注]參見王緝思：“中國的國際定位問題與‘韜光養晦、有所作為’的戰略思想”，載《國際問題研究》2011年第2期，第4～6頁。

如何在維護人類共同利益的同時，實現有利于自身發展的國際環境，迫切需要中國國際法學界對此作出有益的探索和回應。在網絡空間的國際治理中，這尤其要求對多邊體制形成清醒的認識。冷戰后的全球體系，其關鍵在于美國的“霸權”，而非“美國的”霸權。[注]參見[美]約翰·魯杰：《多邊主義》，蘇長和等譯，浙江人民出版社2003年版，第9頁。現如今我們所看到的網絡空間，經歷了工程師們的中立夢想，又面臨著各國的沖突與撕裂，卻依然能夠在總體意義上實現著監管與便利之間的平衡，成為世界發展的重要力量，美國在其中施加的正面影響也不容忽視。全球政治的民主化是一個漸進的過程，必須以對和平與安全的維護為前提。網絡空間的國際治理也是如此。首先，這必然要求各國完善網絡空間對話協商機制，積極推動政府間組織在網絡空間中發揮作用。制度邏輯和歷史實踐都證明，組織化的國際社會蘊含著對主導國家的超越性力量，多邊主義能夠最有效地消解基于私利的單邊行動。發展中國家更應深化內部合作，形成合力。其次，各國在規范網絡活動時，要兼顧本國利益與國際社會共同利益。對管制跨境信息流動的片面強調，會極大限制一國實現發展的機會，也不符合全球化的時代趨勢。因此，在提高主權維護能力的同時，也要避免過度控制導致碎片化加劇。此外，非常困難，但為了能夠在國際行為準則的制定上取得局部的突破，應當努力促使發展中國家與發達國家實現妥協。各國只有充分尊重網絡空間誕生至今的基本運行機制，本著“人類命運共同體”的意識，積極構建和遵守國際規則，才能實現合作共贏。

余 論

有學者指出，網絡空間的國際治理涉及各國深刻的意識形態和價值觀分歧。不同價值觀的沖突與融合，將對網絡安全領域未來國際合作和國際法規則的塑造產生巨大影響。[注]參見黃志雄：“2011年‘倫敦進程’與網絡安全國際立法的未來走向”，載《法學評論》2013年第4期，第56頁。人權與主權兩種價值取向之間的博弈，構成了當代國際法的發展主線。[注]李鳴：“當代國際法的發展：人權定向對主權定向”，載《武大國際法評論》2011年第2期，第155頁。這一張力也將在網絡空間持續。自二十世紀末以來，隨著國際人權法的不斷發展，國家對人權的保護不再僅僅是對公民的義務，而是構成了“國家和國際共同體之間的社會契約”，國家根據此種承諾“換取國際社會對其主權的尊重”。[注]See Anne Peters, Humanity as the Α and Ω of Sovereignty, 20 Eur. J. Int’l L. 2009，pp, 535-536.然而，近年來，國際規范的實踐出現了顯著變化：當國家呈現“回歸”的趨勢，“較之以往強化了主權訴求與維護”[注]蔡從燕：“國家的‘離開’‘回歸’與國際法的未來”，載《國際法研究》2018年第4期，第3頁。，也意味著人權的規范性相對降低。這一切都為我們參與網絡空間國際秩序的重塑提供了契機。

對于一項主張，僅從動機的角度進行理解必然無法得出全面的認識。現實主義是國際關系的底色，是國際法思考的起點和歸依。在大國政治依然是國際關系與國際法基調的當代世界，國際社會諸行為體更應警惕理想與現實之間的錯位。人權與主權在對立之外，也有統一的一面。網絡空間的誕生自始至終都是國家推動的結果。當網絡空間日益成為國家運行的基礎之時，國家也早已內在于網絡空間之中。國際社會對信息數據的管轄是普遍存在的，這為信息數據的安全流通提供了保障，既符合國家利益，也有利于世界經濟的發展。在全球化的今天，國家利益有時不僅僅是單方判斷的結果，而是深受國家互動的影響，“由國際共享的規范和價值所塑造的”[注][美]瑪莎·芬尼莫爾：《國際社會中的國家利益》，袁正清譯，上海人民出版社2012年版，第2頁。。如前文所述，國家在制定戰略政策時，需要依據重要性界定不同層次的國家利益。對中國而言，在保證首要利益——國家政治安全的前提下，也應完善自身的審查制度，繼續提高國內人權水平，以事實有力地駁斥境外的指責；也要積極伸張參與網絡空間規則制定的平等權利，以國際法來彌補自身技術上的短板。上述兩點有利于我們更好地維護國家利益。

近年來，單極霸權進入松動的前夜，全球化遭遇明顯波折，世界正處于大發展大變革大調整時期，人類共同利益與某些國家當前利益之間的矛盾逐漸突出。國家的利益觀是國際法治的關鍵環節，國際法治需要一國系統而非孤立地界定利益，長期而非短視地界定利益。[注]何志鵬：“和諧本位的國家利益與國際關系的法治轉型”，載劉德斌主編：《英國學派理論與國際關系史研究》，北京大學出版社2011年版，第281頁。格勞秀斯的時代還未過去，康德式的國際社會還遠未到來。正如摩根索所說，“一國的國家利益不僅包括自身利益，也包括他國利益，……必須將兩者協調一致，這是在一個多國家的世界上所需遵循的政治道德。”[注]轉引自徐進、李巍：《改革開放以來中國對外政策變遷研究》，社會科學文獻出版社2017年版，第59頁。國家間的利益是相互聯系的，在當代國際體系之下的各國都面臨著“囚徒困境”，僅僅追求自身利益與合作追求共同利益相比，只能得到更壞的結果。[注]參見[美]肯尼斯·華爾茲：《國際政治理論》，信強譯，上海人民出版社2008年版，第136頁。這一認識必然關乎利益實現的正當性與可能性。在此，對中國而言，對國家利益的追求與對道義的堅持絕對不可分離。中國始終把為人類作出新的更大貢獻作為自己的使命，而如何在網絡空間協調國家之間的矛盾，擴大利益交匯點，突出對人類整體性的關注，是構建“人類命運共同體”的重要組成部分。舊邦新命，這是值得我們思考的問題。