縱向壟斷協議參與者司法救濟可行性分析及路徑選擇

王藝玶

一、 問題的提出

反壟斷民事訴訟具有懲罰性與補償性，可通過法律的有效實施對壟斷行為的實施者給予處罰，剝奪其因實施違法行為而獲取的非法利益，填補受害者的損失；同時，反壟斷私人訴訟還具有維護公共利益的作用，能夠阻嚇潛在的壟斷行為人實施壟斷行為，還有助于及時發現違法行為，形成對反壟斷公共執法的有益補充。《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)第50條的規定即為反壟斷私人訴訟提供了法律依據。

根據我國《反壟斷法》第50條的規定，他人因經營者實施的壟斷行為受損的有權要求經營者承擔民事責任。不具有直接競爭關系的經營者之間達成的壟斷協議可能對競爭秩序產生不利影響，具有排除、限制競爭效果的縱向壟斷協議同樣屬于我國《反壟斷法》規制的對象。因此，經營者簽訂、實施縱向壟斷協議[注]本文討論的縱向壟斷協議均是具有排除限制競爭效果，應為《反壟斷法》所規制的縱向壟斷協議。而給“他人”造成損失的，也應依法承擔相應的民事責任。

但該條文的規定具有模糊性，采用“他人”一詞對反壟斷私人訴訟的主體予以高度概括，致使理論探討與實踐運用中對“他人”的理解存在較大偏差。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱“《壟斷民事糾紛案件司法解釋》”)雖然進一步細化了反壟斷民事訴訟的相關規定，但在訴訟主體問題上依然采用了“自然人、法人或其他組織”的模糊概念。縱向壟斷協議的參與者同樣可能因壟斷協議的實施而受損，協議當事方的市場力量可能并不對等，協議的達成可能并非建立在意思自治的基礎之上。但同時參與者本身是負有“原罪”的，協議的當事人作為壟斷協議的參與者與實施者，是產生排除限制競爭后果的原因。

“他人”是否應該包含縱向壟斷協議的參與者，縱向壟斷協議的參與者是否有權尋求司法救濟，就其因壟斷協議遭受的損失而要求協議的其他當事方承擔民事責任。這一問題無論在理論研究還是在實踐探索中均存有較大的爭議。

反壟斷法私人訴訟功能的有效實現應是解決相關爭議的基本出發點。縱向壟斷協議參與者司法救濟問題的妥善解決對反壟斷私人訴訟功能的發揮具有重要意義。賦予縱向壟斷協議參與者訴請損害賠償的權利有助于反壟斷私人訴訟懲罰、阻嚇功能更為有效的實現，也有助于及時發現壟斷行為，降低司法成本，形成對公共執法的有益補充。對縱向壟斷協議參與者予以司法救濟具有可行性。

而在具體司法救濟路徑方面，依據《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條的規定，[注]《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條規定：“本規定所稱因壟斷行為引發的民事糾紛案件，是指因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。”反壟斷民事訴訟應該包括基于損害提起的侵權損害賠償之訴，以及請求確認合同等內容因違反反壟斷法而無效之訴。因此，在對縱向壟斷協議的參與者提供救濟時并非僅能提起侵權之訴，還可以在訴請法院確認無效的同時，通過對《合同法》相關規定的援引實現對縱向壟斷協議參與者損失的補償。

是以，本文試圖通過對現有文獻資料的梳理及觀點的整合，系統探析以明確縱向壟斷協議參與者司法救濟的可行性，為下文中的救濟路徑分析奠定基礎；通過對司法救濟途徑的具體闡釋，明確現存司法救濟路徑的特點，分析不同司法救濟路徑之優劣，最終確定現階段的最優選擇。

二、 縱向壟斷協議參與者司法救濟可行性分析

對縱向壟斷協議參與者司法救濟可行性的分析，即對參與者是否具備訴請損害賠償的原告資格問題的探討。對縱向壟斷協議參與者反壟斷民事訴訟原告資格的確定，必須在《反壟斷法》的立法宗旨、價值目標的指引下予以分析明確。本部分將通過對現有學說的梳理與整合，闡明賦予縱向壟斷協議參與者損害賠償訴訟資格的原因。此外，反壟斷民事訴訟涉及到競爭法理論與民事訴訟理論的銜接。“無利益即無訴權”，在具體解決縱向壟斷協議參與者訴權問題之前，還需要明確相關訴訟是否具有訴的利益。

(一) 訴的利益

民事訴訟制度以及相應的設施的使用并非是無條件的，只有基于利用者某種特殊的需要和必要性或是某種特定的，被法律所認可的利益，才能通過民事訴訟解決相關爭議。[注]參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年版，第36頁。因此，具有訴的利益是相關權利爭議進入正式訴訟程序，最終獲得司法認證與保護的前提與基礎。是以，對縱向壟斷協議參與者原告資格問題的解決，離不開對訴的利益的分析。

對訴的利益有無的判斷過程實則是對價值的衡量過程。社會主流價值取向與公共政策是法官進行利益衡量時必須斟酌的因素，[注]參見常怡、黃娟：“司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀”，載《中國法學》2003年第4期，第85～86頁。對于訴訟主體行為的公法性考慮也是利益衡量中需要著重考慮的內容。[注]參見黃勝春：“論縱向壟斷協議糾紛案件原告主體資格的確定”，載《東南司法評論》2014年卷，總卷第7卷，第271頁。是以，對訴的利益有無的判斷需要結合現階段社會主流價值取向與訴訟主體行為的公共性進行分析。而對于縱向壟斷協議參與者反壟斷民事訴訟原告資格問題的分析，需要在反壟斷法視野下分析原告資格的賦予是否符合《反壟斷法》的立法宗旨、目的以及是否有助于反壟斷民事訴訟公益作用的實現。

反壟斷法的目的不僅是為了彌補不法行為人實施的壟斷行為對個人造成的損失，更重要的是在于防止因其違法行為而對公共利益造成的損害。[注]See D. R. Wilder Mfg. Co. v. Corn Products Refining Co., 236 U.S. 165 (1915). Quoted from Wilkie Bushby , The Unknown Quantity in Private Antitrust Suits. The Defense of in Pari Delicto, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 6 (1956), p. 788.縱向壟斷協議的參與者具有雙重身份——其既是私人維權主體，又是“私人檢察長”。[注]參見符穎：“縱向壟斷協議的訴訟資格及證明責任——‘北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生(中國)醫療器材有限公司案’評析”，載《交大法學》2013年第2期，第71頁。將私人訴訟當事人的身份歸于“私人檢察長”，看中的就是私人訴訟具有的工具性價值，即對于違法行為的阻嚇、威懾及對公共執法缺陷彌補的作用。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and the Community Right to Damages, Common Market Law Review, Vol. 39, Issue 3 (2002), p. 458.

目前，反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用已日漸受到世界各國的關注。作為縱向壟斷協議參與者訴請損害賠償的典型案例，美國的“Perma life案”與英國的“Crehan案”均著重考慮了反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用，最終認可了縱向壟斷協議參與者作為反壟斷民事訴訟主體的資格。《違反歐共體反壟斷規則損害賠償訴訟的白皮書》(以下簡稱“《白皮書》”)也明確指出有效的私人損害賠償增加了讓更多的非法限制競爭的行為被發現以及侵權行為人承擔法律責任的可能性，還會威懾將來的侵權行為，并促進反壟斷規則更好的被遵守。[注]參見申耘宇、秦祺：“論我國反壟斷民事訴訟原告資格的認定標準”，載《中國價格監管與反壟斷》2014年第7期，第28～29頁。無獨有偶，我國“銳邦訴強生案”也側重考量了反壟斷私人訴訟對公共利益的維護作用，并在判決書中明確“反壟斷民事訴訟由維護私益的激勵而啟動，由制止壟斷行為而實現促進競爭、維護消費者利益和社會公共利益的最終目標”。[注]上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決。我國最高法院朱理法官也強調應通過明確規則、便利當事人訴訟來充分發揮反壟斷民事司法的功能與優勢，保障反壟斷法最佳實施效果的有效實現。[注]參見朱理：“《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。

賦予縱向壟斷協議參與者原告資格符合反壟斷法主流價值取向，參與者提起損害賠償之訴有助于實現反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用，實現對壟斷行為的有效預防與遏制，維護市場公平競爭，最終實現反壟斷法的立法宗旨與價值目標。是以，縱向壟斷協議參與者提起損害賠償之訴具有訴的利益。

綜上所述，對于縱向壟斷協議參與者反壟斷民事訴訟中訴的利益有無的判斷，應該是在反壟斷法的視野下思考的結果。現階段，反壟斷私人訴訟對公共利益的保障作用受到各國的普遍關注。私人訴訟的公益作用為縱向壟斷協議參與者提起損害賠償之訴提供了可能性。

(二) 現有學說比較分析

如前文所述，現階段無論是《反壟斷法》，抑或是《壟斷民事糾紛案件司法解釋》均未明確縱向壟斷協議參與者是否可為適格原告。通過對現有文獻資料的梳理，針對上述問題主要存在訴權否定說、有限訴權說兩種理論觀點。

依據訴權否定理論，縱向壟斷協議的參與者作為過錯方，不得從其違法行為之中獲益，因此應禁止參與者訴請損害賠償。依據有限訴權理論，應結合縱向壟斷協議參與者的過錯程度，確定是否給予其原告資格。

持有訴權否定理論的學者認為，參與者具有“原罪”，所有壟斷協議的締約方均具有共同的故意，[注]參見易柔池：“淺析銳邦訴強生案中原告的訴訟資格問題”，載《知識產權與市場競爭》(第一輯)，湖北人民出版社2015年版，第299頁。根據同等過錯原則，賦予參與者損害求償權并不合適。訴權否定理論以同等過錯原則為理論基礎，直接依據參與者作為縱向壟斷協議的當事方而認定其具有過錯。

然而，一方當事人簽訂的協議中包含有壟斷條款并不足以表明，協議雙方對排除限制競爭效果負有同等責任。[注]See Perma Life Mufflers, Inc., et al. v. International Parts Corp. et al., p. 149.將作為協議一方的事實自動認定為錯誤的推理方式過于形式化，忽略了具體的案件事實。如果協議的參與者是迫于市場力量更為強大的經營者的壓力而參與的，那么該壟斷協議的訂立本身就是不自由的，該參與者與協議第三方的共同點要多于與協議制定者的共同點。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6307.如果禁止對損害競爭沒有重大責任的一方尋求損害賠償，另一方將從其非法行為中獲得不合理的優勢而犧牲壟斷協議的其他參與者。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6308.雖然參與者不自由的訂立實施壟斷協議屬于例外情況，但有限訴權理論并不否認這一例外存在的可能性，而是予以個案分析，通過對當事方過錯程度的具體考量，從而賦予特定的縱向壟斷協議參與者相應的訴權。經濟法與民法的價值追求并不相同，民法追求的是形式意義上的公平，因此根據民法理論，任何人不得從其過錯行為中獲益；而經濟法追求的是實質意義上的公平，必須對多種可能性予以考慮，有必要對參與者的過錯程度予以考量。有限訴權理論的適用有助于對真正不自由非自愿的參與者提供救濟，有助于實現經濟法追求的實質意義上的公平。因此，有限訴權理論存在固有的合理性。

支持訴權否定說的學者還提出，如果賦予參與者原告資格將產生道德風險，將促使參與者在能夠獲得非競爭性利潤時，放任壟斷協議對市場秩序的不利影響；在無利可圖時起訴其他締約方要求損害賠償。[注]參見馮博：“反壟斷民事訴訟原告資格問題研究”，載《法學評論》2018年第5期，第105頁。此種道德風險也會在一定程度上助長壟斷協議的達成與實施。[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6309.

然而，有限訴權理論并非要賦予參與者絕對的訴權，而是根據其過錯程度予以個案判斷，僅對真正不自由非自愿的參與者提供損害賠償救濟。如果原告自由且自愿的參與非法行為，或者積極的尋求、支持壟斷協議的排除限制競爭的后果，則應禁止原告訴請損害賠償。[注]See Milton Handler, Ira S. Sacks, The Continued Vitality of In Pari Delicto as an Antitrust Defense, Georgetown Law Journal, Vol. 70, Issue 4 (April 1982), p. 1143.參與者通過對縱向壟斷協議當事方過錯程度的具體判斷，將有效避免道德風險的產生。此外，賦予參與者請求損害賠償的權利與消費者起訴經銷商之間也并不沖突。[注]參見易柔池：“淺析銳邦訴強生案中原告的訴訟資格問題”，載《知識產權與市場競爭(第一輯)》，湖北人民出版社2015年版，第300頁。如果參與者違反了反壟斷法，則其仍然需要在反壟斷執法機構的執法活動或者受損害的第三方的私人訴訟中承擔責任。[注]See Kiefer Stewart v. Joseph E. Seagram & Sons, Inc. Quoted from Wilkie Bushby, The Unknown Quantity in Private Antitrust Suits. The Defense of in Pari Delicto, Virginia Law Review, Vol. 42, No. 6 (1956), P. 786.如此，將進一步降低參與者不當得利的可能性。

有限訴權說的適用還有助于發揮反壟斷私人訴訟的威懾與阻嚇作用，有利于反壟斷私人訴訟的工具性價值的實現。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 458.如果壟斷協議的其他締約方可能在此類活動中支付損害賠償金或者利息，由于個人最佳選擇并非團體最佳選擇，賦予參與者有限訴權，將會對潛在的違法行為人形成威懾，促使他們避免違反反壟斷法的相關規定。[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 100.此外，壟斷協議具有隱蔽性、復雜性的特點，僅依靠反壟斷公共執法，即使耗費大量的人力、物力資源，也依然難以發現壟斷協議的存在。賦予壟斷協議方原告資格也將鼓勵市場力量較弱的參與者譴責壟斷行為，[注]See Courage Ltd v. Bernard Crehan and Bernard Crehan v. Courage Ltd and Others, p. 6309.促使參與者檢舉揭發縱向壟斷協議，從而實現及時發現違法行為，減少司法成本的目的。[注]參見馮博：“反壟斷民事訴訟原告資格問題研究”，載《法學評論》2018年第5期，第107頁。通過這種方式，公共執法的弱點，尤其是反壟斷公共執法的局限性都可以得到彌補，參與者是反壟斷法的私人檢察長[注]See Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 458.，也是最佳執行人。[注]參見馮博：“反壟斷民事訴訟原告資格問題研究”，載《法學評論》2018年第5期，第107頁。

綜上所述，有限訴權理論通過個案分析的方式，對可能存在的協議當事方市場力量不對等的因素予以考量，結合案件事實具體判斷協議當事方的過錯程度，僅對不自由非自愿簽訂、實施縱向協議的參與者提供救濟。因此，有限訴權理論較之訴權否定理論更符合經濟法價值目標。此外，有限訴權理論的適用也有助于發揮反壟斷民事訴訟的威懾功能、對公共執法的補償功能，從而有效的維護競爭秩序。因此，對參與者提起的損害賠償之訴不應有任何絕對的禁止，適用有限訴權理論更為合適。

反壟斷私人訴訟的公益作用為縱向壟斷協議參與者訴請損害賠償提供了可能性。對于參與者原告資格的判定應適用有限訴權理論，不應對不自由非自愿的參與者予以徹底的訴權否認。是以，縱向壟斷協議中不自由非自愿的參與者通過反壟斷民事訴訟獲得司法救濟具有可行性。

三、 縱向壟斷協議參與者司法救濟路徑及選擇

如前文所述，對縱向壟斷協議參與者提供司法救濟具備可行性，不自由非自愿的參與者有權就其因壟斷協議而遭受的損失向協議的其他當事方要求賠償。本部分將針對縱向壟斷協議參與者的具體司法救濟路徑展開分析，以確定現階段最為合適的救濟路徑。

(一) 現有救濟路徑分析

依據《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條之規定，反壟斷民事訴訟既包括因壟斷行為致損而提起的訴訟，又包括因合同、章程的內容違反反壟斷法存在爭議而引發的訴訟。壟斷協議作為《反壟斷法》規制的對象，基于壟斷協議提起的反壟斷民事訴訟也無法超脫上述兩種訴訟類型。

1. 訴請侵權損害賠償

“壟斷行為從本質上屬于一種特殊的侵權行為”。[注]張晨穎：“損失視角下的壟斷行為責任體系研究”，載《清華法學》2018年第5期，第203頁。因此，從類型上看，因經營者實施壟斷行為致損而提起的損害賠償之訴應屬于侵權損害賠償之訴。在此種情形下，所依據的《反壟斷法》第50條的規定應被視為有關侵權規定的條款。因經營者的壟斷行為受損的自然人、法人、其他組織，均有權基于《反壟斷法》第50條的相關規定向損害方提起侵權損害賠償之訴。因此，可以通過基于反壟斷法的相關規定直接提起侵權損害賠償訴訟，從而對縱向壟斷協議參與者提供司法救濟。

縱向壟斷協議的參與者基于反壟斷法的相關規定提出侵權損害賠償之訴，是將反壟斷法律規范中有關侵權賠償的規定作為侵權法的特殊條款予以適用的，在具體適用的過程中仍需要符合《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱“《侵權責任法》”)的一般規定。

2. 請求確認協議無效并要求損害賠償

實踐中，縱向壟斷協議參與者損害賠償問題的產生往往是由于協議的一方當事人基于《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)的規定訴請另一方當事人履行壟斷協議，而另一方當事人基于《反壟斷法》的規定認為協議違法并訴請損害賠償。此種情形在反壟斷民事訴訟中屬于特殊情況，但是在純粹私法訴訟中，一方當事人要求履行合同，另一方要求確認合同無效的情形并不鮮見。[注]采用“合同無效”、“合同履行”、“違反法律、行政法規的強制性規定”三個關鍵詞作為搜索條件，在“無訟網”上搜尋到的案例數即有8310篇之多。在普通民事訴訟中，往往適用《合同法》的相關規定解決上述合同爭議。因此，對縱向壟斷協議參與者的司法救濟也可以在適用反壟斷法相關規定的基礎上，借鑒普通民事訴訟的經驗，援用《合同法》有關“合同無效的法律后果”的條款。具言之，參與者可以在請求確認被訴縱向壟斷協議無效后依據《合同法》第58條[注]《合同法》第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”之規定要求協議其他締約方或實施者承擔相應的責任。

誠然，合同法屬于私法的范疇，反壟斷法屬于公法的范疇，二者之間存在較大的差異。但從本質上看，縱向壟斷協議仍然屬于特殊的合同類型，常為在特許經營合同中規定固定轉售價格或限定最低轉售價格條款。此外，認定具有排除限制競爭效果的縱向壟斷協議因違法而無效，仍是基于反壟斷法的相關規定做出的具體判斷，[注]根據《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第15條之規定：“被訴合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規的強制性規定的，人民法院應當依法認定其無效。”此種訴訟仍屬于反壟斷民事訴訟；[注]依據《壟斷民事糾紛案件司法解釋》第1條的規定，凡是需要以反壟斷法為裁判依據的民事糾紛，都屬于壟斷民事糾紛。參見朱理：“《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。對于合同法相關規定的適用，僅僅只是在認定協議無效后對當事人的補救。在司法實踐中，也不乏因違背公法的規定認定合同無效，進而依據《合同法》的規定要求過錯方承擔相應的責任。例如，作為最高人民法院公報案例的“新疆臨鋼資源投資股份有限公司與四川金核礦業有限公司合同糾紛”[注]最高人民法院(2015)民二終字第167號。一案，即是合同雙方簽訂的《合作勘探開發協議》因違反《中華人民共和國自然保護區條例》的規定而無效，并基于《合同法》第58條的規定要求損害賠償。是以，還可以通過提起確認無效之訴，并援用《合同法》第58條的規定對縱向壟斷協議參與者提供司法救濟。

(二) 具體救濟路徑選擇

縱向壟斷協議參與者可以通過侵權損害賠償之訴尋求救濟，還可以提起確認之訴并要求按照《合同法》五十八條的規定賠償損失。然而，現階段而言，對縱向壟斷協議的參與者予以合同法的救濟較之對其予以侵權法的救濟更為合適。具體體現在法律適用、責任認定、賠償數額三方面。

1. 法律適用

目前，提起侵權損害賠償之訴是各國解決縱向壟斷協議參與者損害賠償問題的主要方式。但是此種救濟方式存在固有缺陷，參與者提起侵權損害賠償之訴可能存在法律適用上的困難。

《白皮書》在“執行受害者損害賠償權的障礙”部分明確，“雖然損害賠償權是保證歐洲法院競爭規則有效性的必要條件，但法院行使這一權利仍面臨相當大的障礙：由于競爭法領域訴訟的特殊性，成員國的傳統侵權規則無論是法律上的還是程序上的，往往不足以適用于損害賠償訴訟”。[注]See Commission staff working paper accompanying the White paper on damages actions for breach of the EC antitrust rules.只有被侵權法承認、且受到侵權法保護的民事權益，才屬于侵權責任法的保護范圍。[注]參見[奧]海爾姆特·庫其奧著：《侵權責任法的基本問題(第一卷)德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學出版社2017年版，第108頁。這一問題產生的原因即在于“債權”是否屬于應受侵權法保護的民事權益。

無獨有偶，上述法律適用難題在我國同樣存在。我國侵權法的侵權構成模式屬于德國模式抑或屬于法國模式在學界仍存有較大爭議。德國法律原則上不允許合同當事人之間的侵權索賠。[注]根據德國民法的規定，合同當事人之間提出的侵權索賠主張被絕對禁止。See Schmidt, op. cit. supra note 47, p. 59; Weyer, op. cit.supra note 47, pp. 446-448. Quoted from Assimakis P. Komninos, New Prospects for Private Enforcement of EC Competition Law: Courage v. Crehan and The Community Right to Damages, p. 463. 此類爭議在德國需援引《德國民法》第823條第2款規定，即違反旨在保護個人利益的法律規定(包括直接有效的共同體法)將引發侵權之訴。See Norbert Reich, The “Courage” doctrine: Encouraging or discouraging compensation for antitrust injuries?, Common Market Law Review, p. 3.但是保護公共秩序或者國家制度的法律不屬于第823條第2款意義上的保護性法律。參見王成：“侵權之‘權’的認定與民事主體利益的規范途徑——兼論《侵權責任法》的一般條款”，載《清華法學》2011年第5期，第56頁。而法國法中，侵權法所保護的權益范圍極其廣泛，凡是法律保護的權利都屬于侵權法的保護范疇；[注]參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究(第2版)》，法律出版社2007年版，第52頁。依據法國法的規定，共同締約方可以起訴非法的縱向壟斷協議對他們造成的損害。因此，適用不同的侵權構成模式，在侵權法對民事權利的保護上存在較大差異。如果我國采用的是法國模式，則縱向壟斷協議參與者可以適用我國《侵權責任法》的一般規定訴請侵權損害賠償；如果采用的是德國模式，則難以通過侵權法予以保護。

由于我國侵權構成模式現存較大爭議，對債權是否應予以侵權法保護，如何適用侵權法保護均存在較大模糊性，[注]參見王成：“侵權之‘權’的認定與民事主體利益的規范途徑——兼論《侵權責任法》的一般條款”，載《清華法學》2011年第5期，第65頁。因此通過侵權之訴對縱向壟斷協議參與者提供救濟可能存在法律適用上的困境。而如前文所述，縱向壟斷協議從本質上看屬于合同，依據《反壟斷法》的規定提起確認合同無效之訴，并要求依據《合同法》第58條之規定提供救濟，顯然不存在上述的適法問題。

2. 責任認定

從責任認定的難易程度上看，提起確認無效之訴較之提起侵權損害賠償之訴更為合適。

縱向壟斷協議反競爭效果的認定是制定、實施壟斷協議行為入責的法律基礎，也是參與者獲得司法救濟的前提。無論是提起侵權損害賠償之訴，抑或提起確認無效之訴，原告方均需舉證證明被訴縱向壟斷協議存在并具有排除、限制競爭的效果[注]由于我國《壟斷民事糾紛案件司法解釋》并未對縱向壟斷協議的舉證責任予以特別規定，因此縱向壟斷協議仍適用“誰主張誰舉證”的原則，由原告證明存在縱向壟斷協議、協議具有“排除、限制競爭效果”。。但采用不同的救濟路徑在反競爭效果的證明程度上存在較大差異。由于“壟斷行為所造成的損害主要應該為排除、限制競爭所帶來的損害” ，[注]上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決。反競爭效果的證明與壟斷損害的確定之間具有極為密切地聯系。[注]參見李承運：“反壟斷法民事責任認定的實體性判斷規則體系研究——以責任構成要件為基本視角”，載《首都師范大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期，第77頁。因此，在完全適用《反壟斷法》而提起侵權損害賠償之訴時，為使壟斷損害更為明確，有必要結合實際定價、品牌影響、控制力等諸多情況，對縱向壟斷協議排除限制競爭效果的產生予以系統明確的認定。反之，如果提起的是確認無效之訴，反競爭效果認定僅是為了明確被訴縱向壟斷協議屬于反壟斷法的規制對象，從而為適用《合同法》第58條奠定基礎。在認定協議因違反《反壟斷法》而無效后，確認無效之訴就超脫了《反壟斷法》的范疇，轉而借用合同法的規定解決糾紛。因此，在提起確認無效之訴的情形下，原告僅需結合被告的市場份額等因素，通過定性分析或者邏輯推演的方式證明縱向壟斷協議產生或可能產生排除限制競爭效果即可，無需對反競爭的效果予以細致的分析與證明。因此，從反競爭效果證明的程度上看，采用確認無效之訴的證明難度更低。

除上述因素外，在損失的具體確定及因果關系認定時，適用兩種救濟路徑也存在認定難易程度上的差異。

如果提起侵權損害賠償之訴，根據我國反壟斷法及其司法解釋的相關規定，原告還需要對因壟斷行為遭受的實際損失、損失與非法壟斷協議實施之間的因果關系予以證明。[注]參見李承運：“反壟斷法民事責任認定的實體性判斷規則體系研究——以責任構成要件為基本視角”，載《首都師范大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期，第72頁。上述損失還必須是反壟斷法意圖預防的、因壟斷協議的違法性而導致的損失。[注]參見朱理：“《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》的理解與適用”，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。結合反壟斷法的技術規則與司法認定情況，即便是在對縱向壟斷協議的反競爭效果予以具體分析的基礎上，對損失及因果關系的證明仍比較困難。其原因在于，經營者所受損失除了可能因壟斷協議的實施而造成，也可能因商業風險而導致，將違法協議實施導致的損失完全從所有的損失中剝離出來存在較大困難；經濟分析的結論因受到人主觀因素等多方面的影響，同樣存在較大的不確定性。損失及因果關系認定上的較大困難，也會致使賠償數額難以確定。因此，從損失的具體確定及因果關系的認定上看，如果通過侵權之訴予以救濟，縱向壟斷協議參與者舉證責任較重，責任認定及證明的難度較大。

雖然提起確認之訴同樣需要對損害賠償問題予以證明，但是因協議無效而要求損害賠償的認定難度更低。依據《合同法》的相關規定，合同無效后當事人的意思表示自始不產生法律約束力。對《合同法》第58條的適用是為了將當事人之間的權利義務關系恢復到合同訂立之前的狀態。“財產的返還”完全可以依照無效協議或條款的內容予以明確，例如“銳邦訴強生案”中，被告強生公司因銳邦公司違反協議的約定私自降價而扣除的保證金，即屬于應予返還的財產。“賠償損失”也僅指代因依賴合同有效而遭受的締約費用、旅行費用等損失。因此，提起確認無效之訴雖然也需證明損失與因果關系，但由于無需涉及風險剝離與經濟分析，認定難度較之提起侵權之訴更低。

是以，縱向壟斷協議的參與者提起確認之訴，并依據《合同法》第58條之規定要求損害賠償較之提起侵權之訴，證據更為明確，責任認定難度更低，能夠有效降低訴訟成本。

3. 賠償數額

從賠償數額上看，提起確認無效之訴較之提起侵權損害賠償之訴更為合適。

如果提起侵權損害賠償之訴，則需適用侵權法的全面賠償原則，即縱向壟斷協議的其他締約方對參與者遭受的直接財產損失和合理的間接財產損失負有完全賠償責任。[注]參見王利明主編：《民法學》，復旦大學出版社2004年版，第900頁。這也即意味著，適用侵權之訴，縱向壟斷協議其他締約方除了需要賠償參與者因其實施壟斷協議而產生的直接財產損失外，還包括本應獲得而因壟斷協議未能獲得的間接損失，例如因限定最低轉售價格而流失的潛在消費者。而如果提起的是確認無效之訴，則對參與者的賠償僅限于將當事人的權利義務恢復至合同未訂立時的狀態。由于合同無效，因履行無效合同取得的財產應予返還；在雙方均有過錯的情況下，還需過錯相抵以確定各自應向相對方承擔的賠償責任。因此，提起確認之訴在認定賠償數額時可以對雙方當事人的過錯程度再次予以考量。通過確認之訴提供救濟時，參與者最終獲得的損害賠償數額更低。

具體到縱向壟斷協議參與者的損害賠償之訴中，參與者作為縱向壟斷協議的締約方與實施者，對于非法縱向壟斷協議對競爭造成的損害負有或大或小的責任。在此種情形下，如果提起侵權損害賠償之訴，援用《侵權責任法》的賠償規則，賠償參與者全部的直接損失與合理的間接損失，顯然不合適。而通過提起確認之訴，適用合同規則確定賠償數額，僅以恢復至合同訂立前的狀態為原則，并不需要賠償參與者本應獲得而因協議實施未獲得的間接損失，從而可以有效避免縱向壟斷協議參與者不當得利，符合《反壟斷法》制止壟斷行為的目的。

綜上所述，針對縱向壟斷協議參與者存在兩種司法救濟路徑，即侵權損害賠償之訴與確認無效之訴。在具體適用的過程中，提起侵權之訴在現階段存在法律適用上的困境。此外，從責任認定及賠償數額上看，提起確認之訴較之侵權之訴也更有助于降低訴訟成本，避免協議參與者承擔過重的舉證責任，更符合反壟斷法的價值目標。因此，在現階段采用提起確認之訴的救濟方式更為合適。

結 語

從價值目標上看，反壟斷法既包含對公共利益的價值追求，同時也蘊含著對私主體利益的保護。縱向壟斷協議參與者雖然是產生排除限制競爭效果的原因，但同時參與者也可能是壟斷協議的受害者，因受脅迫而非自主、自愿參與協議的訂立與實施。為縱向壟斷協議的參與者提供司法救濟是對經濟法追求的實質公平的踐行，也是對反壟斷私人訴訟公益作用的考量。在具體的救濟路徑選擇中，援用《合同法》的相關規定對縱向壟斷協議參與者提供救濟，能夠在遵循《反壟斷法》保護市場公平競爭、維護社會公共利益立法宗旨的基礎上，節約司法資源、降低訴訟成本。在有效維護不自由、非自愿參與者個人利益的同時，充分發揮反壟斷私人訴訟的公益作用，維護社會公共利益，實現反壟斷法的價值目標。