以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪認(rèn)定的規(guī)范與完善
——基于對(duì)1124份相關(guān)判決的考察

江珞伊 徐宇翔

《刑法》第114條和第115條對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪的罪狀，只簡(jiǎn)單規(guī)定為“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的”“以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，因而理論和實(shí)務(wù)中對(duì)于“危險(xiǎn)方法”“公共安全”的含義存在不同認(rèn)識(shí)，致使司法實(shí)踐中該罪成為“口袋罪”，存在罰及無(wú)辜和輕罪重判等問(wèn)題。故筆者從1124份相關(guān)判決入手，從外在失范現(xiàn)象、內(nèi)在失范原因、具體規(guī)范理解和整體完善路徑四個(gè)方面，探索本罪認(rèn)定中的問(wèn)題并提出完善建議，以期為本罪的規(guī)范適用提供有益借鑒。

一、實(shí)證檢視：以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪司法失范現(xiàn)象探析

筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)，以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”進(jìn)行全文檢索，共檢索出相關(guān)判決1124份①“1124份”為2018年4月26日10時(shí)32分的全部檢索結(jié)果。，通過(guò)閱讀整理，探析本罪認(rèn)定中存在的問(wèn)題。

（一）本罪司法失范整體問(wèn)題

1.行為涵攝過(guò)寬。在1124份判決中，以本罪認(rèn)定的共656份，所涉行為20余種（如圖1），其中包含了部分不應(yīng)認(rèn)定為本罪的行為，主要分為四種情況：一是認(rèn)定為“其他危險(xiǎn)方法”，但對(duì)公共安全不具有直接危險(xiǎn)的，如盜竊消防水槍噴頭等行為。二是針對(duì)特定的人實(shí)施犯罪，未危害公共安全的，如針對(duì)特定的人射擊或撞擊等行為。三是涉及公共安全而未構(gòu)成其他犯罪，但不具有本罪行為所要求的危險(xiǎn)性而認(rèn)定為本罪的，如盜竊窨井蓋等行為。四是雖危害公共安全，但未達(dá)到本罪所要求程度的，如行駛的車輛中乘客拉動(dòng)方向盤或干擾司機(jī)但并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為。上述行為的認(rèn)定使得本罪逐漸成為了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的新生口袋罪，有學(xué)者指出，本罪中“‘其他危險(xiǎn)方法’的擴(kuò)大已經(jīng)到了近乎荒唐的地步”②于志剛：《口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路》，載《法學(xué)家》2013年第3期。。

2.同案異判頻發(fā)。一方面，對(duì)于相同或相似行為，樣本中存在較多對(duì)構(gòu)成本罪與否或?qū)Ρ咀锕室馀c過(guò)失認(rèn)定不一的情況，顯失公平；另一方面，在認(rèn)定為本罪、結(jié)果相近且量刑情節(jié)相似的情況下，有時(shí)量刑差異也較大，如表1中三對(duì)判決的對(duì)比所示。

表1 相似判決對(duì)比表

3.量刑區(qū)間集中。本罪量刑范圍較寬且缺少明確的等級(jí)劃分，尤其對(duì)于樣本中占比69.97%的尚未造成嚴(yán)重后果的行為，入罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)難以把握，導(dǎo)致一方面，法官量刑時(shí)多在刑罰起點(diǎn)三年左右量刑，其他刑罰區(qū)間適用極少（如圖2），另一方面，危害程度和損害結(jié)果相差較大的案件卻判處了相同或相似的刑罰（如表2）。

表2 本罪故意形態(tài)且判處三年有期徒刑部分判決對(duì)比表

4.文書說(shuō)理簡(jiǎn)略。樣本中多數(shù)判決的說(shuō)理都不夠充分、較為概括，對(duì)事實(shí)與“公共安全”，“其他危險(xiǎn)方法”和足以“危害公共安全”的符合性常常一帶而過(guò)。為展示樣本中說(shuō)理情況，筆者對(duì)656份判決樣本進(jìn)行系統(tǒng)抽樣，分段間隔為60，起始編號(hào)為6，共抽出11個(gè)樣本，其中有3份文書的說(shuō)理部分只有結(jié)論，7份文書的說(shuō)理由“行為簡(jiǎn)述+結(jié)論”組成，另有1份文書在闡述被告人的主觀過(guò)失后作出結(jié)論。

（二）本罪司法失范具體表現(xiàn)

1.“參照具象”缺失。本罪是刑法分則中僅有的沒(méi)有具體行為規(guī)范的罪名，雖通說(shuō)應(yīng)比照放火、爆炸等行為予以認(rèn)定，但一方面，在認(rèn)定為本罪的判決中，部分判決未考慮或未談及認(rèn)定行為與所參照的放火等行為的符合性，另一方面，雖參照了放火等行為但對(duì)其特征的理解亦不統(tǒng)一，側(cè)重行為危險(xiǎn)性者有之，側(cè)重侵害范圍者有之，側(cè)重傷亡即時(shí)性者有之。

2.“危險(xiǎn)方法”稀釋。在本罪的認(rèn)定中，法官常以實(shí)際損害后果或危險(xiǎn)之虞來(lái)反推行為的危險(xiǎn)性，認(rèn)為只要造成嚴(yán)重后果，行為必定符合本罪，從而忽視了對(duì)本罪“其他危險(xiǎn)方法”的危險(xiǎn)性的判斷。行為危險(xiǎn)性的判定被危害公共安全的結(jié)果所稀釋，導(dǎo)致認(rèn)定的行為脫離了第114條和第115條的范疇，使本罪實(shí)際上成為了整個(gè)刑法第二章的兜底條款。

3.“具體情境”脫離。本罪存在危險(xiǎn)犯，不需造成現(xiàn)實(shí)損害也能入罪。很多法官對(duì)“危害公共安全”的危險(xiǎn)直接進(jìn)行推定，脫離行為發(fā)生時(shí)的具體情境，將行為抽象出來(lái)，憑主觀想象評(píng)判行為的危險(xiǎn)性，使得很多通常具備一定危險(xiǎn)性、但在個(gè)案中并未造成實(shí)際危險(xiǎn)的行為被納入本罪，這與具體危險(xiǎn)犯的要求背道而馳。①葉鋒：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪司法適用的微觀透視——以構(gòu)建本罪統(tǒng)一的裁判規(guī)則為中心》，載《法律適用》2017年第3期。

（三）本罪司法失范原因剖析

1.法律規(guī)范的“空白地”。本罪中“公共安全”、“其他危險(xiǎn)方法”和“危害公共安全”的含義都存在爭(zhēng)議，量刑范圍較寬且缺少明確等級(jí)劃分，司法解釋亦沒(méi)有具體規(guī)定，使得法官在適用本罪時(shí)缺少“參照系”，從而導(dǎo)致了上述行為認(rèn)定模糊、刑罰適用不均等問(wèn)題。

2.以刑制罪的“司法圖式”。在適用其他罪名的量刑與行為后果難以匹配時(shí)，存在通過(guò)適用本罪來(lái)改變量刑區(qū)間的現(xiàn)象，由此導(dǎo)致刑罰與行為性質(zhì)的關(guān)系逐漸疏離，而報(bào)復(fù)性刑罰的色彩愈加濃厚。如酒后駕駛引發(fā)的交通肇事案件，事故后果一般的，往往認(rèn)定為交通肇事罪，造成惡性事故的，很多判決認(rèn)定為本罪。

3.司法輿論的“避風(fēng)港”。近年來(lái)交通運(yùn)輸、食品安全等領(lǐng)域的案件頻發(fā)，其背后都有公眾對(duì)惡性案件的重刑主義訴求。而本罪規(guī)定的模糊性、危險(xiǎn)犯的非實(shí)害性和刑罰的嚴(yán)厲性，使其成為了尋求重刑、疏解輿論的途徑。

綜上，本罪的抽象性既是其存在價(jià)值，也是其失范緣由，關(guān)鍵在于如何把握“抽象尺度”。針對(duì)本罪現(xiàn)有的司法失范現(xiàn)象和原因，應(yīng)嚴(yán)格其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步規(guī)范其適用。

二、規(guī)范梳理：以三要素構(gòu)建涵攝模型

在規(guī)范本罪適用時(shí)首先須明確認(rèn)定本罪的原則和方法，這既是細(xì)化法定要素的基礎(chǔ)，也是法官自由裁量時(shí)考量的因素。

第一，立足規(guī)范保護(hù)目的。“刑法規(guī)范包括顯性的規(guī)范言語(yǔ)表達(dá)與隱性的規(guī)范保護(hù)目的，前者劃定了規(guī)范文義，后者決定著文義射程”②姜濤：《規(guī)范保護(hù)目的：學(xué)理詮釋與解釋實(shí)踐》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。，在認(rèn)定本罪時(shí)，要先判定行為是否實(shí)際危害到了公共安全，對(duì)于針對(duì)特定人或是沒(méi)有造成實(shí)際危險(xiǎn)的行為，不符合本罪的保護(hù)目的。

第二，堅(jiān)持刑法謙抑原則。本罪的擴(kuò)張適用使部分沒(méi)有直接危險(xiǎn)性或危險(xiǎn)性不足以達(dá)到“危害公共安全”程度的行為被納入刑法的調(diào)整范圍，行為危險(xiǎn)性與刑罰嚴(yán)厲性失衡。故在本罪認(rèn)定中，應(yīng)堅(jiān)持刑法謙抑原則，危險(xiǎn)性不大的可通過(guò)行政處罰或民事責(zé)任予以規(guī)制。

第三，適用只含同類規(guī)則。只含同類規(guī)則，“源自拉丁語(yǔ)‘ejusdem generis’，是指法律列舉未窮盡時(shí)，若隨后附有總括性規(guī)定，則對(duì)該規(guī)定的解釋限于與所列舉者同類的事物。”①王安異：《對(duì)刑法兜底條款的解釋》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第5期。“其他危險(xiǎn)方法”作為放火等行為的總括，必須與其具備相似的危險(xiǎn)性，這樣本罪才具有預(yù)測(cè)可能性。同時(shí)兼顧體系、歷史等解釋方法，以保證規(guī)范的內(nèi)部協(xié)調(diào)。

第四，參照典型案例指導(dǎo)。除法國(guó)、美國(guó)外，多數(shù)國(guó)家的刑法典中都有純正兜底犯的規(guī)定。②白建軍：《堅(jiān)硬的理論，彈性的規(guī)則——罪刑法定研究》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期。各國(guó)除通過(guò)控制數(shù)量、細(xì)化規(guī)定外，司法中主要通過(guò)案例指導(dǎo)來(lái)限制兜底條款適用。在我國(guó)，案例指導(dǎo)主要指最高院、最高檢發(fā)布的指導(dǎo)案例，認(rèn)定時(shí)應(yīng)參照適用，進(jìn)行先例區(qū)辨。

為規(guī)范本罪適用，應(yīng)以此原則和方法為基礎(chǔ)，從統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)化量刑和完善措施三個(gè)方面構(gòu)建系統(tǒng)的認(rèn)定規(guī)則（如圖3），其中明確刑法規(guī)范中三個(gè)要素的含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)是核心。

（一）客體要素：“公共安全”之不特定性

公共安全的界定中，三人以上可認(rèn)定為多數(shù)以及重大公私財(cái)產(chǎn)安全屬于公共安全一般無(wú)爭(zhēng)議。爭(zhēng)議主要集中在“不特定”的判斷和其與“多數(shù)”的結(jié)合上③對(duì)于不特定多數(shù)人的安全屬于公共安全和特定少數(shù)人的安全不屬于公共安全已經(jīng)沒(méi)有異議，問(wèn)題在于不特定少數(shù)人的安全和特定多數(shù)人的安全是否屬于公共安全。（如圖4）。

1.爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一：“不特定”的判斷

（1）“不特定”的判斷前提

“如果只局限于結(jié)果，人是死、是傷、傷害多大，都是確定的。盡管如此，結(jié)果的現(xiàn)實(shí)性也不排除不特定的存在。不特定性在于特定的結(jié)果是由行為的不特定可能性發(fā)展的結(jié)果。”①陳興良、黃鎮(zhèn)中：《論危害公共安全罪中的不特定性》，載《河北法學(xué)》1992年第5期。如果從結(jié)果發(fā)生后或者從“上帝視角”來(lái)看，所有的損害已然注定，因此，“不特定”應(yīng)限定在以行為發(fā)生時(shí)一般人的認(rèn)知水平來(lái)判斷。

（2）“不特定”的判斷因素

通行認(rèn)為，不特定包括對(duì)象不確定與后果不確定兩個(gè)要素。而筆者認(rèn)為后果不確定較為贅余，原因在于：后果不確定本質(zhì)上是行為指向的對(duì)象不確定；同時(shí)，后果不確定也不能明確區(qū)分不特定和特定，如槍法不準(zhǔn)的人以傷害故意向被害人射擊，在射擊時(shí)行為人也無(wú)法確定后果。而對(duì)象不確定又包括兩種情況：侵害指向的具體對(duì)象不確定或侵害對(duì)象的數(shù)量不確定。

（3）“不特定”的判斷角度

在判決中存在較多認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況，筆者以行為人主觀上和實(shí)際客觀上犯罪對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)劃分為如圖5所示四種情況。爭(zhēng)議主要集中在：第一，主觀特定+客觀不特定。例如，行為人意圖通過(guò)點(diǎn)燃煤氣的方式殺害某小區(qū)的甲一家人，行為人自身精通燃料使用及數(shù)學(xué)演算，自認(rèn)能將傷害控制在該戶范圍內(nèi)，但因計(jì)算失誤致多人傷亡。此行為實(shí)際上危害了公共安全，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人與本罪過(guò)失的想象競(jìng)合。第二，主觀不特定+客觀特定。例如：行為人通過(guò)點(diǎn)燃煤氣的方式炸毀一家賓館意圖報(bào)復(fù)社會(huì)，但實(shí)際上這家賓館已經(jīng)倒閉，里面僅居住店主一人。此種行為類似于不能犯，沒(méi)有侵害公共安全的實(shí)際危險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。綜上，可以將認(rèn)定為不特定的情況合并為“客觀不特定”。

（4）“不特定”的判斷方式

對(duì)于不特定的判斷，應(yīng)從人員流動(dòng)性和介入因素兩方面來(lái)考察危害對(duì)象是否特定（如圖6）。

這里筆者提出“人員流動(dòng)性”的概念，人員流動(dòng)性即危害范圍內(nèi)的人員變動(dòng)情況，應(yīng)從如下方面考察：第一，危害范圍的不可控性，如引燃煤氣等行為，一經(jīng)點(diǎn)燃，除非專業(yè)人士綜合實(shí)際情況計(jì)算，一般人難以預(yù)料其危害范圍，危害范圍內(nèi)的對(duì)象難以確定。當(dāng)然，如野外等危害范圍變化不會(huì)帶來(lái)侵害對(duì)象變化的情況除外。第二，危害范圍的變化性，如在工地上駕駛挖掘機(jī)沖撞，其危害范圍相對(duì)可控，但駕駛過(guò)程是動(dòng)態(tài)的，危害范圍一直在變化，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)象不確定。第三，危害范圍可控而又相對(duì)靜止的，則要考察其通常情況下的人員變動(dòng)情況。如向一戶獨(dú)門獨(dú)院的人家放火，想要?dú)⒑ζ淙遥幢慵抑锌赡苡衅渌司幼。膊荒苷J(rèn)為其犯罪對(duì)象是不特定的，因?yàn)橥ǔＲ粦艏彝サ木幼∪藛T較為固定；而如果行為人的目標(biāo)是一家賓館，就可以認(rèn)定犯罪對(duì)象是不特定的。

同時(shí)，還應(yīng)考慮介入因素的影響。如果導(dǎo)致人員流動(dòng)性較大的因素十分異常，則視為特定。如上例中被害人家中來(lái)了一伙小偷，即便此時(shí)客觀上的人員流動(dòng)性較強(qiáng)，但由于介入的是異常因素，仍視對(duì)象為特定。與因果關(guān)系中介入因素類似，對(duì)“不特定”中介入因素也應(yīng)考量其異常性、影響力和其與危害行為間的關(guān)聯(lián)程度。

2.爭(zhēng)議焦點(diǎn)之二：不特定少數(shù)人安全的歸屬

案例1——王某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案①（2014）懷刑初字第3號(hào)判決書。：被告人因家庭糾紛，酒后至一六樓出租屋處，持菜刀將玻璃砸壞，后將兩把菜刀、整箱啤酒、椅子、高壓鍋等物從該樓窗戶扔到樓下街道，造成玻璃及轎車受損共計(jì)人民幣14189元。法院審理認(rèn)為：被告人明知從樓上向下投擲器物，可能造成不特定的人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損壞，仍從高樓層向樓下扔菜刀等物品，其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。

本案中高空拋物行為危害范圍有限，對(duì)象屬于不特定少數(shù)人。有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)重視本罪的社會(huì)性，公眾與社會(huì)性要求多數(shù)。②丁慧敏：《危險(xiǎn)駕駛罪與刑法第一百一十四條關(guān)系初探》，載《人民檢察》2011年第13期。但這僅是從字面進(jìn)行解釋，筆者認(rèn)為，不特定少數(shù)人的安全當(dāng)屬公共安全，理由如下：其一，只要對(duì)象具有不特定這一屬性，那么多數(shù)還是少數(shù)實(shí)際上是具有一定偶然性的，例如，行為人在偏僻路段故意沖撞對(duì)面車輛，車?yán)锩娲钶d的是一人還是多人具有極大偶然性，如用此標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分此罪與彼罪未免顯失公平；其二，公眾的核心在于“不特定”，“‘不特定’意味著隨時(shí)有向‘多數(shù)’發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能。”③張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版，第601頁(yè)。；其三，交通肇事罪屬于危害公共安全的犯罪，而交通肇事的對(duì)象包括不特定少數(shù)人，如果將其排除于公共安全之外，將無(wú)法合理解釋交通肇事罪的屬性。故案例1中侵害客體為公共安全，但該行為并不具有下文所述本罪的結(jié)果危險(xiǎn)性。

3.爭(zhēng)議焦點(diǎn)之三：特定多數(shù)人安全的歸屬

案例2——汪某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案①（2014）臨渭刑初字第00390號(hào)判決書。：被告人在磚廠因瑣事與同事發(fā)生口角，心生憤氣，駕駛裝載機(jī)碰撞磚廠搭建的彩鋼瓦簡(jiǎn)易房，致其部分倒塌，導(dǎo)致工人方某某一歲多的嬰兒被砸傷。法院審理認(rèn)為：其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

本案中職工汪某知道簡(jiǎn)易房?jī)?nèi)人員情況，屬于特定的對(duì)象。筆者認(rèn)為，特定多數(shù)人的安全不應(yīng)包含在公共安全之中。第一，如果目標(biāo)人數(shù)較多，就可認(rèn)定為本罪，那本罪與故意殺人罪的區(qū)分就僅在于人數(shù)的多少，此結(jié)論于理有悖。第二，如此判決的理由是認(rèn)為多數(shù)人之中存在社會(huì)法益，超乎于個(gè)人法益之上②張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2012年第4期。。但筆者認(rèn)為社會(huì)法益只是個(gè)人法益的集合，并不高于個(gè)人法益。第三，設(shè)立本罪的初衷是為了規(guī)制心懷不滿、報(bào)復(fù)社會(huì)的行為，是為了保護(hù)非因自身行為招致殺意的無(wú)辜被害人的權(quán)利，這是本罪行為與故意殺害多人的區(qū)別所在。

筆者曾做過(guò)這樣的假設(shè)，將“特定多數(shù)”中的“多數(shù)”擴(kuò)大到一個(gè)城市，甚至一個(gè)國(guó)家，如此龐大的對(duì)象確屬公共安全，因?yàn)樽顝V泛的公共安全也無(wú)非是“特定的”全人類而已。但是，當(dāng)“多數(shù)”擴(kuò)展到一定程度，人員的流動(dòng)性將不可避免，“特定”就會(huì)轉(zhuǎn)化為“不特定”。

（二）行為危險(xiǎn)要素：“其他危險(xiǎn)方法”之相當(dāng)性

在《刑法》第114條和第115條中，本罪與放火罪等并列敘述，表明“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)與放火等行為的危險(xiǎn)性相當(dāng)。這種相當(dāng)性的判斷實(shí)際上是對(duì)行為的抽象危險(xiǎn)性的判斷，即先不去關(guān)注實(shí)際受侵害對(duì)象的情況，而將行為抽象出來(lái)單獨(dú)評(píng)價(jià)。結(jié)合放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的共同特征，筆者認(rèn)為相當(dāng)性應(yīng)當(dāng)滿足以下三個(gè)要件（如圖7）：

1.行為危險(xiǎn)之質(zhì)：行為殺傷力

殺傷力包括致人重傷、死亡的“可能性”與“一次性”兩個(gè)要素。原因在于：第一，從國(guó)民觀念看，放火等行為危害極其嚴(yán)重，與之相提并論的“危險(xiǎn)”自然不是普通危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)是“足以震動(dòng)國(guó)民感情和法秩序安全感的危險(xiǎn)。”①高艷東：《謹(jǐn)慎判定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的危險(xiǎn)相當(dāng)性——兼析具體危險(xiǎn)犯的可罰性標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2006年第5期。第二，從法定刑來(lái)看，本罪刑罰較重，參照故意殺人、故意傷害等罪的刑罰，應(yīng)對(duì)本罪進(jìn)行嚴(yán)格解釋，行為須具備致人重傷、死亡的可能性。第三，放火等行為都能夠“一次性”地?fù)p害人的健康或剝奪人的生命，與分多次完成一個(gè)行為的危險(xiǎn)性不同。

2.行為危險(xiǎn)之量：傷害范圍

放火等行為一旦實(shí)施，損害結(jié)果呈擴(kuò)張趨勢(shì)，且難以控制其發(fā)展，結(jié)果的發(fā)生具有高度蓋然性。故“其他危險(xiǎn)方法”也應(yīng)具備此特性，即難以預(yù)料其結(jié)果范圍、損害程度及發(fā)展過(guò)程，行為一旦實(shí)施即會(huì)不斷擴(kuò)張且難以控制。

3.行為危險(xiǎn)之本：因果關(guān)系

因果關(guān)系是指行為與結(jié)果間的關(guān)聯(lián)性。一方面，表現(xiàn)為直接性，即危險(xiǎn)方法本身就會(huì)造成危害公共安全的后果，不需要其他因素介入。如偷盜消防噴水槍頭等行為，本身并不能危害公共安全，只有在發(fā)生火災(zāi)時(shí)消防設(shè)施不能正常使用，才會(huì)產(chǎn)生危害，不屬于“其他危險(xiǎn)方法”。另一方面，還要求時(shí)間上具有一定程度的緊迫性，即要求行為與結(jié)果緊密銜接，包括行為后立即發(fā)生后果、不可能補(bǔ)救或來(lái)不及補(bǔ)救。

（三）結(jié)果危險(xiǎn)要素：“危害公共安全”之危險(xiǎn)性

第114條規(guī)定了本罪的具體危險(xiǎn)犯，入罪需達(dá)到足以“危害公共安全”的程度，是第115條未遂形態(tài)的一部分（如圖8）。判斷具體危險(xiǎn)犯的學(xué)說(shuō)主要有兩種，第一種是德國(guó)學(xué)者許乃曼提出：“具體危險(xiǎn)犯存在于危害性結(jié)果偶然沒(méi)有發(fā)生的場(chǎng)合。”②［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法總論》（第1卷），王世洲譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第227頁(yè)。如采此標(biāo)準(zhǔn)，第114條3年的量刑起點(diǎn)顯然較低，有悖于為了著重保護(hù)公共安全而設(shè)立具體危險(xiǎn)犯的初衷。第二種是我國(guó)的通行觀點(diǎn)，即從判斷材料、判斷時(shí)點(diǎn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)等方面來(lái)限定危險(xiǎn)狀態(tài)③舒洪水：《危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷》，載《法律科學(xué)》2012年第5期。，采用等置模式為分析工具，即法官應(yīng)設(shè)“身”處“地”綜合判斷行為危險(xiǎn)性是否足以“危害公共安全”。

1.理性人構(gòu)建：設(shè)“身”。在評(píng)判某一未造成實(shí)害結(jié)果的行為是否足以“危害公共安全”時(shí)，法官應(yīng)站在具有正常智力和知識(shí)水平的一般第三人的立場(chǎng)，評(píng)價(jià)行為發(fā)生時(shí)該行為對(duì)公共安全的危險(xiǎn)性，而不能憑已發(fā)生的損害結(jié)果或自身的主觀感受進(jìn)行推斷。

2.場(chǎng)景還原：處“地”。在確定危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)盡力還原行為時(shí)的現(xiàn)場(chǎng)情況，考量行為的侵害范圍、侵害范圍內(nèi)人群密度、危險(xiǎn)回避可能性等因素綜合評(píng)判，以案例3為例。

案例3——韋某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案①（2013）巴刑初字第184號(hào)判決書。：被告人為盡快下車，用彈簧刀架在正在駕駛公交車的司機(jī)秦某某的頸脖處要求停車，秦某某不理會(huì)被告人，被告人就用手拉扯秦某某駕控的方向盤，秦某某及時(shí)控制車輛，只造成車輛發(fā)生明顯晃動(dòng)。法院經(jīng)審理認(rèn)為：其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年。

拉拽方向盤的行為，滿足本罪行為危險(xiǎn)所需的三個(gè)條件，但從結(jié)果危險(xiǎn)的角度看，該行為只造成了公交車明顯晃動(dòng)，實(shí)際上沒(méi)有產(chǎn)生足以危害車內(nèi)及道路上人員安全的危險(xiǎn)，未達(dá)到須以刑罰規(guī)制的程度。因?yàn)樾袨榈奈ｋU(xiǎn)性不能脫離具體情況而存在，如同樣的揮刀動(dòng)作，離被害人20米、2米和2厘米的危險(xiǎn)程度自然不同。

三、路徑選擇：以三元規(guī)范探索系統(tǒng)認(rèn)定規(guī)則

基于對(duì)本罪的反思，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)堅(jiān)持“從嚴(yán)適用，統(tǒng)一把控”的原則，從統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)化量刑和拓展方法三個(gè)方面予以規(guī)范。

（一）統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)：細(xì)化本罪認(rèn)定規(guī)范

統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除如上所述細(xì)化三個(gè)要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)明晰本罪相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題的處理標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)類型化典型行為并明確處置標(biāo)準(zhǔn)。

1.明晰爭(zhēng)議問(wèn)題處理標(biāo)準(zhǔn)：以被害人減損行為為例

本罪認(rèn)定中涉及很多爭(zhēng)議問(wèn)題，以被害人減損行為為例。被害人減損問(wèn)題是指在評(píng)估行為危險(xiǎn)性和計(jì)算損害結(jié)果時(shí)，是否要考慮被害人自身減少的部分。筆者將被害人減損行為劃分為應(yīng)激行為和復(fù)合行為，應(yīng)激行為指一般人在面對(duì)危險(xiǎn)時(shí)身體的自然反應(yīng)；而復(fù)合行為指不完全受被害人主觀控制，同時(shí)受客觀條件等多種因素限制的行為。

比如，案例3中被害人及時(shí)控制車輛是一種自然的反應(yīng)行為，屬于應(yīng)激行為，在判斷行為危險(xiǎn)性時(shí)，應(yīng)將被害人減少的部分考慮在內(nèi)。因?yàn)樵谟懻撔袨榈奈ｋU(xiǎn)性有多大時(shí)，是相對(duì)于侵害對(duì)象而言的，如同樣從三米高的地方摔一樣大小的玻璃片和鐵片，對(duì)玻璃片來(lái)說(shuō)足以損毀，對(duì)于鐵片卻沒(méi)有危險(xiǎn)。應(yīng)激行為屬于人類的一種固有屬性，故案例3中的行為實(shí)際上并沒(méi)有導(dǎo)致人員重傷、死亡的危險(xiǎn)。而如果被害人的減損行為超過(guò)了一般人的限度，如故意沖撞行為中，被害人是職業(yè)賽車手，具有高超的躲避技巧，則屬于偶然的介入因素，在判斷時(shí)理應(yīng)排除。

案例4——李某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案①（2014）葦刑初字第5號(hào)判決書。：被告人李某及其妻子明知所飼養(yǎng)的羊患有布魯氏桿菌病而未申報(bào)檢疫，將60余只羊陸續(xù)出售。至2013年11月，葦河林有11人被檢查出患有該病，且患病人員均和被告人出售的羊有過(guò)接觸。法院審理認(rèn)為，該行為已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

感染布魯氏桿菌病，早期癥狀為發(fā)燒、乏力，晚期可能出現(xiàn)喪失勞動(dòng)能力、臥床不起等癥狀，嚴(yán)重者可引起死亡。②劉紹軍：《食源性病原微生物及防控》，中國(guó)輕工業(yè)出版社2006年版，第25-27頁(yè)。對(duì)于向公眾傳播早期輕微、晚期出現(xiàn)重傷癥狀疾病的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)按照晚期癥狀來(lái)判定行為危險(xiǎn)性。有人認(rèn)為生病了就應(yīng)就醫(yī)，任由疾病發(fā)展到晚期是被害人不就醫(yī)的結(jié)果，行為危險(xiǎn)性應(yīng)按照早期的發(fā)病程度來(lái)判斷。但就醫(yī)這一行為并不是單純的應(yīng)激行為，不完全受被害人主觀所控，還受其經(jīng)濟(jì)情況、居住地醫(yī)療水平等多方面客觀條件的限制。所以，如果認(rèn)為生病就應(yīng)治療未免使被害人承擔(dān)了太多的期待責(zé)任。

在計(jì)算損害結(jié)果時(shí)，則不用考慮過(guò)多因素，因?yàn)閾p害結(jié)果是行為實(shí)際造成的損害，自然應(yīng)將已經(jīng)減少的部分考慮在內(nèi)，不論該減損行為屬于應(yīng)激行為還是復(fù)合行為，或者有無(wú)異常的介入因素。

2.列舉典型行為處置標(biāo)準(zhǔn)：以連續(xù)多次肇事行為為例

在656份認(rèn)定為本罪的判決中，所涉行為20余種，部分行為發(fā)生頻率較高而成為典型行為，對(duì)該類行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)予以明晰，這里試舉一例。違規(guī)駕車行為在認(rèn)定為本罪的行為中占比最高，達(dá)27.4%，其中連續(xù)多次肇事行為爭(zhēng)議較大。主要問(wèn)題在于對(duì)本罪與交通肇事罪、危險(xiǎn)駕駛罪關(guān)系的理解，三個(gè)罪名大致比較如圖10。

通過(guò)比較：第一，本罪只有在對(duì)危害公共安全的主觀心態(tài)是過(guò)失時(shí)才可能與交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪重疊；第二，對(duì)于交通肇事罪，其行為完全包含在過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中，而立法者將這一部分單列出來(lái)，規(guī)定了較低的刑罰，究其原因，是因?yàn)榻煌ㄎｋU(xiǎn)是工業(yè)社會(huì)高速發(fā)展所必須存在的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)之不能過(guò)多苛責(zé)，是一種“被允許的危險(xiǎn)”。①高艷東：《謹(jǐn)慎判定“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的危險(xiǎn)相當(dāng)性——兼析具體危險(xiǎn)犯的可罰性標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2006年第5期。第三，陰影重疊部分的行為，應(yīng)遵循特殊法優(yōu)先的原則。綜上，對(duì)于連續(xù)多次肇事行為，其危險(xiǎn)性通常符合本罪行為危險(xiǎn)要求，界限主要在于行為人對(duì)危害公共安全的主觀心態(tài)，如果是故意，構(gòu)成本罪，如果是過(guò)失，可能構(gòu)成交通肇事罪。

問(wèn)題在于此類案件中行為人多數(shù)處于飲酒、吸毒等狀態(tài)，主觀心態(tài)難以考察，且有時(shí)是變化的，因此需要設(shè)定客觀標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》中規(guī)定：“酒后或醉酒駕車，肇事后繼續(xù)沖撞，造成重大傷亡，應(yīng)依法按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。”這是否可以反推其他連續(xù)多次肇事行為都只構(gòu)成交通肇事罪？在對(duì)樣本中出現(xiàn)的共性行為進(jìn)行整理的基礎(chǔ)上，參考司法解釋，對(duì)連續(xù)肇事行為應(yīng)參照如下順序判斷：

（1）行為人對(duì)再肇事行為有無(wú)意識(shí)

案例5——成某某交通肇事案②（2014）藍(lán)刑初字第13號(hào)判決書。：被告人酒后駕車，與停靠在路邊陳某某的轎車相撞，隨后與前方同向由廖某駕駛的轎車相撞，致該車失控后將行人朱某、雷某撞倒。此后，被告人又將停放的兩輛摩托車與路人成某、曾某和彭某撞倒。經(jīng)鑒定：被害人成某死亡、被害人朱某傷殘十級(jí)，曾某輕傷，財(cái)產(chǎn)損失為56693元。法院審理認(rèn)為：該肇事行為是一個(gè)連續(xù)的行為，公安民警趕到現(xiàn)場(chǎng)時(shí)被告人仍坐在駕駛員位置睡覺(jué)，并不是被告人肇事后逃逸，因此判決被告人犯交通肇事罪，有期徒刑一年二個(gè)月。

本案中行為人因醉酒完全喪失反應(yīng)能力，這種情況下，多次肇事行為實(shí)際上是一個(gè)實(shí)行行為，且通常情況下行為人對(duì)危害公共安全持排斥心態(tài)，應(yīng)推定為交通肇事罪。當(dāng)然，如果有證據(jù)證明行為人故意利用或放任自己無(wú)意識(shí)或意識(shí)減弱狀態(tài)危害公共安全的，按本罪處。

（2）有意識(shí)的再肇事行為是沖撞行為還是逃逸行為

案例6——毛某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案①（2014）熟刑初字第0322號(hào)判決書。：被告人飲酒后駕駛小型汽車行駛時(shí)，車頭部左側(cè)撞擊到沈某甲，致沈某甲受輕傷，事故發(fā)生后被告人下車察看，后駕車向北逃逸，車頭部右側(cè)又撞擊被害人袁某某，致其當(dāng)場(chǎng)死亡，事故發(fā)生后被告人棄車逃逸。法院經(jīng)審理認(rèn)為：其行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處有期徒刑6年。

案例7——盧某某以危險(xiǎn)方法危害公共安全案②（2013）閩刑終字第471號(hào)判決書。：被告人酒后且無(wú)證駕駛，先追尾被害人甲駕駛的摩托車，致摩托車碰撞到前方的助力車，之后，該轎車?yán)^續(xù)高速?zèng)_撞公路邊和道路上多名行人，造成四人當(dāng)場(chǎng)死亡，多人輕傷。法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人沒(méi)有采取剎車減速等措施，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處無(wú)期徒刑。

案例6是典型的逃逸行為，案例7是典型的沖撞行為。通常逃逸的目的是逃避處罰，排斥損害結(jié)果的再次發(fā)生，不應(yīng)認(rèn)定為本罪。在實(shí)踐中，二者的區(qū)別在于行為人再肇事時(shí)是否盡己所能避免結(jié)果的發(fā)生，需考察行為人意識(shí)狀態(tài)、路段車流、車速及減速、剎車等措施的采取情況，可以通過(guò)輪胎印跡、錄像等方式查明。除有證據(jù)證明行為人故意利用或放任自身狀態(tài)危害公共安全外，如行為人采取了與自身能力和意識(shí)狀態(tài)相應(yīng)的制動(dòng)措施，可認(rèn)定為逃逸行為，處理方式如圖11所示：

（二）科學(xué)量刑：優(yōu)化認(rèn)定范圍與責(zé)任承擔(dān)

1.增設(shè)刑罰種類：部分應(yīng)認(rèn)定為本罪但情節(jié)較輕的，本罪較高的自由刑起點(diǎn)有時(shí)難與之匹配，故應(yīng)增設(shè)罰金刑，便于此類行為的定罪量刑。增設(shè)罰金刑的原因在于：第一，從犯罪目的來(lái)看，656份判決中貪利型占26%（如圖12），主要表現(xiàn)為盜竊公共設(shè)施和私設(shè)電網(wǎng)捕獵等行為，針對(duì)貪利型犯罪應(yīng)判處一定的罰金刑。第二，從再犯可能性來(lái)看，利己或利他、目的中性和主觀惡性輕微的共占33%，此類行為人的再犯可能性較小，可考慮采用判處罰金刑的方式減輕自由刑。第三，修八以來(lái)罰金刑的適用范圍逐步擴(kuò)大，罰金刑的選擇適用可以打破單一適用自由刑的模式，給法官更多裁量空間。

2.細(xì)化量刑層級(jí)：本罪現(xiàn)行量刑幅度較寬，入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊，法官適用時(shí)難以把握，應(yīng)予以細(xì)化。因財(cái)產(chǎn)損失量刑受各地經(jīng)濟(jì)因素影響較大，具體幅度可由各省、市、自治區(qū)結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況自行劃定。故筆者針對(duì)本罪的人身?yè)p害后果，參考《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》及相關(guān)罪名的刑罰設(shè)置，提出量刑參考建議如圖13，入罪標(biāo)準(zhǔn)以下的不認(rèn)定為本罪。

3.銜接出罪責(zé)任：部分判決中認(rèn)定的行為如盜竊消防噴水槍頭等不符合本罪的行為危險(xiǎn)性，又如高空拋物等行為危險(xiǎn)性相對(duì)較弱且受具體情境影響極大，這些行為雖有直接或間接危害公共安全的潛在危險(xiǎn)，但不足以用刑罰規(guī)制，可通過(guò)行政或民事責(zé)任予以懲戒。故可建立相應(yīng)的銜接機(jī)制，在對(duì)此類行為認(rèn)定為無(wú)罪或定罪免刑后，通過(guò)向行政機(jī)關(guān)寄送行政處罰司法建議函、增設(shè)當(dāng)事人自愿申請(qǐng)的民事調(diào)解程序等方式使行為人承擔(dān)行政處罰或民事賠償?shù)呢?zé)任。

（三）拓展方法：完善認(rèn)定輔助措施建設(shè)

1.以要素為中心：因本罪缺乏明確的行為規(guī)范，在具體解釋尚未出臺(tái)時(shí)，應(yīng)在審理過(guò)程中向控辯雙方及被告人釋明本罪認(rèn)定的相關(guān)要素，便于在庭審時(shí)集中爭(zhēng)點(diǎn)。可以在庭前會(huì)議中直接釋明，也可通過(guò)發(fā)放認(rèn)定要素梳理表等方式（如表3）。

2.以說(shuō)理為保障：對(duì)于認(rèn)定為本罪及其他兜底罪名的判決，判決書的說(shuō)理中，必須明確要求針對(duì)兜底條款適用的要素符合性、危險(xiǎn)相當(dāng)性和應(yīng)受刑罰處罰性三點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明。一方面，因本罪規(guī)定的概括性，更需要詳細(xì)的說(shuō)理向公眾釋明；另一方面，在解釋缺位的情況下，說(shuō)理也是其他法官理解本罪的資料和認(rèn)定本罪的參照。

表3 本罪認(rèn)定要素梳理建議表

3.以案例為引導(dǎo)：現(xiàn)階段關(guān)于本罪有7件典型案例和1件公報(bào)案例，對(duì)于新型行為，最高人民法院應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮案例指導(dǎo)作用。一方面，針對(duì)構(gòu)成本罪的類型化行為，解釋認(rèn)定理由，統(tǒng)一認(rèn)定思路；另一方面，重視案例在出罪方面的示范效應(yīng)，及時(shí)發(fā)布不當(dāng)套用本罪的典型案例。

4.以大數(shù)據(jù)為支撐：建立包括本罪在內(nèi)的兜底條款適用的審判案例庫(kù)。與兜底條款認(rèn)定相關(guān)的案件，在審判系統(tǒng)中點(diǎn)擊生效時(shí)，同步上傳至案例庫(kù)中，按照地域和認(rèn)定行為種類予以劃分，并提供各行為的認(rèn)定比例，認(rèn)定與不認(rèn)定的理由等，便于法官參考。

結(jié) 語(yǔ)

以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪的認(rèn)定不僅是具體罪名的適用問(wèn)題，也是對(duì)司法實(shí)踐中兜底條款的理解與適用的反思。一方面，對(duì)于兜底條款要細(xì)化法定要素的含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)多角度探索其完善方法；另一方面，在處理紛繁的行為與滯后成文法的矛盾時(shí)，要嚴(yán)守罪刑法定基本原則，立足于規(guī)范保護(hù)目的，并明確解釋與認(rèn)定的方法。因此，筆者從以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪切入，探析其認(rèn)定規(guī)范與完善路徑，希望以此裨益本罪的司法與兜底條款的適用。