量刑建議等問題比較

楊立新　柏恩敬

□ 量刑建議的比較

主持人：根據相關法律規定檢察官提出的量刑建議，原則上法官都要接受，只有明顯不當的時候，法官才可以選擇不接受。如果檢察官的量刑建議未達到明顯不當，但法官又認為不太合理的情況下應如何對待？請談談美國在這方面是什么樣的情況？

柏恩敬：我先回答，然后請我的同事來補充！剛才我們說美國的檢察官有相當大的自由裁量權，但是法官有更大的自由裁量權，尤其是對量刑問題。我們的量刑指南原來對法官是有強制性的，作用就是必須按照量刑指南來決定量刑，除非有合法的理由，要不然必須在量刑指南允許的范圍內。但是由于法院的一個案例，目前的量刑指南只有參考作用，不具強制性，所以，現在檢察官可以做一個量刑建議，但是法官可以完全不理。這里需要對我們的量刑環節解釋一下。

被告人被定罪以后，不管是認罪也好，還是開庭審理定罪也好，程序是：有一個屬于在法院之下的特別機構，他們會做一個量刑調查，會調查被告人的個人背景，包括被告人的教育背景、家庭背景、就業背景，犯罪前科等，凡是跟量刑指南里考慮要點有關的事實他們都會做調查，他們會參考檢察官的一些意見，也會聽辯方的意見，最后給法院寫一個報告。這個報告是非常全面的。按照這個報告，法官做出量刑決定，他會聽控辯雙方的意見，但是他又有絕對的自由裁量權，只要最后的量刑是在法律允許的范圍之內，他可以自己決定。

杜希凱：我是同意同事的說法的。在我們的聯邦法庭當中有這么幾種情況，一種就是我作為檢方和被告人的律師就這個量刑的建議達成了完全一致的意見，那么這時候法官仍然可以不采納這種量刑建議的一方；另一種情況就是我今天上午在講座當中曾經提到過強制最低量刑。法院一般會接受檢察官給量刑提出的建議，據我的經驗來講，95%到98%的案件當中法官都會接受我們的建議，除非有時法官會覺得我們給出的量刑建議過重或者是過輕。

唐哲：我來補充一下，我們說的是聯邦法院，州的法院不一樣，州的法院對罪名和量刑討價還價還是比較普遍的。

主持人：我還想問一下，咱們檢察官（美方檢察官）提到的量刑建議要求多大的精準度？是一個幅度，還是要具體到一定的刑罰？

杜希凱：這兩種都是可以的。舉例來說，檢方可以建議具體的56個月的刑期，又或者是在檢方和被告律師之間達成一個協議，是3到5年的這樣一個刑期，當然檢方會要求5年，那么被告律師會要求降到3年。

主持人：好的，謝謝。現在還有這么一個問題：在中國從寬只能是在刑法規定的范圍內，不能突破刑法的規定從寬，就像杜希凱先生介紹的，美國可以有一個25%的減輕，可是你減輕之后是不是就有可能違背了量刑指南？這種情況該怎么處理？謝謝。

杜希凱：在美國關于量刑，我們有兩種類型的法律法規，其中一種是在法律當中規定的最低強制刑期，另外一種是行政規定，這個行政規定是在國會當中通過量刑委員會來制定的一套行政規定，也叫量刑建議。量刑指南，顧名思義它只是一套指南，法官去看了指南當中確定的或者建議的一個刑期的話，可以有幾種選擇，他可以遵循這種建議，或者可以不去考慮這個建議，也可以做出一個跟指南當中完全不同的刑期。但不管他做出怎樣的判斷，必須要有法律的依據，不能說是憑空給予這樣一個刑期。事實上最低的強制刑期是一個立法的規定，所以在有一些具體的罪名當中，他必須要按照這個刑期來判刑的。比如說跟毒品有關的罪行，可能它最低的強制刑期是10年，那么能給出比最低強制刑期更短的刑期只有這么一種情況，也就是說被告人跟警方合作并做出非常顯著的協助，這種情況之下才有可能給出指南和立法當中規定的最低強制刑期以下的刑期！那么除了這個之外，像前面講到過的同樣的一個罪行，因為有最低強制刑期的緣故，不管被告人是做出認罪答辯了還是進行審判了，這兩個被告人很有可能最后得到的刑期是一樣的。

另外一個跟毒品類案件有關的一個例外的情況，就是被告本人是個初犯，同時他還沒有任何的前科，而且他在這個調查的過程當中充分坦白了所有跟罪行相關的一切細節，雖然沒有為接下來的案情做出顯著的協助，但這種情況之下，仍然可能獲得比最低強制刑期更低的一個刑期。對于其他不符合前面這些條件沒有能夠做出顯著協助，也沒有能夠很好合作的人，他們是沒有辦法獲得這種待遇的。

柏恩敬：我有一個有關中國憲法的問題。我的理解是說法院要獨立行使審判權，檢察院要獨立行使檢察權，那么讓法院必須接受檢察院的量刑建議是否違反了中國的憲法？

楊立新：這里邊有一個重大誤解。第一，從設計試點方案到出臺試點辦法，到現在修改刑事訴訟法，從來沒有說過人民法院應當接受檢察院的量刑建議，從未有過。第二，為什么在試點辦法的時候規定了一個“一般應當”，這里的一般應當絕對不是“應當”。但為什么用了一般應當這樣一個概念，就是要鼓勵控辯雙方就量刑去協商，實際上是對于犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位的一種尊重，通過給予量刑減讓，尊重并鼓勵他選擇認罪認罰，就量刑和控方達成一致。當時有鼓勵的成分在，否則的話這個試點就不可能展開，也就不知道這項改革究竟可不可以。那么回過頭來說到刑事訴訟法修改的時候，究竟量刑建議效力怎么規定？是有爭議的，但是最終仍然是采納了試點辦法的規定，用“一般應當”采納。上午凌峰檢察官的觀點非常正確，那就是量刑建議的性質。量刑建議的性質是什么？它仍然是請求權，它是請求權的一部分。那么這個請求權是否影響到人民法院依法作出定罪和量刑的裁判？不影響。換一句話說，認罪認罰從寬制度從來沒有改變過人民法院的定罪量刑權。這次立法仍然是吸收了試點辦法的可復制的經驗，明確規定人民法院如果在審理過程中發現量刑建議可能影響公正審判的，那么人民法院應當依法作出公正裁判，這個沒有任何問題。所以在這個問題上，無論從理論研究來看，還是從我們實踐來看，還是外國專家看中國的制度，恐怕都有一個重大誤解，所以，我先解釋一下。

朱勇輝（北京市京東律師事務所主任）：我同意楊老師剛才說的。我理解的“一般應當”，它首先是出于對被告人和控方協商結果的一種尊重，對穩定性的一種保障，有利于這個制度的推進，這是出發點。其實修改后的刑訴法對法院改變原來雙方協商的結果也做了限制，應該是“明顯不當”的情況下。我理解這是立法把法院裁量權中的一部分自由裁量權轉移給了控方和被告人之間的協商結果。我個人理解什么叫“明顯不當”，即如果超出了量刑幅度之外，那就是明顯不當；如果在量刑幅度之內略有高低，我認為不構成明顯不當，法官就應當尊重控方和被告人協商的結果，就一般不宜去改變它。

楊立新：我再補充兩句，就朱主任這個話題，在試點辦法運行的時候，有試點人員認為量刑明顯不當，難以把握。其實，我們在制定試點辦法的時候給出了把握的原則，這個原則是什么？就是罪責刑相適應原則。也就是說法官要根據犯罪嫌疑人、被告人犯罪的性質、情節、手段、后果、主觀惡性，包括剛才杜希凱先生所說的，在對一個被告人進行量刑的時候一定是綜合因素的考量，要實現罪刑相適應原則。如果罪和刑不適應，要么過高了，要么過低了，這顯然是不當的，顯然是不公正的，顯然是不正義的。所以我們說罪責刑相適應這個原則，應該貫穿檢察官提量刑建議，法官行使最終定罪裁判權的始終，以確保審判結果是公正的。

柏恩敬：謝謝兩位的解釋。如果是這么說的話，為什么用檢察官的量刑建議，而不用雙方協商達到的量刑協議？

楊立新：這里邊還有一個小小的誤解，就像您此前所說的您自己更愿意用認罪協商程序。我們在制度設計的時候，也是盡量避免用協商這樣的字樣，避免引起社會對這項制度的誤解，所以整個制度沒有用協商，而是用了認罪認罰從寬。第二，沒有用協商字樣，控辯雙方就量刑達成的一致意見，它的載體體現在兩個方面，一個是檢察官提出的量刑建議。另外一個載體就是犯罪嫌疑人、被告人所簽署的具結書。對于辯訴交易當中，如果我沒有認識錯誤的話，法官要么接受要么拒絕。所以我們說在認罪認罰從寬制度里邊，如果量刑建議從適用法律到認定罪名到公正性上沒有任何問題，不管是一個確定的量刑建議，還是一個幅度的量刑建議，法官都會接受的。

唐哲：具結書的一個主要內容就是被告人、犯罪嫌疑人要接受（同意）檢察官的量刑建議，所以實際上就是他們已經同意的，效果基本上是一樣的。

□ 自首與認罪是否存在重復評價

主持人：我們國家法律本身規定對自首要從輕減輕處罰，甚至免除處罰的；對于認罪認罰從寬，現在也可以把它看作是一個酌定從輕的情節，那么這兩個情節實際上是有一點點重合的。如果一人既有自首又認罪認罰，那么他的供述行為是否會被評價兩次？請問美國是否存在這種情況，是怎么處理的？

楊立新：實際上自首和認罪不存在重復評價。這里邊有一個誤解，為什么這么說？因為認罪它包括了自首，它也可能是坦白，也可能是其他的認罪。根據中國刑法的規定，自首有自首的條件，坦白有坦白的條件。如果不構成自首的條件，也不構成坦白的條件，但認罪了，比如說到審查起訴階段，犯罪嫌疑人認罪了，那么同樣也是認罪。在對認罪進行評價的時候，如果是構成自首，肯定按照自首從寬從輕或者是減輕。因此不存在重復評價。那么當犯罪嫌疑人、被告人認罪又認罰了，那對認罰的情節也要有一個從寬的考量，因此我們說在認罪這個問題上，是自首同時又是認罰的，不存在重復評價。

杜希凱：自首給被告人帶來的好處是非常大的。首先，是犯罪嫌疑人自己自愿出庭的，而不是因為被逮捕而出庭的。在這種情況下法官首先要考慮的就是是否要釋放他，通常自首的犯罪嫌疑人是不會被羈押的，那么在取保候審的聽證會當中，他通常是會被許可取保候審的。在答辯和量刑的時候，自首同樣也是能夠帶來明確好處的，通常被告人會被判比較輕的刑期，因為在整個庭審期間他是有人身自由的，他有機會展示自己是一個良好公民，在最后量刑的時候是會被考量的。所以在我們的量刑指南當中是有具體量刑的計算方式的。這種計算方式可能并不體現在羈押人員的量刑和自首人員以及取保候審人員的任何區別，但是法官在看量刑標準的時候，他不一定要遵循這種指南，他很可能給被羈押的人員和放在外面并且表現良好的人不一樣的刑期，通常是釋放的這個人的刑期比較輕。那么對檢方來說同樣也是有益的，因為如果這個人是有人身自由的，并且有機會能夠展示自己是值得被信任的，值得被給予一個更輕的刑期或者條件更為優厚的一個答辯認罪協議的話，檢方是會考慮這一點的！與此同時，如果這個人有人身自由，對于他跟警方合作也是有好處的，因為他人在外面就有機會能夠獲得更多有價值的信息，能夠做出更大的貢獻。

雖然在量刑指南當中并沒有具體的關于自首人員減刑的計算方式，但在我們的刑法典當中除了量刑指南之外還有其他一些規則，在這些規則當中就含有對于自首人員的一些考量。在我們的法律系統當中就量刑有兩個原則，其中一個原則是我們希望法官能夠考量到被告的具體情況，做出一個個性化的裁決；另一方面，我們希望類似性質的案件當中的判刑能夠有一定類似的情況，所以在我們量刑相關的法律中，一方面有量刑指南，另一方面有一定的靈活性。

在我們的法律體系當中，聯邦法官實際上是有自主的裁決權，能夠回報這些主動承擔責任認罪的人，同時對于那些自首或者是自始至終都是坦白承認事實的這些人有額外的一些加分項。我還想提一件與您的問題相關的事情，在我們美國的體系當中，一個被告人認罪之后對他量刑和被判有罪之后的量刑是完全不同的。

我不知道我的同事是否同意我的看法，但事實上我個人認為在美國如果一個被告人主動認罪的話，檢方和法官在量刑的過程當中都會對他更具有同情心，同時也會更全面的考量可以減刑的這些因素。當然并不是每一個沒有認罪的被告都會喪失這種待遇，但是至少檢方的態度是完全不同的！假如被告人在事實清楚的情況下堅持打到最后庭審的階段，尤其是在庭審的過程當中如果還做出了虛假的證詞，那么檢方的態度是會非常不同的。這并不是對我們的法律體系和我們的法律文本做出任何的解釋，只是我個人對于人性的一個觀察。所以在美國來說，就像我們今天非常富有經驗的朱律師、潘律師，他們在美國的同行，如果沒有絕對的把握可以通過庭審讓他們的當事人被判無罪的話，通常他們是會建議進行一個有罪的答辯，用我們的話來說，就是把自己的命運或量刑方面的命運完全交給法院。

□ 證據開示制度比較

趙昊宏（河北省保定市人民檢察院公訴部副處長）：我個人非常關心認罪認罰從寬制度的自愿性、合法性和真實性等等，我們怎么在快速處理一批案件的過程之中，確保這些價值能夠實現，不出現任何的紕漏，或者說不會使這項制度出現不良的影響，這是一方面。另一方面，我特別想了解美國在證據開示這一塊是如何操作或執行的？或者你們對我們的認罪制度有沒有好的建議？

杜希凱：作為檢察官來說，我是特別欣賞非常優秀的辯方律師的，因為我覺得只有辯方和檢方兩方對等，我們才能夠有真正意義上的公平！如果說只有檢方了解所有的信息，并且了解所有的法理，而辯方沒有律師或律師的能力不夠強的話，我們是達不到一個公平、公正的效果的。關于證據開示的問題，其實正確的開示并不見得是在庭審的過程當中，在庭審之前甚至在起訴之前就可以進行了。首先要確保被告方有律師，其次我會把所有的信息都提供給被告方，這樣我們才能夠在起訴之前或者庭審的過程當中或者是庭審之后達成協議，只有在這種情況下，我們才能夠確定這種協議是真正有效的。假如我們不把這些信息和證據充分的開示給對方的話，在我可能會因為職業道德缺失的原因被吊銷律師的執業執照。所以，我們認為只有將所有的信息和證據都提供給對方的時候，對方才能夠清晰地看到對他們不利的證據有哪些，能夠清楚地看到這個案子本身有多扎實，才能做出更加有利于他們的合理的判斷和決定。

柏恩敬：我同意！我做檢察官的時候也是這樣做的。但是法律沒有要求我們這樣做，它只要求我們把對被告人有利的證據一定要展示，至于什么時候展示，怎么展示，我認為是太模糊了，應該更清楚、更有強制性。還有一點，如果辯方對控方展示的證據不滿的話，它可以要求法院發一個命令，讓控方履行他的展示證據的責任。辯方不是完全被動的，如果檢察官不接受他的要求的話，他可以經過法院（提出），而且這個是非常普遍的一個做法。

對中國制度的建議，我就提幾點。

第一，不要建立一個新的律師制度，不要有值班律師，應該有辯護律師。值班律師可能會給認罪認罰從寬制度帶來一些不足，而且它可能會淡（弱）化對普通刑事辯護律師的權利。中國的刑事辯護律師經過很艱難的努力獲得會見權、閱卷權，但是刑訴法修改以后在認罪案子里面又沒有閱卷權了。剛才也說了，現在把證據審查的義務從法院轉到辯護律師時，如果你沒有給辯護律師一個充分的機會，了解證據而且跟他的當事人溝通的話，那么你提前的證據審查是不會到位的。

第二，我覺得你們做的非常好，至少這次參加會的各位法官檢察官、律師，都做得非常好，而且你們也超過法律的要求，雖然不同的地方有不同的做法。我再一次勸你們做一些宣傳，尤其是用英文的宣傳，這樣的話，外國學者他們也可以多了解。

最后，我希望你們繼續做實證研究。今天早上李教授介紹他的實證研究，我覺得非常有價值。因為只有這樣的實證研究，才可以了解法律實施的情況是怎么樣。他用問卷的方法了解參與制度的人的感受，我覺得這個是有價值的，但是不要因為有一部分的人不滿而感到失望。不同的人吸收新的做法有不同的吸收程度，也許有一部分的人不滿意意味著還有改善的余地，但是不一定意味著這個制度不好。我一直很佩服中國，美國在改進制度的問題上，需要更漫長的過程。所以我真的很佩服你們。