如何防范國企法人人格混同風險

文 《法人》特約撰稿 趙欣

2015年5月29日，國務院國資委下發《關于六家中央企業所屬子企業違規開展融資性貿易等業務有關情況的通報》（國資評價［2015］392號），通報稱：2014年某央企所屬XHX化工材料有限公司與民營企業開展化工品融資性貿易業務，因民營企業將從XHX公司套取的資金用于從事甲醇期貨業務被強制平倉，造成XHX公司資金鏈斷裂，42.5億元銀行借款難以按期償付。

國資委責成該央企對XHX公司的主要領導，以及上級單位的分管領導予以停職處理，相關人員專項配合風險事件的處置工作，并視處置進展和損失挽回情況適時啟動責任追究工作。

該案暴露出混合所有制企業在公司治理、經營管控、道德風險等方面存在的問題與挑戰以及國有企業自身存在的管理漏洞，主要包括非主業退出不堅決、法人治理結構不健全、經營與財務監管力度不足、制度執行情況監督不到位、責任追究力度不強等方面。

筆者尤其關注其中反映的國有資本投資企業因法人治理結構不完善導致的法人人格混同問題，在國內語境下因執法與司法機關對國企治理現狀相對熟悉可能不會輕易觸發法律合規風險，但隨著國有企業“走出去”的步伐加快，“國有企業身份引發的風險”逐漸成為一類新的頗受東道國關注的風險類型。

“法人人格否認”理論適用擴大化

最典型的例證，是美國法下的“另一自我”理論。

近年來在我國國有企業赴美投資引發的訴訟中被頻繁適用，如某央企旗下泰山石膏案中，美國法院適用“另一自我”理論對泰山石膏各上級企業進行了層層穿透，將違約責任一直溯至集團公司，最終該央企花費了1億元律師費才將集團總部從案件中撤出，在案件初期甚至牽連國資委。

美國法下的“另一自我”理論與中國法下的“法人人格否認”理論一脈相承，均反映了在特定情形下突破股東有限責任的必要性。此種必要性主要集中于股東濫用有限責任轉移風險或攫取非法利益從而損害公司債權人和第三人利益的情形。

如前述，因了解國內公司治理的現狀與水平，我國法院對“法人人格否認”理論的適用相對克制。相關判例顯示，我國法院通常更傾向于在全資母子公司中適用“法人人格否認”制度，令對子公司“過度控制”的母公司承擔由此造成的損失。

但美國司法機構在適用“另一自我”理論時范圍相對寬泛，適用對象并不局限于唯一股東，任何具備股東身份且不正當地利用股東身份做出有損公司利益或相關第三人利益的行為的主體，都可能被“刺破公司面紗”，并就與公司運營相關的事務對第三人或其他關聯方直接承擔責任。

可見，“法人人格否認”理論的適用在世界范圍內呈逐漸擴大化趨勢。對于國有企業而言，公司制改革的完成并不等同于法人治理結構的完善，準“體制內”特征使得國有資本投資企業之間的管理關系極具特色，導致“法人人格否認”理論被適用的法人人格混同的情形普遍存在。

國企法人人格混同風險的三個標準

根據相關案例的裁判理由可知，判斷兩個公司之間是否構成人格混同的標準主要有三：一是人員混同；二是業務混同；三是財產混同。

首先是人員混同。

人員混同是指公司的股東、董事、經理、負責人等控制公司的人與相關公司的同類人員相混同。在前述XHX案中，XHX公司的執行董事、法定代表人有控股XHX公司（持股58.2%）的YG公司總經理、法定代表人兼任，其在XHX公司實際經營過程中未切實履職。

國資背景下母子公司之間尤其是母公司作為子公司的唯一股東時，母公司天然地繼承了“體制內”人事任命的“基因”，傾向于對子公司的人事任免施加影響甚至直接任命，此種現象在國有企業中較為普遍。母公司對子公司的主要負責人和一些關鍵崗位比如財務負責人等通常采取推薦、任命的方式實現控制，這已然成為國有企業默認的慣例。

除前述高管層的人員混同外，筆者認為一般工作人員的重疊或混用，也應是人員混同的題中之義。比如在業務混同的關聯公司之間，員工根據實際需要與某一企業簽訂勞動合同，但在日常工作中人員是混用的，很難明確區分。

其次是業務混同。

業務混同是指不同公司之間的業務類型、經營模式、交易方式、定價機制等混同。主要表現在母子公司之間的業務性質相同，重疊了全部或大部分業務；母子公司之間因上下游業務關系，存在業務交叉；子公司市場開拓主要依靠母公司經營班子；其交易行為、交易方式、交易價格以母公司的整體利益需要為準繩，有時會以某一子公司利益的犧牲換取母公司或其他子公司的更為重要的利益，資金也因此在不同公司之間隨意流動。

筆者曾調研過多家建工領域的國有企業，建工領域的上下游業務盡管分界清晰，資質要求嚴格，但各類業務發展初期大多由國有大型企業應政府政策要求將業務分拆而來，勘察設計與施工分拆、施工與質量檢測分拆，等等不一而足。此種特殊背景導致了不少建工行業的國有企業在上下游業務上存在“分拆不分家”的情況，即形式上不同業務類型的企業具有獨立法人人格，但實質上各企業之間存在全資或控股關系，存在經營中因“搭售”業務而犧牲業務標的額較小的公司，以及各公司對外一致以市場占有率和口碑較高的某一公司承接訂單等多種業務混同情況。

最后是財產混同。

財產混同是指公司的財產不能與其他公司的財產相互區分。其主要表現有：公司營業場所與其他公司的營業場所完全同一，公司與其他公司使用同一辦公設施；公司帳薄與其他公司賬薄不分或合一以致出現財務混亂；公司與其他公司的盈虧互為混雜，而且兩者間的費用亦互為攤銷，等等。

國有企業的財務管控較為嚴格，尤其近年來各類內外部審計的存在倒逼國有企業規范和完善財務管理，出現像川交工貿案類似嚴重的財務混同的可能性不大。但仍不排除全資或控股企業之間共享辦公地點和辦公設施，以母公司名義獲得融資或授信后用于子公司發展，為集中力量享受稅收優惠而調整關聯企業的利潤，或者因以某一公司名義集中經營導致收款賬戶混用等財產混同情形。

國企法人人格混同的內在風險

前述三種混同情形被司法機關認定為判斷是否構成法人人格混同的主要標準，筆者認為，這一認定標準采用的是外觀主義，側重于從外在表現形式上加以判斷。除此之外，法人人格混同的企業之間尤其是國有資本投資企業往往還存在決策機制混同、組織機構混同等相對內在的混同情形，雖然內在，但呼之欲出。

其一是決策機制混同。

決策機制混同集中體現了法人治理結構的失效：某些國有全資或控股母子公司之間高管層的人員混同，導致子公司股東會、董事會、監事會甚至經理層等法人治理機制形同虛設，長期不開會或者開會時包括經營、財務、人事等重大決策事項均以從母公司利益出發做決策代替子公司獨立決策，母子公司之間的決策機制高度重合。

其二是組織機構混同。

應該說，前述四類混同都可以追溯到組織機構混同。組織機構混同即通常所說的“一套人馬，兩塊牌子”。母子公司之間形式獨立，但實質上互為一體，難分彼此。某些國有全資或控股子公司盡管對外有自身獨立的組織架構與管理體系，但在實際經營生產中類似于母公司的事業部或生產部門，與母公司共用一套組織架構、管理體系甚至職能部門，從內部管理上無從區分母子公司。

在組織機構混同的各種表現中比較直觀的一類是制度文件的混用，在國有資本投資企業中尤其明顯。國有企業行政色彩較濃，上傳下達主要通過各類會議、制度、文件。母公司發布制度文件后，子公司須貫徹落實，有些國有全資或控股子公司依葫蘆畫瓢，換個名號變成自身制度，有些子公司甚至直接執行母公司制度。這在糾紛案件處理中極易被對方作為法人人格混同的證據提交法院或仲裁機構。

其三是外宣信息混同。

前述探討的法人人格混同的各類表現，均屬于判斷是否構成適用“法人人格否認”理論的“證據”，是一種正向判斷。而外宣信息混同稍顯不同，從正向判斷上來講這也是一種法人人格混同的典型表現；從逆向上來講，這一類混同極易造成法人人格混同的假象。

外宣信息主要包括全資或控股子公司擅自以母公司名義招徠業務、子公司工作人員自稱母公司代理人或代表；子公司擅自使用母公司的品牌、LOGO等主要標識，在名片、徽章、信箋、電郵地址甚至工服、領帶夾中印有母公司標識；將母公司的發展戰略、企業文化等照抄照搬且不限范圍的對外傳播等。

如果說前述六類混同表現屬于擁有控制權的母公司“過度控制”所致，那么外宣信息混同多為子公司為借助母公司品牌影響力的“有意而為”。尤其在國資“出海”的過程中，國有企業身份本身就容易被貼上非市場化、法人人格不獨立等標簽，前述這種“有意而為”極易授人以柄，且相關證據極易被固定。

國企法人人格混同風險的防范思路

首先，健全法人治理結構是“牛鼻子”。

回歸本文開篇案例，XHX公司股東的高管兼任XHX公司的主要負責人卻未切實履職，這直接反映了國企改革的“最后一公里”，同時也是重中之重的法人治理結構方面的缺陷。法人治理結構作為所有者與經營者之間一種有效的制衡約束機制，既能夠通過監督確保出資人或股東利益，又能夠通過有效授權確保企業經營者權益，最終實現企業健康發展。健全法人治理結構不光應在國資委到中央企業這一層面落實，更應在國企下屬各層級投資企業這類面對市場一線的企業中層層推進、不留真空。

2017年5月國務院辦公廳發布《關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》，將“健全治理體系”“建設治理班子”等作為完善國企法人治理結構的主要抓手。筆者認為，國有資本各級投資企業應通過健全“三會一層”的治理體系打造國有資本投資企業的獨立決策中心，通過建設委派與市場化招聘相結合的治理班子引領國有資本投資企業的市場化轉型，早日去“體制化”，打破“政企不分”的怪圈。這是確保國有資本投資企業法人人格獨立的“牛鼻子”。

其次，確保“三會一層”切實履職是“壓艙石”。

國有資本投資企業“三會一層”中存在的突出問題包括股東行為不合規不審慎、董事會履職有效性不足、高管層職責定位存在偏差、監事會監督不到位等方面。有些國有資本投資企業甚至存在公司《章程》“擺著看”、董事充當“大花瓶”、監事只是“做樣子”的怪現象。“三會一層”相關人員切實履職是確保國有資本投資企業治理結構有效運轉的“壓艙石”。

XHX案中兼任XHX公司執行董事、法定代表人的上級企業高管如果能實際參與公司經營，切實發揮執行董事聯系母子公司的橋梁作用，代表股東從國有資本保值增值角度出發進行決策，此案風險可能有機會降低甚至化解。

筆者認為，應從強化治理機制運行和激勵促進高管履職兩個維度確保國有資本投資企業高管切實、積極履職。具體而言，須明確“三會一層”人員身份及崗位職責，必要時通過培訓敦促其明確自身治理現狀，樹立正確的治理理念；厘清“三會一層”四者的治理邊界，推動四者在各自治理邊界內找到最適合企業的工作抓手，確保四者不缺位、不越位、不錯位；將“三會”固化為國有資本投資企業的日常管理體系，優化“三會一層”之間的制衡機制，養成權力制衡、監督制約的習慣；設計貼近企業實際、合理有效的考評機制，突破“無償兼職”的非市場化底線，通過考核、激勵等方式增強“三會一層”的治理驅動力。這是確保國有資本投資企業法人人格獨立的“壓艙石”。

最后，規范企業內部管理是“落腳點”。

前述六類法人人格混同的典型表現無一不是法人治理結構不健全背景下國有資本投資企業母子公司內部行政色彩濃厚、管理失范“惹的禍”。相較于前述兩種風險防范思路，規范企業內部管理看得見、摸得著，只要股東與企業管理層認識到位、下定決心、肯花成本，無論是人員、業務、財產混同等外在混同形式，還是決策機制、組織機構混同等內在桎梏，均可通過嚴格對完全市場化企業的標準規范管理得以規避混同風險，外宣信息混同等人為因素較多的混同通過相關人員提高認識、改變習慣即可避免。這也正是確保國有資本投資企業法人人格獨立的“落腳點”。