監察對象：法律規定、存在問題與解決思路

任建明

2018年3月20日，十三屆人大一次會議正式通過了《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《國家監察法》或《監察法》。為區別于原來的《行政監察法》，下文也稱新監察法或新法)。同日，該法由第三號主席令公布，立即生效。《監察法》頒布實施標志著用時約一年半的國家監察體制改革主體任務的完成。新法頒布只是新制度設計和“施工”任務的完成，改革的成效究竟如何，還有待未來的實踐提供最終的檢驗或評判。應當說，國家監察體制改革是一項十分重大的改革，變革幅度非常之大。盡管經歷了三個省市的試點和全國推廣，仍很難保證改革一次性就能達到完美的程度。盡管改革在頂層設計層面是很好的，但在中觀和微觀層面，還存在這樣那樣的問題或不足。本文就選擇其中的一個重要方面，即監察對象及其范圍，基于理論和規范分析，對新法所取得的進展以及存在的問題予以討論，并針對所存在的問題提出解決的思路和建議。

一、法律中規定的監察對象及其范圍

首先有必要說明的是，基于傳統和習慣，《國家監察法》和此前的《行政監察法》都使用了“監察”一詞。而按照學理概念，監察就是監督，或權力監督的意思。除了監督，監察術語并沒有其他特別的含義。由此來看，監察對象及范圍也就是監督對象或范圍。

在《監察法》中，主要有三個條款跟監察對象及其范圍有關。第十五條具體規定了六類監察對象。前兩類對應于刑法類法律中規定的“國家機關工作人員”[注]參見《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》附則中的定義。該《規定》于2005年12月29日由最高檢第十屆檢察委員會第四十九次會議通過，自2006年7月26日起施行。；三四類是國有企事業單位人員，但僅限于“管理”人員；第五類是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”；最后一類是例外的“公職人員”。第一條和第三條對監察對象進行了歸納，統一使用了一個新的“公職人員”術語[注]刑法中的類似術語是“國家工作人員”。監察法使用“公職人員”可能還是國家法律中的首次。，即“所有行使公權力的公職人員”。也可以這么看，即第十五條中的六類監察對象，就是本法所稱的“公職人員”的具體化。

盡管法律條文已經對監察對象作出了明確的規定，但在道理上，監察對象及其范圍應當由國家監察機關的職能或職責來決定。如此看來，除了上述三個條款，《監察法》中第六條、第十一條，以及第一條和第三條中的與監察職責有關的規定內容，也都與監察對象及其范圍有關。這將在后續部分予以具體討論。

僅就監察對象及其范圍方面的規定來看，新法取得了重要的進展。這個進展歸結為一句話，就是第一條中的目標性規定，即“加強對所有行使公權力的公職人員的監督，實現國家監察全面覆蓋”。這個目標性規定還可以且應當簡稱為“監督全覆蓋”。正因為如此，特別是與原來的行政監察相比，國家監察的監察對象及范圍都有了很大的擴展。據新華社報道：“改革后，北京市監察對象達到99.7萬人，較改革前增加78.7萬人(增加了3.7倍)；山西省監察對象達到131.5萬人，較改革前增加53萬人；浙江省監察對象達到70.1萬人，較改革前增加31.8萬人?！盵1]北京市有一個區，監察對象甚至由原來的4 000多人增加到3萬多人，規模擴大了7倍多。

在評判監察對象數量變化方面，有一個比較對象選擇的差異。如果僅與原來的行政監察做比較，監察對象數量增加的幅度就很大，但這是不夠客觀的。因為國家監察體制改革，是對原有的5個機構進行的橫向整合，因此，在評判國家監察的監察對象變化上，應與之前5個機構監督對象的總和做比較。如果是這樣，監察對象的數量規模就沒有增加那么多，甚至在某些監督對象類型上，還可能有所減少。這將在后面予以介紹和分析。

二、存在的主要問題及其原因

本部分關注的核心問題是：法律規定的監察對象及其范圍究竟怎么樣？是正好、大了還是小了？亦或是在有的方面大了(造成所謂的“誤傷”)、有的方面小了？基于一定的準則，經過細致辨識后發現，新監察法在監察對象及其范圍的規定上，存在的主要問題是小了。具體地說，監察對象還不夠全面，還存在一定的缺漏的比例。

正如前面所述，監察對象及其范圍應當主要由監察機關的職能來決定。歸納起來，監察機關有兩大職能:一是公權力監督職能，二是反腐敗職能。無論是在中共中央辦公廳印發的《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》(以下簡稱《方案》)中，還是新監察法中，都同樣規定了這兩項職能。

關于公權力監督職能，在《方案》中有兩處涉及:一是新監察機構要“實現對行使公權力的公職人員監察全面覆蓋”[2]，二是新監察機構是“行使國家監察職能的專責機關”[2]。有鑒于此，可以把該職責歸納為公權力監督職責?；蛟S有人認為應當把該項職責歸納為“國家權力監督職責”，但這個歸納是有問題的。在中國特殊的體制下，單獨使用“國家權力”可能不包括“執政黨權力”，更不包括國家權力以外的其他公權力，所以，基于《方案》的原意，還是使用“公權力”比較準確。關于反腐敗職能，在《方案》中有三處涉及：一是在改革目標部分，《方案》明確“深化國家監察體制改革的目標，是建立黨統一領導下的國家反腐敗工作機構”[2]；二是新的機構應“整合反腐敗資源力量”[2]；三是新的機構“履行反腐敗職責，深入推進黨風廉潔建設和反腐敗斗爭”[3]。 這三方面的指向是高度一致的，即新成立的國家監察機關就是一個反腐敗機構，而且是整合的、專門的反腐敗機構。這意味著，新監察機構的重要職責之一就是反腐敗。

在新監察法中，關于兩大職能的規定散見于第一條、第三條、第六條、第十一條以及第十五條中。關于公權力監督職能，第三條中的綜合表述最為明確，即“各級監察委員會是行使國家監察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員進行監察?！?關于反腐敗職能，《監察法》第三條進行了總體規定，即“各級監察委員會……依照本法……調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作?！钡诹鶙l和第十一條則對反腐敗職能履行的原則、方式等進行了具體規定。

毫無疑問，基于監察機關的兩大職能，將分別形成兩類監察問題以及監察對象。一個重要的問題是，這兩類問題和對象之間分別是什么關系，有什么異同。為了清晰地分析并回答這些問題，有必要將問題和對象區分開來分別討論。

首先，分析監察問題?；诠珯嗔ΡO督職能，對應問題的范圍是很廣泛的。公權力行使中的不當問題會有很多，遠不止腐敗問題。例如，黨紀和政紀中就規定了很多不屬于腐敗的問題，如政治問題、道德問題等。在《監察法》中使用了公職人員“職務違法”和“職務犯罪”(見第三條)兩個概念。無論是職務違法還是職務犯罪[注]根據刑法，職務犯罪包括三大類型犯罪，分別是：貪污賄賂罪、(國家機關工作人員)瀆職罪和(國家機關工作人員)侵權罪。而相比于職務犯罪，職務違法對應問題的范圍要更廣。，范圍都大于腐敗犯罪。而基于反腐敗職能，對應的問題當然就只有腐敗問題。分析的結論就是，基于公權力監督職責所形成的監督問題集合[注]這里的集合是數學上的集合概念。，要遠大于基于反腐敗職責所形成的問題集合，兩者是包含關系，即前者包含后者。

其次，分析監察對象問題。毫無疑問，公權力監督職能所對應的監察對象就是所有行使公權力的公職人員。而反腐敗職能所對應的監察對象則是所有有可能腐敗的各類人員。公職人員有可能腐敗，這已成為常識。但有可能腐敗的人員卻遠不只是公職人員。從數量和規模上來說，公職人員以外的潛在有可能的腐敗人員要比公職人員大得多。以我國為例，公務員大數是700萬，加上事業單位人員大致是3 000萬，而受雇于其他各種組織的工作人員則是以億計，完全不是一個數量級。為什么要把這么多人員都納入監察對象？會不會造成大面積“誤傷”呢？答案是不會。反之，如果不這么做，還會“放走很多壞人”。后面將予以解釋。分析的結論就是，基于公權力監督職責所形成的監察對象集合，要遠小于基于反腐敗職責所形成的監察對象集合，兩者同樣是包含關系，即后者包含前者。

盡管討論監察問題也很重要，但本文僅集中討論監察對象問題。從監察對象視角來看，新監察法在所規定的對象和范圍方面，缺漏的幅度是比較大的。主要是兩種缺漏情形。一是公職人員以外的有可能腐敗的各類人員都缺漏了。這部分缺漏的數量和規模是相當大的，甚至遠大于公職人員。例如大量的在民營企業、外國企業、各類社會組織包括民間組織中工作的人員就都被排除在外了。二是僅就公職人員來看，新法的規定也是有缺漏的。缺漏主要發生在第十五條中的第三、第四兩類公職人員上。法律規定僅限于“管理人員”。難道說國有企事業單位中的其他非管理人員就不會腐敗嗎？就不需要監督、監察或監管嗎？實際情況顯然不是這樣的。例如，國企普通員工、大學普通教師、醫院普通醫生早就都有腐敗的案例。例如，黨和政府于2005年開始實施的“治理商業賄賂專項行動”就曾將“醫藥購銷回扣”列為治理重點。在該專項行動實施的六七年時間內，就查處了不少拿醫藥購銷回扣的普通醫生。事實上，基于刑法有關國家工作人員貪污賄賂罪的規定，就包括國有企事業單位的所有工作人員，而不區分是否屬于管理人員。因此，從這個角度來看，相對于刑法而言，新監察法的監察范圍是變小了。這就帶來一個危險，即在國家監察體制改革前，基于刑法可以受到監督[注]特指關于腐敗問題的監督。的國有企事業單位的一般工作人員，在新監察法頒布之后，卻可能失去監督。

總之，新監察法所設定的監察“全覆蓋”目標或原則是十分正確的，但只限于“公職人員”，事實上也沒有涵蓋所有公職人員，確實是一個突出問題。因此，“全覆蓋”目標也只能待未來修法時，通過上述問題的解決才能予以完全、徹底地實現。

之所以造成這個問題，一個主要原因是在腐敗定義上占主導的傳統觀念和認知局限。盡管在局部有所努力和突破[注]例如，2006年官方實施的“治理商業賄賂專項行動”，近些年來“兩高”加大對行賄犯罪的打擊力度，黨的十九大報告明確“堅持受賄行賄一起查”等。，但在我國，迄今為止，在腐敗定義上，占主導的看法依然是局限于公權力，認為只有公權力或公職人員才可能腐敗。另外，在很多人的頭腦中還有一個很大的認知偏差就是：只有官員才可能是腐敗分子。甚至置行賄官員的各色非官員個體或非官方組織于不顧。

基于工業文明以來大量的新的事實，以及經濟學的委托—代理理論，就絕不應當把腐敗定義局限于公權力，而應當擴展到委托權力(entrusted power)。為什么要進行這個調整，筆者曾在相關研究成果中給予了充分的討論和解釋。[3]公權力只是委托權力中的一種類型?；谖袡嗔Φ母瘮《x，就意味著，所有代理人或機構工作人員或雇員，都有可能腐敗。盡管腐敗是源于委托權力，一旦發生了腐敗行為，所有參與腐敗的人員就都是腐敗分子，而不只限于代理人。例如，在政府采購、行政審批中行賄官員的企業或企業人員以及其他中介人員都是腐敗分子；醫生開單提成是受賄，給醫生回扣的醫藥企業或醫藥代表是行賄，也是腐敗行為；導游拿回扣是腐敗行為，給導游回扣的商家也是腐敗行為，凡此等等。

在現代社會，腐敗發生的領域十分廣泛，幾乎沒有哪個領域能置身事外。反腐敗可以將公權力和公職人員列為重點，但僅僅局限于公權力和公職人員則是有問題的，甚至會嚴重抵消反對公權力腐敗的效果。從新加坡和我國香港的反腐敗實踐來看，自20世紀80年代中期開始，政府和其他公共部門的腐敗問題持續下降，而私營部門(企業領域)的腐敗問題持續增加，甚至在數量上超過了政府和其他公共部門的腐敗。

總結起來，在新監察機關兩大職能的定位上面，無論是《方案》還是新監察法，是高度一致的，也是十分正確的。既然如此，那為什么又會導致監察對象及范圍規定上的問題呢？腐敗定義的傳統觀念只是一個原因。另外一個原因是在設計監察體制改革過程中，在對兩大職能進行操作化、具體化上，出現了較大的偏差。實際上，兩大職能被操作化為了六個字、三項具體職責，即“監督、調查、處置”。這三項職責最早出現于全國人大常委會通過的改革試點《決定》。[4]該《決定》第二項規定：“試點地區監察委員會按照管理權限，對本地區所有行使公權力的公職人員依法實施監察；履行監督、調查、處置職責，監督檢查公職人員……。”這三項職責也出現于新監察法中。該法第十一條規定，“監察委員會依照本法和有關法律規定履行監督、調查、處置職責……”。

將兩大職能操作化為三項職責，既損失了重要的信息，也存在技術上的不足。首先，從三項職責的字面上，只能看到監督職能，卻看不到反腐敗職能。因為僅從字面上人們很難知道調查的究竟是什么問題，處置的又是什么問題。這造成了較大的信息損失。其次，代表三項職責的三個概念之間并不獨立，也不是一個層面的內容。例如，調查包含于監督之中，而且調查應當是監委最重要的監督職責或監督權；處置作為監督的一種方式或結果，也包含于監督之中；從監督流程上看，調查是前一個環節，而處置是后一個環節。當然，監委只能處置違反政紀的問題，或只能對違紀、違法人員進行行政紀律或紀律方面的處分。為區別與原行政監察的行政紀律處分，《監察法》中使用了另一個概念，即“政務處分”(第十一條)。[注]其實，繼續使用政紀處分或紀律處分更好一些，只需要說明在監察體制改革之后，監察對象范圍不限于原來行政系統的公務員即可。從字面上看，“政務”是不能處分的。

實際上，兩大職能并不抽象，已經很具體了，完全沒必要再細化為三項職責。也就是說，完全可以直接依據兩大職能規定監察對象和范圍，規定監委的具體職責。將兩大職能操作化為三項職責，既沒必要，還直接導致監委內設機構設置上出現了較大的偏差。一個主要的偏差就是設置了很多的監督機構。[注]即各級監委內設的“執紀監督室”。山西省監委設置了8個執紀監督室，參見山西省紀委監委官網：http://www.sxdi.gov.cn/xxgk/zzjg/。這些資源原本可以投入到更為重要的方面。相關意見將在下一部分中陳述。

三、解決問題的思路和建議

就本文所研究的問題而言，新監察法存在的主要問題是在監察對象及其范圍上，存在較大的缺漏。而決定監察對象和范圍的，則是監察機關的職能或職責定位。監委職能細化或職責規定上的偏差，還有可能帶來其他問題，同樣需要重視和解決。針對這些問題，下面提出兩個方面的解決思路和建議。

(一)解決監察對象和范圍缺漏問題的思路和建議

基于上述關于問題及原因的分析和討論，解決問題的思路和辦法就是清晰的。最理想的辦法是在未來修法時，將反腐敗職責所對應的監察對象擴展到所有代理人或工作人員，甚至不加此限制擴展到任何有可能腐敗的人員。要實施此項修改，就必須同時修改第十五條、第一條、第三條。

在第十五條中，可增加第七類人員，即“其他所有可能腐敗的人員”。鑒于這個類別所涉及的人員范圍較廣，可再行列舉。例如，民營企業工作人員、外國企業工作人員、其他社會組織工作人員包括民間組織工作人員，在境外實施腐敗的中國公民，以及牽涉到上述工作人員腐敗中的其他各類可能人員。另外，為了使“公職人員”監察“全覆蓋”在概念上更周延，也有必要對第十五條中的第三、第四類人員相關規定予以修改。有關第三類人員的規定可修改為：“國有企業工作人員”或“國有企業管理人員及其他工作人員”。有關第四類人員的規定可修改為：“……等單位中的工作人員”或“……等單位中從事管理的人員及其他工作人員”。[注]對第十五條中的第三、第四類人員相關規定的修改只是為了讓“公職人員”概念更周延，盡管在該條中增加第七類人員后已經包括了這些缺漏掉的人員。

對于第一條和第三條的修改，則是在“公職人員”之后增加半句，即“以及其他所有可能實施腐敗的人員”。

考慮到新法剛剛頒布實施，修法在短期內不大可能提上日程，因此，短期內，可以采取其他一些補救措施，以部分克服上述問題。例如，通過法律解釋[注]例如司法解釋。等途徑，將刑法中規定的國有企事業單位一般工作人員腐敗犯罪，甚至其他腐敗人員的監督職責歸于新的監察機關。

(二)解決監察機關職責細化偏差問題的思路和建議

第一，完全可以直接依據兩大職能，規定監察對象和范圍，規定監委的具體職責，設置監委的內設機構，而沒有必要將兩大職能轉化為三項職責。第二，在監督和反腐兩大職能上，完全可以這么來處理。首先，將反腐列為監委的主要職能或基本職能，建立面向全黨、全國、全社會的真正全覆蓋的反腐敗工作格局。其次，考慮到傳統上的主次之分，在面向公權力和公職人員時，完全可以擴大監管的范圍，而不只限于腐敗問題。也就是說，對于公職人員的其他違法問題，以及違反行政紀律、不作為不擔當等問題，也可以予以監督和管理。實際上，只要能切實解決好公權力的腐敗問題，做到絕大部分公職人員都是廉潔的，就善莫大焉了。目標太大、任務太多、貪大求全，反而可能連基本任務、主要任務都無法完成。第三，鑒于反腐職能更為基本和重要，應當主要根據反腐職能設置監委的內設機構。從反腐職能來看，就是三大工作任務，即懲治、預防和教育。這三大任務格局由廉政公署于1974年成立之時提出，被稱為“三管齊下”戰略，實踐證明是十分科學的。實際上，新監察法中也規定了這些工作內容(見第六條、第十一條)?？傊?，應當據此來設置監委的內設機構。具體地說，大量的監督機構是不需要的，多數可以轉為調查機構以加強懲治工作，少量的可轉為預防機構和教育機構，從而讓預防、教育工作得到落實。有必要指出的是，在前些年的紀檢監察機構設置上，預防和教育機構都是有的，甚至成立了專門的預防機構，即國家預防腐敗機構。此外，檢察院也有預防機構，即職務犯罪預防機構。但在近幾年的機構和體制改革中，預防機構實際上是不存在了。教育機構原本也不承擔什么具體的教育工作，在改革之后幾乎完全變成了一個自身工作的宣傳機構。反腐敗理論和實踐證明，懲治、預防和教育職責相互支撐、不可偏廢，預防和教育方面的“缺失”或“短板”應盡早補上。