公共資源交易中關聯(lián)交易行為的法律監(jiān)管

代珺檬 覃興升 廣西大學法學院

公共資源交易制度改革是十八大以來中央推進簡政放權的重要改革措施，也是反腐倡廉的一大舉措。2015年8月，國務院辦公廳印發(fā)了《整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺工作方案》(以下簡稱《工作方案》)，2016年8月，國家發(fā)改委等十四部委共同頒行了《公共資源交易平臺管理暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，近年來各省和部分城市相繼出臺具有本區(qū)域特色的管理辦法。無論是國家文件還是各省辦法，均明確提出整合公共資源交易市場，加強對公共資源交易市場監(jiān)管的要求。至目前，各地規(guī)定大體上可以滿足當前公共資源交易對制度的基本需要，但對于“關聯(lián)交易”方面，卻鮮少提及，即便有所提及，也大都流于泛泛，僅體現(xiàn)原則性與指導性，而缺乏對實際問題具體、可操作的規(guī)定。然而，公共資源交易中關聯(lián)交易行為的存在嚴重扭曲公共資源交易中市場的作用，以致公共資源交易制度通過市場中的公平競爭和優(yōu)勝劣汰功能，實現(xiàn)國家資金配置的優(yōu)化的意圖與制度初衷無法實現(xiàn)，對公共資源交易的有序進行造成巨大危害，因此，其監(jiān)管與治理具有較為緊迫的必要性。

一、公共資源交易中的關聯(lián)交易界定

關聯(lián)交易來源于公司法，一般指企業(yè)關聯(lián)方之間進行的交易。在金融法領域關聯(lián)交易多指企業(yè)關聯(lián)方之間所實施的違反市場競爭公平規(guī)則的交易行為。在公共資源交易領域中，雖然現(xiàn)行法律、法規(guī)、部委規(guī)章對于投標主體做出一定的限制，但是并沒有對公共資源語境下的關聯(lián)交易進行明確。

(一)概念界定

要界定公共資源交易中的關聯(lián)交易，首先必須將其置于公共資源的語境之下，并且，作為公共資源交易中的一種類型，關聯(lián)交易涉及到公共財產(chǎn)的利用，亦應被置于與之最為密切的部門法之一的行政公產(chǎn)法的領域之中進行考量；其次，應當把握公共資源交易中的關鍵性要素——其實質價值取向，以及關聯(lián)交易中的行為方式、行為本質、行為目的等。

由此，本文認為，公共資源交易中的關聯(lián)交易系指，在公共資源交易過程中，競標人為謀取自身利益控制或支配其他企業(yè)的投標行為，或采購人或者相關從業(yè)人員利用自己所掌握的公共資源，損害公共利益，實現(xiàn)特定企業(yè)簽訂公共資源交易合同(包括委托代理合同)，進行交易的行為。

(二)內涵要件

基于上述概念，構成公共資源交易中的關聯(lián)交易至少應當符合以下三個內涵要件：

1.損害公共利益——與公共資源交易價值追求的悖反

滿足損害公共利益要件是關聯(lián)交易的不正當性的根源，其表明了公共資源交易中的關聯(lián)交易對公共資源交易過程與結果的扭曲。正如《政府采購法》第一條所宣示的，實行政府采購制度的目的是為了提高政府資金——納稅人所繳納的稅款之一部——的使用效率，維護國家和公共利益，維護采購當事人的合法權益。而關聯(lián)交易行為通過利用市場缺陷，在政府采購的范圍內，實質上地操縱市場，使得市場無法在資源配置中起到?jīng)Q定性作用，降低了國家資金的使用效率。而通過扭曲市場作用選出的供貨商所提供的產(chǎn)品或服務，其質量亦難以保證。另一方面，從其他競標人角度看，眾所周知，對企業(yè)而言政府采購交易是優(yōu)質、穩(wěn)定和可靠的交易，而通過不公平、不正當?shù)姆绞绞沟眯詢r比低的產(chǎn)品、服務質量低下的企業(yè)獲得這樣的交易機會，將會造成“劣幣驅逐良幣”的負外部性，使公共利益最終遭受損害。

2.利用公共資源或相對優(yōu)勢地位控制采購相關人行為——行為方式本質

此處需分兩類討論，即利用公共資源控制采購相關人行為和利用相對優(yōu)勢地位控制采購相關人行為。一方面，利用公共資源控制采購相關人行為更常見于行政機關或其工作人員，政府采購與一般的市場交易不同，其涉及到國家公共資金的使用，政府雖然對該筆資金享有法律上的所有權，但是在道義上看，該筆資金應當歸屬于全體公民所有，此時二者的沖突將極易滋生權力濫用下對資金效益的侵蝕問題。另一方面，利用相對優(yōu)勢地位控制采購相關人行為，由于公共資源交易市場的特定，這種相對優(yōu)勢地位既可以指市場占有率，也可以指對采購相關人行為產(chǎn)生影響的能力。但無論是上述何種形態(tài)，其始終需要歸結于對采購人相關行為的控制與支配之上，否則無法實現(xiàn)最終目的。

3.實現(xiàn)特定企業(yè)政府采購合同的簽訂

實現(xiàn)特定企業(yè)政府采購合同的簽訂是公共資源交易中關聯(lián)交易的最終目的，所有的關聯(lián)交易行為都是圍繞這一目的進行的。需要注意的是，特定企業(yè)并不一定是指實施關聯(lián)行為的企業(yè)，也可以是行為企業(yè)之外的其他企業(yè)。

二、當前監(jiān)管中存在的問題

(一)監(jiān)管方式不統(tǒng)一

通過實證分析，當前我國各級各類公共資源交易平臺對關聯(lián)交易的監(jiān)管方式尚未形成較為統(tǒng)一的具體要求。如某政府采購項目所要求的監(jiān)督措施是現(xiàn)場監(jiān)督與電子監(jiān)督相結合進行，開標過程是現(xiàn)場監(jiān)督，評標過程則將現(xiàn)場監(jiān)督和視頻監(jiān)督相結合；而另一政府采購項目則由財政部門監(jiān)督，實行事前、事中、事后監(jiān)督相結合的模式。各種監(jiān)管模式的不統(tǒng)一，會使關聯(lián)行為有隙可乘，通過選擇采取更易逃避的監(jiān)管方式的項目進行交易，不利于對關聯(lián)交易的全面監(jiān)管。

(二)管辦分離未能完全落實

在公共資源交易中，業(yè)主單位即是行業(yè)監(jiān)管部門，因此經(jīng)常出現(xiàn)自己招標自行監(jiān)管的情況。如某市水利局是對大型水利建設項目招投標的監(jiān)管單位，當該市水利局獲得項目許可，同時也成為了業(yè)主單位，水利局就集監(jiān)管與業(yè)主為一身，既是“裁判員”又是“運動員”，監(jiān)管和執(zhí)行都隸屬同一主管部門，極易出現(xiàn)部門工作人員或領導為了個人私利，促使與自己有利益關聯(lián)的單位中標，這種關聯(lián)交易現(xiàn)象即是由于管辦不分，缺乏相互制約造成，難以體現(xiàn)公開、公平、公正的交易原則。根據(jù)《工作方案》對監(jiān)管改革的要求，要減少甚至杜絕這種關聯(lián)交易的發(fā)生，就必須做到管辦分離，權力之間相互制約與協(xié)調。

同時，管辦不分的問題還存在于公共資源交易平臺的整合過程中。根據(jù)中央文件，公共資源平臺的整合范圍中包括政府采購中心，而實際上，部分市區(qū)的政采項目仍然脫離公共資源交易平臺。推進整合的必要性即在于財政部門既是政府采購資金的管理者，又是政府采購項目的審批者，既是政府采購交易的監(jiān)督者，又是許多政府采購項目的業(yè)主，同體監(jiān)管導致監(jiān)管流于形式化，極易發(fā)生關聯(lián)交易的現(xiàn)象。

概言之，較為抽象的交易及監(jiān)管機制將導致公共資源交易的平臺建設、運行、維護的公共服務職能無法真正地從各個行業(yè)行政監(jiān)管部門中剝離出來，進而，一方面極其容易出現(xiàn)腐敗、瀆職現(xiàn)象，另一方面市場與政府角色的混亂與錯位，導致監(jiān)管的缺失與市場作用的缺位。

(三)監(jiān)管內容有待細化

公共資源交易中的關聯(lián)交易表現(xiàn)形式眾多，主要集中表現(xiàn)為圍標串標、行政壟斷、陪標及提前知曉標書等行為。針對以上行為，《政府采購法》及《招投標法》中雖大多設定了禁止性條款，當前的監(jiān)管也大多圍繞這些行為進行。然而隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，關聯(lián)交易行為方式愈趨多樣與隱蔽，難以發(fā)覺，“以合法方式掩蓋的非法結果”層出不窮，嚴重損害交易結果的公平性。如表面看來是不同廠商的樣品，卻由同一家物流公司同時送到交易中心，看似沒有違反現(xiàn)有的交易程序，實則極有可能存在圍標情形。此外，還存在某些部門以“查詢評標專家個人誠信”為借口“索要”交易活動入圍評標專家名單等情況，都屬于潛在的關聯(lián)交易行為。這些新出現(xiàn)或隱蔽性極強的關聯(lián)行為往往還不能為目前的監(jiān)管內容包括其中，導致監(jiān)管漏洞的出現(xiàn)，關聯(lián)交易無法得到有效規(guī)制。

(四)監(jiān)管手段有待豐富與更新

隨著公共資源交易數(shù)量的逐年增多，涉及到關聯(lián)交易的違法違規(guī)現(xiàn)象也逐漸增多，不論是綜合監(jiān)管部門還是行業(yè)監(jiān)管部門，都面臨著交易監(jiān)管工作量不斷增加的難題。與此同時，諸如監(jiān)管人手不足、監(jiān)管效率不高、監(jiān)管覆蓋面不夠、監(jiān)管效果不好等的問題也影響著對關聯(lián)交易的實際監(jiān)管效果。歸其緣由，首先在于，關聯(lián)交易的大量監(jiān)管工作缺乏高科技手段的支撐，導致監(jiān)管效率較為低下；其次是因為現(xiàn)有的監(jiān)管手段碎片化問題較為突出，如缺乏集中的投訴舉報平臺，缺乏社會參與機制的輔助等；最后是因為現(xiàn)有監(jiān)管手段實施后的效果不明顯，挫傷了監(jiān)管主體的積極性，也無法滿足交易各方主體的期待。

在當前我國大力推進社會治理創(chuàng)新的趨勢下，應當不斷對公共資源交易的監(jiān)管手段加以豐富和完善。一方面借助互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)等現(xiàn)代科技手段，以人工智能方式豐富交易監(jiān)管的手段，并不斷升級技術，避免或及時解決交易過程中的技術性操作問題。另一方面需要以強調監(jiān)管效果為導向來調整、完善和豐富監(jiān)管手段，確保監(jiān)管實效性。

三、法治化監(jiān)管體系的完善

(一)構建統(tǒng)一公共資源交易分段監(jiān)管模式

在當前公共資源交易活動復雜化，違法違規(guī)行為隱蔽化的趨勢下，需要構建立體化的縱深監(jiān)督模式，形成對公共資源交易活動的精細化監(jiān)管。筆者認為，應統(tǒng)一監(jiān)督方式，構建分段監(jiān)管體系，并遵循以事前監(jiān)督為主，事中事后監(jiān)督為輔的原則。

首先，在交易前期(即立項、招標、資質審查、認購標書等環(huán)節(jié))，行業(yè)監(jiān)管部門和綜合監(jiān)管部門應各負其責，將監(jiān)管的重心放在對業(yè)主招標文件的合規(guī)性審查、代理機構的代理資質審查、交易主體(競標主體)的資質審查、以及交易平臺受理交易申請的合規(guī)性、合理性和效率性監(jiān)督等方面。做好交易信息公開工作，引入社會信用評價機制和大數(shù)據(jù)分析風險評估機制，對可能影響后續(xù)交易活動開展的違法違規(guī)行為及時發(fā)現(xiàn)和處理，防范交易風險。

在交易中期(即抽取專家、評標、開標等環(huán)節(jié))，應著重監(jiān)管交易程序的公正性問題，對于諸如交易平臺及其工作人員因為失職瀆職或濫用職權導致的程序瑕疵，應建立快速反饋、及時糾錯和應急處理機制。

而在交易后期(即中標后簽訂合同、履行合同等環(huán)節(jié))，則應著重于對交易結果公平性的倒查監(jiān)督和交易效果的后續(xù)性監(jiān)督。其中，所謂對交易結果公平性的倒查監(jiān)督是指基于針對特定交易行為的投訴、舉報、復議和訴訟，或者基于第三方監(jiān)管主體對特定交易流程進行的抽查、評查、復查，對所發(fā)現(xiàn)的影響交易公平性的違法違規(guī)行為及時評估并及時糾錯，防止公共利益受損和國家資金流失。同時亦可在交易平臺信息化系統(tǒng)基礎上引進電子化大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)，通過既有交易數(shù)據(jù)深度分析，發(fā)現(xiàn)交易中違法違規(guī)(如圍標、陪標等)的疑點難點，為綜合監(jiān)管部門和行業(yè)監(jiān)管部門提供參考。

(二)完善回避制度避免業(yè)主單位同體監(jiān)管

針對業(yè)主單位的監(jiān)管，除了需關注業(yè)主不正當干預公共資源交易過程的廉政風險之外，更需要避免業(yè)主單位同體監(jiān)管的情況。按照中央文件的要求，每一個交易活動都應該有獨立的無利益牽連的監(jiān)管部門介入監(jiān)管。由此，筆者建議通過完善回避制度來實現(xiàn)管辦分離。

項目進場交易前，如果監(jiān)管部門作為業(yè)主單位參與交易之中，應當在交易進場時明確對該項交易的監(jiān)管部門(一般以上級行業(yè)監(jiān)管部門為宜)；交易過程中如遇到存在同體監(jiān)管的現(xiàn)象，應當停止交易行為，重新明確行業(yè)監(jiān)管部門；綜合監(jiān)管部門應加大對同體監(jiān)管現(xiàn)象的監(jiān)督，確保每一項交易都應有獨立無利益關聯(lián)的行業(yè)監(jiān)管部門介入，若在交易過程中發(fā)現(xiàn)有同體監(jiān)管存在，而行業(yè)監(jiān)管部門無法明確或不愿參與的問題，則可考慮暫停交易或取消交易，經(jīng)由公共資源交易監(jiān)管委員會指定其他監(jiān)管部門介入后恢復或重啟交易。

(三)加強對影響交易結果公平性情形的監(jiān)管

1.細化樣品簽收制度

針對供應商送交樣品有實質違法之嫌的問題，建議細化樣品簽收制度。例如，可要求供應商提供的樣品必須包裝完整，且不可識別，如果發(fā)現(xiàn)樣品包裝不完整或有拆封現(xiàn)象，可以認定為樣品不合格，不予參加招投標；拒絕簽收同一家物流公司同時送來的不同供應商的樣品；拒絕簽收同一發(fā)貨地址發(fā)來的不同供應商的樣品等。

2.細化專家名單查詢、抽取制度

針對某些部門以“查詢評標專家個人誠信”為借口“索要”某個交易活動的入圍評標專家名單等問題，建議明確相應的禁止規(guī)則。例如，禁止相關主體單位以核實專家是否在失信名單為由而提前查看交易專家名單。建議在抽取專家前，檢查待抽取專家名單中是否存在失信專家后再進行具體的專家抽取工作；建立健全專家?guī)於ㄆ诤Y查排除機制，代替評標專家名單形成后的排查機制。

(四)進一步完備監(jiān)管手段

1.完備投訴舉報機制

投訴舉報機制是業(yè)主維護自身合法權益的重要途徑，應盡早切實解決突出問題，通暢投訴舉報路徑。根據(jù)行政法定之原則，投訴舉報機制應當以規(guī)范性文件為依據(jù)，圍繞規(guī)范性文件，對受理、辦理程序、相關信息管理和對投訴的監(jiān)督責任等規(guī)定加以完善。

2.建立通報(綜合監(jiān)管與行業(yè)監(jiān)管之間)和督辦(綜合監(jiān)管對行業(yè)監(jiān)管)機制

通報和督辦，系綜合監(jiān)管對行業(yè)監(jiān)管的監(jiān)督手段問題。該問題的關鍵不在于通報與督辦的有無，而在于通報與督辦如何實現(xiàn)綜合監(jiān)管部門對行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)管作用。根據(jù)法律優(yōu)先原則和行政事務與級別管轄的規(guī)則，在當下法律制度未做變動的情況下，綜合監(jiān)管部門不可對行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)管行為進行直接的干預和處理，但亦如行政管轄規(guī)則所指明的，通報與督辦可以通過行業(yè)監(jiān)管部門的上級部門(級別管轄)、審計與監(jiān)察部門(事務管轄)進行，實現(xiàn)監(jiān)督的效力。

3.完備爭議解決機制

對于交易過程中出現(xiàn)的糾紛制度設計應當予以考慮。爭議解決機制應當圍繞糾紛的類型進行建構。主要可以分為兩大類：按照交易進行的階段可分為，交易中的糾紛和交易結束后的糾紛；按照糾紛的內容可分為，實體內容的糾紛和程序內容的糾紛。針對不同性質的糾紛具體設計應對和處理程序，超出綜合行政監(jiān)管部門事務管轄范圍的，告知其相關糾紛解決渠道。