從金庸訴江南案看同人小說不正當競爭問題

一、案情簡介

2000年，作家江南創作了小說《此間的少年》（以下簡稱《此間》），一炮而紅。該小說使用了金庸作品中喬峰、阿朱、王語嫣、郭靖、黃蓉、令狐沖等66個人物名稱，故事背景是宋代嘉佑年間，講述的是射雕英雄們在以北大為模版的“汴京大學”里發生的故事。2016年，江南將《此間》的影視版權賣給了華策影視。金庸認為《此間》對其幾部武俠作品構成著作權侵權及不正當競爭，因此將江南告上法庭，要求江南賠償損失500萬，并賠禮道歉，相關出版、發行和銷售方承擔連帶責任。

二、不正當競爭問題分析

（一）相關法律規定

我國《反不正當競爭法》第二條規定：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。首先，同人小說既然利用了原作的人物角色、故事情節、背景設定等素材，與原作有著一定的聯系，那么同人小說的作者和原作者在小說經營市場上肯定是存在競爭關系的。其次，“非演繹類”同人小說作者如果在未經原作者授權的情況下，利用原作品中的素材創作作品并商業發行，顯然在主觀上是具有惡意的，不能排除其“搭便車”的嫌疑。

但是否同人小說只要有“搭便車”的嫌疑就能認定為構成不正當競爭？該兜底條款是否能將所有同人小說一網打盡？本文對此持否認態度。《反不正當競爭法》第二條適用的條件是“損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序”。因此適用本條還是要具體問題具體分析。如果同人小說只是借用了原作中的一些素材，但與原作的聯系較少，是與原作完全不同的、獨立的作品，并不會造成與原作的混淆，也不會對原作產生替代作用，也并不會影響原著作權人的商業利益，相反，一些同人作品還會對原作產生積極影響。在這種情況下，若以該條款加以規制，則可能打擊面過寬，將會扼殺創造性和創作者的積極性，而且既然二者相互促進，原著作權人的利益也未受到影響，對同人小說進行打擊也沒有必要了。但如果同人小說與原作聯系較為密切，或者會造成與原作的混淆，或者在一定程度上對原作產生替代作用，那必須以本條規定進行嚴厲打擊。所以關鍵在于判斷原著作權人人的商業利益有無受到影響，其合法權益是否受到損害。這里的商業利益既包括既得利益，也包括期待利益，對此應做全面的市場調查。而損害不僅包括財產損害，也包括人格損害。

（二）《此間》涉及到的不正當競爭問題

從作品性質上看，《此間》屬于同人小說。同人作品是指利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小說。從獨創性角度來說，同人小說分為演繹作品和非演繹作品。演繹作品是以現有作品為基礎，對其進行改編、翻譯、注釋、整理以后，所得到的新的作品。因此演繹類的同人小說對原作的利用則必須獲得原著作權人的許可。而非演繹類的同人小說其本身就具有很高的獨創性，只是利用了原作的某些素材，與原作的聯系并不密切，具有較強獨立性。

金庸作品中的角色形象深入人心，具有巨大的商業價值，江南使用其作品中的人物名稱或多或少會達到一定程度上的吸引讀者，謀取競爭優勢的目的。《此間》確實在某種程度上搭上了原作的“便車”。但是就如前文所說的，判斷是否構成不正當競爭取決于是否損害了原著作權人的利益。首先，《此間》只是利用了金庸武俠小說中的一些元素，但故事背景、情節等都與原作明顯不同，讀者在閱讀時，不會與原作造成混淆，顯然，不會對原作產生替代作用。對此，江南一方認為，《此間》的創作和傳播并未對原告的合法權益造成損害，相反，《此間的少年》還對金庸作品的銷量有正面影響，因此不構成不正當競爭。本文認為，雖然金庸的財產利益有可能沒有受到損害，但是人格權還是在一定程度上受到了影響。著作人格權主要是保護著作人之名譽、聲望或其他無形的人格利益。《此間》借用了金庸作品中的人物名稱，對當中的角色作了一定改動，且如今將版權賣給了華策影視，準備籌拍電影，這肯定會影響到金庸原本塑造的人物角色形象，對其人格利益會造成一定損害。因此，本文所持的觀點是，《此間》構成不正當競爭。

三、基于商品化權的反不正當競爭建議

著作權法不保護單純的人物名稱，這一點是毋庸置疑的。但是一些作品中的角色形象常常有獨立的商業利用價值。比如最常見的就是動畫片中的角色形象可以用于商業推廣以吸引兒童的注意力。所以在角色形象本身足夠鮮明，具有著作權法意義上的獨創性時，就可能作為單獨的作品而獲得保護。近年來有學者提出“商品化權”概念，WIPO國際局將角色商品化權定義為：為了滿足特定顧客的需求，使顧客基于與角色的親和力而購進這類商品或要求這類服務，通過虛構角色的創造者自然人以及一個或多個合法的第三人在不同的商品或服務上加工或次要利用該角色的實質人格特征。

商品化權保護的形象包括指向真實人物和虛構角色的各種形象元素，如人物肖像、姓名、作品、具有人格屬性的物品等）。只要能對消費者產生吸引力，具有商業價值，就能成為商品化權的對象。在實踐中，對于商品化權的保護，主要有4種模式：人格權保護模式、著作權保護模式、商標權保護模式、《反不正當競爭法》保護模式。就本案來說，金庸一方完全可以商品化權被侵犯為由提起不正當競爭訴訟。實際上，有學者總結了侵犯所謂“商品化權”的民事案件，發現如果原告提起不正當競爭訴訟，法院最終均給予了保護。

四、總結

雖然《此間的少年》沒有對金庸的商業利益造成不利影響，也沒有證據顯示金庸的財產權受到損害。但是《此間》對金庸的著作人格權造成了損害，金庸一方可以基于商品化權受到侵害提起不正當競爭訴訟。

參考文獻：

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作者簡介：毛思佳（1995-），女，浙江衢州人，上海大學法學院2016級知識產權法專業碩士研究生，研究方向：知識產權法。