關于動漫IP授權的法律分析

張磊 廣東外語外貿大學國際商務英語學院

一、動漫IP授權在理論和實踐上的爭議

動漫IP授權指知識產權人將與動漫角色相關的包括版權、商標權在內的知識產權授權給第三方進行商業開發。在實踐中，動漫IP授權往往是按照版權許可的方式來進行的。例如在“迪迦奧特曼”著作權糾紛一案中，“迪迦奧特曼”著作權人在《著作權使用許可合同(中國總代理業務合同)》中約定，“在商品、服務、戲劇、廣告宣傳，或出版書籍、電文游戲、在線服務、英特網相關商品方面，使用許可使用的作品及許可使用作品收錄的音聲、效果音及許可使用作品的任務、動物、場景、其他物體形象，以及與其相關的標志、設計、圖案等權利。”①除版權授權模式外，還有少數授權是按照“商品化權”的思路來處理的。例如，擁有“火影忍者”等動漫版權的皮樂株式會社在中國的授權被稱為“商品化授權”，其宗旨在于“通過品牌與實物商品的結合，實現商品的價值最大化，迅速占領市場”。②但皮樂中國雖然稱其授權為“商品化授權”，但權利的救濟方式，依然是版權侵權保護，也就是說，其授權的核心依然是版權。

動漫IP授權局限于版權許可會在實踐中產生諸多問題。有實務工作者指出，角色商品化是對虛擬角色進行傳統作品意義之外的再利用，其脫胎于傳統作品但在性格上已發生分離。既有的著作權保護制度與虛擬角色保護的實際需求在保護對象、保護目的、權利內容和救濟依據上均存在分歧；而著作權保護有期限性的事實則否定了商品化虛擬角色在法定期限后的專有使用和獲得救濟的權利，從根本上決定著作權制度不能單獨完成虛擬形象商品化保護。③

長期以來，關于動漫IP授權，國內一直存在著是否要專門設立商品化權的爭議。支持者認為，商品化形象權是伴隨文化產品商品化出現的一種新型知識產權，即權利主體進行商業性的占有、使用、收益和處分的權利。我國傳統的知識產權法律體系在保護這一權利時具有很大的局限性，我們應確立商品化形象權制度以鼓勵知識產權開發。④反對者認為，與“商品化”相對應，英文”merchandising right”在日本被譯為“商品化權”。鑒于“商品化”并非一個準確概念，不能準確描述角色促銷行為，與之相對應，“商品化權”也就難以作為一個恰當術語。如果現有法律能夠保護角色，賦予權利人對角色的所有權，那么就能夠保護角色促銷，無需設置專門的角色促銷權或“商品化權”。⑤

二、動漫IP授權的版權法分析

如前文所述，當前動漫IP授權的主要內容就是版權授權。因此，我們首先基于版權法對動漫IP授權這一經濟行為進行分析。

(一)動漫中的虛擬角色能否獨立的成為版權保護的客體

動漫毫無疑問能夠成為版權保護的客體。但是，動漫在著作權法下本身并不是一類獨立的作品，動漫可以美術作品(漫畫)或者電影作品等方式呈現給讀者(觀眾)。動漫IP授權并不是要將整個作品的版權許可給產品生產商，而是將作品中一些為讀者(觀眾)所喜愛的動漫形象，或者說虛擬角色的形象，授權給產品生產商在其產品上使用。因此，動漫IP授權首要的問題便是，從動漫作品中抽象出來的虛擬角色本身是否能夠獨立的成為版權保護的客體。

到目前為止，虛構角色是否可獲得版權保護，主要是遵循著思想與表達二分法的判斷規則，即該虛構角色究竟是停留在人們腦海深處的思想觀念抑或一種栩栩如生的表達。如果屬于表達，則能夠成為版權的客體，如果屬于思想觀念，則不能夠被作者所壟斷。在美國法下，認定角色可版權性的傳統標準主要有清晰描繪標準和“被講述的故事”標準。清晰描繪標準由Nichols v.Universal Pictures Corp 案提出，在該案中，Hand 法官認為如果文學角色被清晰的描述(distinctly delineated)，其可以獨立于情節單獨受版權法保護。另一個判斷角色可版權性的“被講述的故事”標準由Warner Bros Pictures Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.案提出。法院認為，版權法的目的是為了促進科學和實用藝術的進步，而虛構的角色是講述故事的工具，這些工具并不隨著作者轉讓故事的版權而被轉讓。此外，還有學者提出了可預見性標準(The Predictability Test)。該標準認為當一個角色被置于新的情節或者環境之中，他將會以一種可預見的方式作為，這個角色變得足夠具體以至于能夠獲得版權保護。⑥

與文學角色主要存在于讀者的想象中有所不同，動漫中的虛擬角色一方面通過線條、色彩等視覺元素得以突出其外形特征，另一方面通過故事情節得以不斷加強角色的內在性格特征。因此，動漫角色從清晰描述的角度而言是完全有可能被認定為構成了具體的表達而非思想，從而達到可版權性的標準。當然，不是所有在動漫中出現的角色都一定能夠成為版權的客體。如果這種角色是一個非常次要的角色或者根本就不引人注意，那么很可能是達不到可版權性標準的。由于動漫角色不是中國著作權法第三條所規定的一種法定作品類別，因此在沒有法律特別規定的情況下，我們只能將動漫角色的作品類別認定為與動漫作品的類別一致。也就是說，如果動漫角色出現在漫畫中，那么這個動漫角色就屬于美術作品。如果動漫角色出現在電影中，那么這個動漫角色就屬于電影作品。

(二)動漫中虛擬角色的版權的歸屬

如果確定動漫虛擬角色是版權保護的獨立客體，那么動漫虛擬角色的版權歸屬是一個需要研究的問題。正如Warner Bros Pictures Inc.v.Columbia Broadcasting System Inc.一案所分析的，一位動漫作者可能對動漫角色進行持續創作，并將與之相關的作品版權，有可能是漫畫，也可能是電影或是其他形式的作品，轉讓給不同的節目制作方。在這種情況下，動漫作品與動漫角色作為兩個獨立的版權客體，其版權歸屬是完全有可能不相同的。動漫作品版權的轉讓并不必然伴隨著動漫角色版權的轉讓。在沒有合同特別約定的情況下，動漫作者在將創作完畢的動漫作品的版權轉讓后，仍然可以原有動漫作品角色為題材創作新系列的動漫作品。

動漫角色與動漫作品版權相分離實際上也是當前娛樂產業的一種重要運作方式。當前娛樂產業越來越普遍的一種做法是，先創作動漫角色，即創作一個非常可愛、吸引人的動漫形象，將這個形象拍攝成一、兩分鐘的短片，然后通過互聯網、微信等不同平臺推向市場。如果這個動漫形象獲得了市場上眾多粉絲的喜愛，達到了一定的點擊率，那么制作方再開始投入巨資，專門為這個動漫角色編寫故事、制作動漫作品。因此，在當前娛樂業的實踐中，動漫角色和動漫作品相分離已經是一種常態。電影、動漫乃至電游制作企業經常討論的要獲取IP資源，指的是動漫或者影視角色，而非某部特定的動漫或影視作品。在此情形下，應當是由動漫作品的版權方還是由動漫角色的版權方來進行IP授權值得探討。在沒有合同特別約定的情況下，動漫IP授權如果是以動漫虛構角色為主，那么應當由動漫角色的版權方來進行，而非動漫作品的版權方來進行。

(三)動漫IP授權是否受到版權保護期的限制

動漫虛構角色如果屬于獨立的版權保護客體，那么顯然也應受到版權保護期的限制。在我國著作權法下，作者如果是公民，財產性著作權利保護期為作者終生及其死亡后五十年。作者如果是法人或者其他組織，則為五十年。這也就意味著，一旦動漫虛構角色作為版權客體過了版權保護期，就進入了公共領域，所有人都可以這個動漫角色為原型進行創作。例如，在美國版權法下，米老鼠的版權保護期將在2024年屆滿。屆時，所有的人可以用米老鼠的形象來創作電影、推出衍生商品、創作小說而無需獲得授權。⑦但是，以米老鼠動漫角色為原型進行創作的新作品依然受到版權保護。

三、動漫IP授權的商標法分析

如前文所述，理論界所爭論的動漫IP商品化權，來自英文Merchandising Right，而在美國法中Merchandising Right 指的就是商標授權。有學者認為，Merchandising Right 這個詞是Dolgan 和Lemley 教授所 創造的，反映了法院承認商標的財產權屬性，而與傳統商標法理論中商標用以區別產品，防止消費者混淆的宗旨相背離。⑧將動漫IP進行商標授權，需要對相關問題依據商標法進行分析。有學者在文章中提出，通過商標權保護動漫角色相對于版權更為直觀而簡單。只需要將動漫形象注冊為商標，如果第三人的標志與商標近似，便可判定侵權，而無需考慮獨創性等要求。在實踐操作中，有很多動漫IP授權的確也包括了商標權。但是，通過商標權保護動漫角色實際上存在著不少問題需要深入研究。

首先，商標最基本的要求是具有顯著性，即消費者能夠通過商標標識來區分商品或服務的來源，即商品或服務的提供者。從顯著性的角度來考慮，動漫IP授權實際上是與商標的顯著性原則不相符的。例如，迪斯尼動漫形象在授權后被印在了第三方生產的T 恤衫上，消費者可能會以為T 恤衫是迪斯尼公司生產的，但實際上根本不是。在這種情形下，便出現了消費者混淆，是對消費者利益的損害，是與商標法所規定的促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益這一原則不相符的。美國最高法院在1916年的“漢諾威”一案中指出：商標不過是保護財產權的工具。權利來自使用，而非僅僅采納。在英國法院中，人們一直在說，就一個商標本身而言，不存在任何財產權。⑨如果動漫IP授權包括了商標權，那么實際上是商標權人經濟利益在商標法律關系中的擴張，是商標權異化為財產權的一種體現。法院對于商標財產權屬性的認可和保護，反映出商標立法正愈來愈多的傾向于考慮商標權人的經濟利益，而較少考慮對于消費者的保護。⑩

其次，商標注冊與動漫IP授權中的商品品類問題。版權是自動取得的，而商標權則是要對商品和服務進行分類別申請注冊后才能取得。在動漫IP授權實踐中，往往也按照商品類別進行。不同產品的生產商獲得在不同產品類別上的授權。在中國商標法下，商標權人必須指定商標注冊的具體商品。商標權人是無法在指定注冊類別和指定商品范圍以外的商品上許可他人使用商標的。這也就意味著，動漫IP授權的范圍在商標法下僅限于在商標申請時指定的注冊類別和指定商品范圍，而不能夠泛泛的將商標在某一類別商品上的使用權授權給第三方。需要指出的是，商標權人在商標申請時指定的商品往往是與生產商的實際需求是不相符的，也就是說生產商希望使用動漫形象的商品很有可能在商標申請時并沒有被指定。在這種情況下，動漫形象的商標權人只能對授予商標權的指定商品進行授權，而不能對未指定的商品進行授權。

第三，動漫角色形象作為未注冊商標進行授權。在美國，根據普通法，任何市場主體，只要在商業活動中采納并且使用了具有顯著性的商標，就可以獲得排他性的商標權。?因此，動漫角色形象作為未注冊商標進行授權，只要符合商標使用的要求，在美國普通法下并不存在法律上的障礙。有學者認為，在中國實行商標注冊制，因此動漫角色必須進行商標注冊，然后才能進行商標授權，但上述觀點值得商榷。我國實行的是商標自愿注冊制度，承認未注冊商標的合法性，司法實踐亦肯定以未注冊商標為標的許可合同有效。?但從實踐的角度而言，如果對未注冊商標進行許可，一旦發生糾紛，如何明確雙方權利義務存在爭議。

四、結論

從動漫IP授權這一經濟現象的性質和發展來進行分析，動漫IP授權應當是版權與商標權的集合，而非任何單獨一種權利的授權。

(一)對動漫角色基于版權進行授權是使用動漫形象的主要途徑

從上述分析來看，在動漫IP授權中基于版權進行授權是將動漫角色商品化，在商業運作中使用動漫形象的主要途徑。動漫角色本身可以獨立于動漫作品之外成為獨立的版權客體，也就成為了授權的客體。同時，動漫角色與動漫作品相分離，可以極大的刺激原創作者持續創作的積極性，符合當代娛樂產業發展的實際需求。同時，通過版權授權，生產商可以靈活的將動漫形象使用在授權產品類別的所有產品上而無需經過漫長的登記程序，便捷而高效，符合商業經濟的客觀需求。

版權本是并不是單一權利，而是一個權利束。具體而言，在中國著作權法下，版權包括人身權利以及經濟權利總共十七種，其中只有經濟權利可以進行許可。就動漫IP授權而言，最主要的產品是衣服、文具、箱包等產品的IP授權，因此，最常見的權利許可種類應當是復制權和發行權，但也不排除其他版權權利商品化的可能性，例如向咖啡店、餐廳進行放映權、展覽權和信息網絡傳播權的動漫IP授權。

(二)對動漫角色基于商標權進行授權在權利救濟上具有獨特的價值。

從上文分析來看，似乎在動漫IP授權中將商標權納入的價值不大。商標權的許可局限于商標申請時指定的類別和商品，往往與實際的市場需求大相徑庭。通過版權進行授權，要比通過商標權進行授權靈活、便捷。但是，商標權對于動漫IP授權而言，在權利救濟方面卻具有獨特的價值。商標權的一個重要特點便是禁止權的范圍大于使用權的范圍。商標權人僅能在指定的商品類別和指定商品上使用商標，卻能夠禁止別人未經許可在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標。因此，商標權在動漫IP授權中的意義不在于使用商標，而在于禁止別人未經許可而使用商標。在中國商標注冊分類制度中，同一大類下各個類似群內的商品被推定為近似。動漫商標權人在進行商標注冊時，只需要在同一大類下的每個類似群中指定一個商品，便能禁止其他人未經許可在該類似群的所有商品上使用該商標。因此，通過商標注冊，實際上可以起到禁止他人未經許可在大部分商品上使用動漫形象的目的。

對動漫角色基于商標權進行授權的另一個重要價值在于滿足商標的使用要求。在美國商標法下，僅僅采納一個商標并不足以產生商標權，商標權人必須在商業中使用商標才能獲得商標權。而在商業中使用商標必須是一種在日常經營中的真實使用，而不能是僅為維持商標權而進行的象征性使用。?同樣，按照中國商標法的要求，沒有正當理由連續三年不使用商標，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。在動漫IP授權中納入商標授權，可以滿足商標的使用要求，有助于維持商標的有效性。

動漫IP授權的內容應當是權利的集合，既包括版權的授權，也包括商標權的授權。版權授權的目的在于推動動漫角色的商品化，促進動漫IP授權方和商品生產商通過授權達到預期的經濟效益，盡可能提高動漫IP的商業使用頻率。而商標權授權的目的在于通過商標權的方式強化對動漫IP的保護，禁止第三方未經許可使用動漫IP，增加動漫IP的商業價值。版權與商標權在授權中的結合能夠更好的實現動漫IP商品化的目標。

注釋：

① 丁兆增，《商品化形象權初探-由奧特曼著作權糾紛案引發的法律思考》，福建師范大學學報(哲學社會科學版)，2011年第6 期，P35

② 見 pierrot china-公司業務介紹 http：//www.pierrotchina.com/index.php/index-business.html，訪問于2016年12月29日

③ 林華，《虛擬角色保護堅冰待破-商品化權專門立法探析》，電子知識產權，2009年6月，P.51

④ 丁兆增，《商品化形象權初探-由奧特曼著作權糾紛案引發的法律思考》，福建師范大學學報(哲學社會科學版)，2011年第6 期，P41

⑤ 劉銀良，《角色促銷：商品化權的另一種詮釋》，《法學》，2006年第8 期，P25

⑥ 盧海君，《論角色的版權保護-以美國的角色保護為研究視角》，《知識產權》，第18卷第6 期，p.48-50

⑦ Laura Jacobs，How to sidestep saying”See ya real soon”to the public domain：using droit d’auteur to justify a trademark-favored treatment of mickey mouse，Boston College International and Comparative Law Review，Spring，2016 P.389

⑧ Steve McKelvey，Art J.Sliffman，The Merchandising Right Gone Away：What"Moore"Can Be Said?，American Business Law Journal，52 Am.Bus.L.J.317，Summer 2015，n.10，p.363

⑨ 李明德，《美國知識產權法(第二版)》，法律出版社2014 版，P.509

⑩ Steve McKelvey，Art J.Sliffman，The Merchandising Right Gone Away：What"Moore"Can Be Said?，American Business Law Journal，52 Am.Bus.L.J.317，Summer 2015，n.10，P.320

? 李明德，《美國知識產權法(第二版)》，法律出版社2014 版，P.509

? 王好，《未注冊商標“搶用”問題的規范分析—以指導案例30 號為例》，《政治與法律》，2015年第4 期，P.78

? Krystil McDowall，A CRITICAL LOOK AT"USE"UNDER THE LANHAM ACT，New York University Journal of Intellectual Property&Entertainment Law，Spring，2015，P.232