廣播組織權客體研究

崔立紅 曹 慧

(山東大學 法學院，山東青島 266237)

引 言

廣播電視無疑是20世紀人類社會最重大的發明之一，極大拓展了人類獲取信息的能力。作為一種大眾傳播媒介，廣播電視在社會進程中扮演著復雜的角色，對日常生活發揮著不可忽視的作用，承載著社會公共利益與當代大眾文化。鑒于廣播組織所承擔的重要公共職能，需要對其傳播文化產品中所產生的權益進行保護。大陸法系國家對于廣播組織進行鄰接權保護，英美法系國家通常對其進行著作權保護，1961年制定的《羅馬公約》規定了廣播組織權國際保護的框架。廣播技術的發展經歷了從無線廣播到有線廣播、從模擬信號到數字信號的變革，當前以互聯網為代表的傳播新技術更是對傳統廣播電視業的格局和生態產生劇烈的沖擊。注關于互聯網技術對傳統廣播電視產生的影響參見趙雙閣、艾嵐：《流媒體技術對我國廣播組織權制度的挑戰》，載《當代傳媒》2017年第5期；胡開忠：《信息技術發展與廣播組織權利保護制度的重塑》，載《法學研究》2007年第5期。每一次信息技術的變革都會引發關于廣播組織權客體及內容的激烈討論，互聯網技術所帶來的新討論是，廣播組織權應否向網絡延伸。

上世紀90年代，人們開始利用網絡來傳輸聲音和圖像，在此基礎上產生了網絡廣播。所謂網絡廣播，是指將視聽信息數字化，利用計算機網絡進行傳播，使公眾能夠幾乎同時獲取所播送的聲音或圖像。在流媒體技術注所謂流媒體，是指將一連串的媒體數據壓縮后，經過網絡分段發送數據，實現對影音信息的即時傳輸，以滿足用戶不間斷觀賞需求的一種技術與過程。顧名思義，流媒體技術使得視聽數據可以像流水一樣傳輸，從而實現傳輸和接收的同步化，用戶無需在使用前下載和存儲整個媒體文件。、“三網融合”發展的推動下，網絡實時轉播(simultaneous transmission over the internet)或稱網絡同步轉播已經成為網絡視頻行業普遍采用的傳播方式。被媒體稱為“中國體育賽事轉播著作權第一案”的“新浪網訴鳳凰網體育賽事轉播案”[注]指北京新浪互聯信息服務有限公司訴北京天盈九州網絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，該案法院于2018年3月30日作出終審判決，具體案情見北京知識產權法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。和“中國網絡游戲直播第一案”的 “耀宇訴斗魚DOTA2網絡游戲直播案”[注]指上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案，該案法院于2016年5月9日作出終審判決，具體案情見上海知識產權法院(2015)滬知民終字第641號判決書。，均涉及網絡實時轉播。為應對“網絡廣播”行為對廣播組織權制度的沖擊，有學者認為應將廣播組織權向互聯網領域進行擴張。[注]關于廣播組織權向互聯網領域擴張的學術主張參見王遷：《論廣播組織轉播權的擴張——兼評〈著作權法修訂草案(送審稿)〉第42條》，載《法商研究》2016年第1期；王遷、徐曉穎：《網播組織的鄰接權保護》，載《中國版權》2016年第6期；胡開忠：《網絡環境下廣播組織權的法律保護》，載《當代法學》2010第5期。在廣播組織權向互聯網延伸的過程中，不能回避以下兩個問題：一是各類在互聯網上進行信息傳播的主體，因其傳播行為，能否享有廣播組織權？第二個問題是擅自將廣播電視節目在互聯網上傳播，包括同步轉播及節目播出后的網絡重播(deferred transmission)，是否構成對廣播組織權的侵害？對這兩個問題的回答，都無法回避對廣播組織權客體的界定。

作為一種正處于變動中的權利[注]Standing Committee on Copyright and Related Rights Thirty-sixth Session Geneva,May 28 to June 1,2018 REVISED CONSOLIDATED TEXT ON DEFINITIONS,OBJECT OF PROTECTION,RIGHTS TO BE GRANTED AND OTHER ISSUES,2018年11月26日節選自WIPO網站：https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp.，對于廣播組織權客體研究在現階段有其重要意義。通過研究廣播組織權的客體，可以對廣播組織權保護的是什么以及為什么保護形成清楚的認識，對廣播組織權客體的認定決定了廣播組織權內容以及限制。關于廣播組織權客體目前存在兩種理論：節目說[注]“節目說”認為廣播組織權的客體是廣播電視節目，在早期包括無線電廣播節目，后來增加電視廣播節目、廣播衛星節目以及有線電視節目，詳見鄭成思：《版權法(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第69頁；吳漢東主編：《知識產權法(第四版)》，北京大學出版社2014年版，第80頁。與信號說[注]“信號說”認為廣播組織權的客體是廣播組織播放的信號，具體詳見王遷：《著作權法》中國人民大學出版社2015年版，第291頁。。節目說認為廣播組織權的客體是廣播節目，該學說存在的問題首先是會造成廣播組織權客體與著作權客體的混淆，并且賦予廣播組織對廣播內容的控制權，等于縮小了著作權的權利范圍，會損害著作權人的利益。基于以上理由，學者普遍認為廣播組織權的客體界定為“信號”比界定為“節目”更合理，即廣播組織權的客體是廣播組織播放的信號。但信號說仍然面臨著以下困境：其一，“信號”僅僅是一種通過技術手段生成的物理形態，將其作為廣播組織權的客體，動搖了知識產權客體的無形性特征[注]知識產權的客體的統一性是指，知識產權作為一種無形財產權，其客體應當是無形的智力創造，而非該智力創造的有形載體。；其二，無法解釋廣播組織權的內容，廣播組織權的內容包括轉播權、錄制權、復制權等，很明顯，權利控制行為均針對的是“節目”，而非“信號”。因此，就該問題還遠未達成共識，很有探討的余地。

一、廣播產業視野下之“廣播”

研究廣播組織權的客體，首先應當回歸到廣播組織的廣播實踐中對廣播電視產業進行考察。

(一)廣電媒介的特征

在新聞傳播學學科視域內，將廣播、電視和互聯網合稱為“電子媒介”，與書籍、報紙、雜志等印刷媒介并舉。

1.訴諸視覺和聽覺。廣播電視區別于印刷媒體最顯著的特征，在于其是以視覺和聽覺符號而并非語言文字符號作為傳遞信息、承載意義的主要方式。

2.信息的即時傳送。與報紙、雜志等印刷媒體相比，廣播電視最顯著的優勢在于傳遞信息的即時性。無論通過無線電波、光纜還是衛星通信，廣播電視都可以實現信息的傳播和接受幾乎同時完成。而書報雜志無論如何提升時效，也無法抵銷印刷和運輸環節耗費的時間。因此通常認為報刊更適宜刊登對事件進行全面闡釋和深度剖析的內容，而廣播電視最大的魅力則在于對“現場”的即時呈現與實況轉播。

3.線性的內容編排。廣播電視的內容是按照時間的順序進行編排的，受眾通過電視機或收音機接收節目，只能按照電視臺和電臺預先設定好的播出次序線性完成。

4.內容不易保存。總體上，廣播電視節目是轉瞬即逝的，除非在播出時使用錄制設備對其進行備份，否則若要重新收聽收看，就只能等重播。而報刊和報紙是可感可觸的物質存在，只要印刷出版，就能夠留存，并可在日后反復查閱。[注]參見常江：《廣播電視學導論》，北京大學出版社2016年版，第15頁。

從廣播電視的上述媒介特征不難發現技術對于內容產生的影響，廣播電視的內容能夠以迅速、直觀、易于理解并受到嚴格控制的方式進行傳播，正是依賴于廣播電視天然的信號傳輸、符號系統和播出方式等技術基礎。

(二)廣播電視產業的特點

廣播電視產業內，商品與服務生產、銷售模式與消費者對商品和服務的購買模式均與傳統產業(如制造業、零售業)和其他文化傳媒產業(如電影業、出版業)不盡相同。

1.市場失靈[注]市場失靈是經濟學上的理論，指市場無法有效率地分配商品和勞務的情況。市場失靈的兩個主要原因為:成本或利潤價格的傳達不適切，市場不存在，如信息不對稱、外部性、公共物品，進而影響個體經濟市場決策機制；次佳的市場結構，壟斷市場的影響。。廣播電視產業中的市場失靈現象，是指廣播電視缺乏向用戶收費或者直接從用戶身上獲取利潤的有效機制。在廣播電視產業內，消費者消費了商品，卻沒有明確的渠道為其消費直接付費。[注]參見常江：《廣播電視學導論》，北京大學出版社2016年版，第83頁。一般來講，消費者需要每月或者每年度交納固定數額的視聽費或者訂閱費，以收看該年度內所有的廣播電視節目，消費者不必對某一節目單獨付費，某個單獨節目的質量高低不會對年度視聽費數額產生影響，即這種收費與其提供的節目的市場價值沒有直接關系。因此，廣播電視業無法像制造業、零售業等傳統行業一樣，通過對產品銷售來直接獲得利潤，只能通過其他手段獲得利潤。[注]其他手段主要是指通過發布廣告獲得廣告費收益，對于大多數電臺、電視臺而言，廣告始終是最主要的收入來源。

2.雙重商品。傳媒產業所具備的雙重商品屬性，是傳播學上的概念，指報紙、廣播電視等傳媒產業所生產的商品，首先表現為報紙上刊登的報道、廣播電視節目等形態，但真正為媒體賺取大量資金的最終商品是由其報道和節目所聚集到的受眾的注意力。[注]參見喻國明：《試論受眾注意力資源的獲得與維系——關于傳播營銷的策略分析》，載《中國城市報人》2000年第3期。廣播電視業生產的商品首先表現為是節目，但由于缺少直接從用戶處收費的有效機制，廣播電視業建立起一種雙重商品機制，即除了節目之外，還存在著一種商品，那就是受眾的注意力,而后者是可以給廣播電視業帶來直接利潤的商品，是現代媒體產業的主打產品。[注]參見范磊《試論受眾商品化與注意力商品化》，載《新聞傳播》2012年第3期。廣播電視通過制作一定數量、一定質量的節目，來吸引盡可能多的受眾的注意力，并且以收聽收視率作為指標；然后，再將這些被吸引的受眾注意力作為一種新的商品，向最終的購買者——廣告商進行銷售，以獲取利潤。因此，對于大多數電臺、電視臺而言，廣告始終是最主要的收入來源；而收聽收視率盡管無法完全準確地評價一檔節目的全部價值，卻是衡量受眾注意力的最適合的指標。[注]參見常江：《廣播電視學導論》，北京大學出版社2016年版，第83頁。

上述廣播電視業的特征決定了其運作中的基本邏輯：以一定數量和品質的節目吸引盡可能多的受眾注意力，將所獲得的注意力作為商品進行二次售賣。傳媒產品與一般物質產品、精神產品的不同之處在于它因為具有注意力的聚合功能而產生產品消費的鏈條效應。受眾對傳媒的關注度越大，產生的廣告效益越可觀，贏得受眾注意力的傳媒因此而實現自身的“二次銷售”，形成傳媒產業的鏈條效應。因此，注意力經濟是對傳媒產業本質的深刻概括。[注]參見黃耀紅：《注意力經濟下的傳媒經營》，載《中國出版》2006年第1期。

二、鄰接權客體理論與學說

(一)民事權利客體一般理論

民事權利客體，是與民事權利主體相對應的概念。我國《民法總則》未對權利客體作概括性的規定，而是在“民事權利”中列舉權利的類型。大多數學者建議稿也是用列舉的方式來規定民事權利的客體，如“梁慧星建議稿”[注]參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第19頁。該建議稿第94條規定：民事權利的客體包括物、行為、人格利益、智力成果；民事權利也可以成為民事權利的客體；自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。，“王利明建議稿”[注]參見王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由(總則編)》，法律出版社2005年版，第257頁。該建議稿規定民事權利客體主要是物、有價證劵和其他民事權利客體。后者主要涵蓋了人身利益，包括人格利益和身份利益、智力成果、信息等，還規定了客體的范圍及流通性限制的規則。，“楊立新建議稿”[注]參見楊立新等：《中華人民共和國民法總則(草案)建議稿》，載《河南財經政法大學學報》2015年第2期。該建議稿第五章規定了“民事客體”，細分為五節：第一節“人格利益和身份利益”，第二節“財產利益”，第三節“物”，第四節“行為”，第五節“其他財產利益”。，徐國棟《綠色民法典草案》[注]參見徐國棟：《綠色民法典草案》 ，社會科學文獻出版社2004年版，第9頁。徐國棟《綠色民法典草案》序編專門規定“客體”一題，第一章為一般規定，規定的是“客體是民事權利支配的對象”；第二章規定人身權的客體，分別規定人格的客體、人格權的客體和身份權的客體；第三章規定財產權的客體，內容更為細致，分別規定物權的客體、知識產權的客體、債權的客體和繼承權的客體。。上述學者建議稿中雖都規定了民事權利客體，但只有徐國棟版對民事權利客體進行了定義。何為民事權利客體？學界并未達成一致，存在利益說、行為說、多元說和層次說等多種理論意見。各種觀點在自己的維度自成邏輯。

利益說認為，“權利的目的指向為利益，該權利對應的義務與其共同的指向也是該利益；以該權利義務關系為內容的民事法律關系，目的指向也是這一利益。因此，只有利益，才可能成為民事法律關系中所有權利義務的目的指向，只有利益，才是民事法律關系的客體”。[注]該觀點參見麻昌華：《論民法中的客體利益》，載《法商研究》，1997年第2期。例如史尚寬先生認為：“權利以有形或無形之社會利益為其內容或目的，例如，物權以直接排他性地支配一定之物為其內容或目的，債權以要求特定人之一定行為為其內容或目的，為此內容或目的之成立所必要之一定對象，為權利之客體。故權利之客體，依各種之權利而有不同。”[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第221頁。梁慧星先生認為，按照民法理論上關于權利本質的通說，權利由特定利益與法律上之力兩要素構成，本質上是受法律保護的特定利益。此特定利益之本體，即是權利的客體，亦可稱為權利的標的，或權利的對象。[注]參見梁慧星：《民法總則》，法律出版社2011年版，第149頁。

行為說認為，“權利客體是義務人的行為。法律關系的內容為權利和義務，主體可通過義務人的行為獲得權利對象，進而滿足自身的利益需求。顯然，正是義務人的行為導致了權利的產生， 發揮了客體的規范性功能”。[注]該說具體內容詳見曹相見：《權利客體的概念構造與理論統一》，載《法學論壇》2017年第5期。

多元說認為，“民事法律關系一元客體說主張在民法典中構建一元化的民事權利客體類型，但是這種觀點在理論上和邏輯上均不能成立。一元客體之利益說混淆了民事權利的客體與民事權利的本質和內容之間的區別，混淆了民事權利的客體與民事權利的法律保護目的之間的界限; 一元客體之行為說在邏輯上并不周延，不能在絕對權法律關系中清晰地界定客體的存在與性質。建立多元、開放的民事法律關系客體體系是中國民法典的應然選擇。”[注]該說具體內容詳見鄭曉劍：《對民事法律關系“一元客體說”的反思》，載《現代法學》2011年第4期。

層次說認為，“權利的客體要結合權利的層次作不同的分析，第一層次的權利客體包括物質客體和觀念客體。第二層次的權利是第一層次的權利動起來的結果，第二層次的權利客體原則上是第一層次的權利，但是通過第二層次權利創設出來的新權利種類有例外。第三層次的權利是第二層次的權利動起來的結果，其客體原則上是第二層次的權利, 其后以此類推” 。[注]該說具體內容詳見方新軍：《權利客體的概念及層次》，載《法學研究》2010年第2期。例如王澤鑒先生認為：權利得以物、精神上創造或權利為其支配的客體，是為第一階層的權利客體。權利本身則得作為權利處分的對象，乃第二階層的權利客體。此項得為處分之客體，除物權、無體財產權及債權外，還包括一定的法律關系(如解除買賣、租賃契約)。物為權利的客體，但處分的客體則為物之所有權。[注]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第195頁。

盡管難以準確地對民事權利客體進行概括性定義，盡量多維度地描述它卻是可以做到的：(1)與民事權利主體對應的概念，是主體作用的對象；(2)是民事主體利益的具體化；(3)是民事權利的外在確定性，是民事權利人自由意志的載體；(4)在法律關系中體現為民事權利人所控制的義務人為或不為一定的行為。

(二)鄰接權的客體

“鄰接權”更確切的提法，應當是“作品傳播者權”。[注]參見鄭成思：《版權法(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第56頁。鄰接權始于對表演者的保護，當出現了能夠將表演者的表演活動以錄制的方式固定下來的技術時，就產生了對作為作品傳播者的表演者的權利進行特別保護的需要。后來又擴及到保護錄音制品的制作者、廣播組織等作品的傳播者。

1.區別于著作權的客體。對于鄰接權，有兩種定義方式，一種是傳播作品媒介所享有的專有權，傳統的表演者權、錄制者權、廣播組織權等鄰接權，即是采用這種定義方式，也是國際公約以及承認鄰接權的大部分國家的定義方式。鄰接權的另一種定義方式是把那些與作品尚有一定區別的產品、制品或其他含有“思想的表達形式”，又達不到作品的獨創性表達高度的內容都歸入其中，[注]參見鄭成思：《版權法(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第61頁。比如意大利，除表演者權、錄制者權、廣播組織權等鄰接權外，照片、戲劇的布景、個人書信等，都被歸入鄰接權的保護范圍。[注]詳見意大利版權法第86至99條。其實，后一種定義方式模糊了“鄰接權”與“著作權”的邊界，實際是擴大了作品的范圍，是著作權保護思維的另一種延續，抵銷了鄰接權的制度價值。鄰接權制度的獨立價值在于其保護的是傳播，而非創作。鄰接權是作品傳播者的專有權利，它關注的不是被傳播的作品(傳播的內容)，而是傳播本身。創設鄰接權的目的并非基于作品的原創性而對創作者進行保護，而是基于對作品的傳播而對傳播者進行保護。因此承認“鄰接權”，就應當明確其獨立于著作權的制度定位與價值，避免無限制地擴張而最終導致與著作權毫無二致，或者被著作權所吞沒。

2.是“成果”更是“傳播”。鄰接權作為知識產權，它的客體仍然可以體現為特定智力產品(或稱文化產品、勞動成果)。但是，應當從另外一個維度理解鄰接權的客體，即鄰接權保護的是作品傳播者的特定類型的“傳播活動”。比如表演者權，其客體是表演者對作品的“表演”，表演是一種智力創造，同時表演也是原作品的傳播活動。將鄰接權的客體界定為“傳播活動”，與鄰接權設立的理由與價值是相符的，立法之所以保護鄰接權主體的利益，除了因為主體付出勞動進行了一定程度的創作，有付出、有成果即應保護這一內在性因素外，更多的還考慮到對作為傳播者的主體有給予保護的特殊需要——利于作品的傳播。知識產權的價值，一方面為保護作者的利益，賦予作者對作品傳播的控制，另一方面是促進作品的傳播與利用，畢竟信息的生命在于傳播，使作品充分為社會所用，才是知識產權的最終價值目標。[注]美國聯邦最高法院對此指出：“創造性作品是要受到鼓勵和獎勵的，但私人動機必須最終服務于促進公眾廣泛獲得文學、音樂和其他藝術(作品)的(目標)。”(Twentieth Century Music Corp. V. Aiken,422U.S.151,at 156.)

3.特定主體的對象。通過對表演者權、錄制者權、廣播組織權等傳統鄰接權的歷史考察，可以看出各種鄰接權都是針對特定主體制定的，目的是為了保護作品不同傳播類型下傳播者的利益。在權利的要素中，先是權利主體進入視野，然后圍繞著主體，根據現實中主體權利受到侵害的具體樣態，設計鄰接權的具體內容。比如上世紀 40年代，隨著信息技術的發展，廣播組織發現被盜播的現象越來越嚴重，自己投入大量人力、物力所制播的節目被他人無償使用，廣播組織開始主張通過立法來保護其權益。隨著錄音錄像技術的產生，表演者表演活動獲得的利益也極易被侵害，同樣產生了保護的需求。在國際社會上廣播組織及表演者、錄制者代表的推動下，直至1961年，保護表演者權、錄制者權與廣播組織權的《羅馬公約》終于締結了。[注]參見鄭成思：《版權法(上)》，中國人民大學出版社2009年版，第59頁。吳漢東主編：《知識產權法(第四版)》，北京大學出版社2009年版，第79頁。主體與客體是權利的兩大要素，是互相依存、彼此確證的一對概念，主體是客體的主體，客體是主體的客體，有主就有客。在界定鄰接權的主體與客體時，從權利主體入手應當是一種合適的選擇。

三、廣播組織權客體現有學說之梳理與商榷

關于廣播組織權客體目前存在兩種理論：節目說與信號說。[注]參見胡開忠、陳娜、相靖：《廣播組織權保護研究》，華中科技大學出版社2011年版，第34頁。中國正在進行第三次《著作權法》修訂，對廣播組織權保護制度也在激烈爭議中。

(一)廣播組織權客體的現有學說之梳理

“節目說”認為廣播組織權的客體是廣播組織編排并播放的電視節目。持該觀點的學者應是受到英美法系國家廣播組織權利保護模式的影響。[注]英美法系國家以著作權制度為藍本并做適當修改以保護廣播組織權利，被稱為著作權模式，區別于大陸法系國家采取的鄰接權模式。例如，1988年《英國版權法》將廣播、錄音制品等都納入作品的范圍，對其給予著作權保護。另外，國際社會上一些國家，即使名義上只保護載有節目的信號，但其真正保護的仍然是節目，被稱為“偽信號保護模式”。[注]加拿大版權法規定廣播組織權的客體為 “通訊信號 ( communication signals) ”，該法有關廣播組織權保護的第 21 條標題即為 “對于通訊信號的權利”，內容為: “廣播組織對于其播送的通訊信號享有版權……”。這說明加拿大立法者認為廣播組織權的客體并非節目，而是承載節目的通訊信號。 將廣播組織權的客體規定為信號而非節目，似乎貫徹了 “以信號為基礎的方法”。然而，仔細分析后就可以發現，目前聲稱采用這一方法的法律文件對廣播組織權的保護與 “節目保護模式” 并不存在本質差異。雖然加拿大等國和 《保護廣播組織條約》 草案聲稱保護的是廣播組織的信號而非節目，但實際上只不過是以保護信號的名義去保護節目，與 “節目保護模式” 的本質是相同的。

“信號說”認為廣播組織權的客體是廣播組織播放的節目信號，而非廣播電視節目。理由之一是“廣播信號說”對廣播組織的勞動成果的性質作了正確的理解，廣播組織的勞動結果表現為廣播信號；理由之二，“廣播信號說”正確劃分了廣播組織權與公眾信息獲取權之間的界限，認定權利客體是信號而非節目內容，則公眾的信息獲取權就能夠得到保護。[注]胡開忠、陳娜、相靖：《廣播組織權保護研究》，華中科技大學出版社2011年版，第34頁。理由之三是，世界知識產權組織正在主持起草《保護廣播組織條約》的過程中，各國都同意對廣播組織權的保護應當采用“以信號為基礎的方法”。只有將載有節目的信號設定為保護客體，才能既保護廣播組織的利益，又不至于造成法律邏輯的混亂、權利歸屬與授權機制的錯位和對公有領域的侵蝕。[注]王遷：《廣播組織權的客體——兼析“以信號為基礎的方法”》，載《法學研究》2017年第1期。“信號說”堅信在不久的將來，將廣播信號作為廣播組織權客體這種趨勢在世界上會更加流行，并且認為廣播信號應拓展至“廣播前信號(pre-broadcast sigral)[注]SCCR13616 I.DEFINITIONS,(h)“pre-broadcast signal” means a programme-carrying signal transmitted to a broadcasting organization,or to an entity acting on its behalf,for the purpose of subsequent transmission to the public.、網絡廣播信號”。[注]趙雙閣：《三網融合背景下中國廣播組織權制度的反思與重構》，社會科學文獻出版社2016年版，第117頁。

目前中國正進行第三次《著作權法》修訂，對廣播組織權保護制度也爭議激烈。現行《著作權法》將廣播組織權保護對象表達為“廣播、電視”[注]我國現行《著作權法》第45條第1款規定：“廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視轉播；(二)將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。”，但對其內涵和外延卻無明確界定，導致其一直處在爭議之中：(1)廣播、電視單指節目信號或節目材料，還是二者的結合；(2)節目信號是否涵蓋載有節目內容但尚未向公眾播送的廣播前信號。[注]張弘、胡開忠：《關于中國廣播組織權保護制度的立法動議——兼析〈著作權法(修訂草案送審稿)〉第41、第42條》，載《北京理工大學學報(社會科學版)》2014年第3期。2014年6月公布的《中華人民共和國著作權法修訂草案(送審稿)》(以下簡稱《著作權法(修訂草案送審稿)》)第41條、第42條對現行廣播組織權的保護對象和權利內容進行了不同程度的修訂，其第42條雖將廣播組織權保護對象仍表達為“廣播電視節目”，但通過第41條將其明確界定為“信號”。[注]《著作權法(修訂草案送審稿)》第41條規定：“本法所稱的廣播電視節目，是指廣播電臺、電視臺首次播放的載有聲音或者圖像的信號。”第42條第1款規定：“廣播電臺、電視臺對其播放的廣播電視節目享有下列權利：(一)許可他人以無線或有線方式轉播其廣播電視節目；(二)許可他人錄制其廣播電視節目；(三)許可他人復制其廣播電視節目的錄制品。”可見《著作權法(修訂草案送審稿)》意圖將廣播組織權客體界定為“信號”，但在描述廣播組織權內容時遇到難以“信號”為基礎的困境，以致出現權利內容對象仍為“節目”，卻又另設條文稱其所稱“節目”即是“信號”的尷尬境地。

(二)與“節目說”商榷

“節目說”認為廣播組織權的客體是廣播節目。該理論存在以下問題：

1.與鄰接權的價值不符。將節目作為廣播組織權的客體，混淆了著作權、廣播組織權兩種權利的客體，混淆了原創內容的保護與傳播的保護。在著作權之外承認鄰接權，其制度的價值取向在于對“內容”進行著作權保護之外，對“傳播”采取鄰接權的保護。廣播組織權作為傳統鄰接權，其創設的目的在于保護廣播組織在信息傳播中產生的權益，而非保護信息本身。信息的保護，或者節目內容的保護，應當交由著作權體系來完成。認為廣播組織權保護的是節目內容，必將會導致鄰接權與著作權邊界不清。

2.損害著作權人的利益。賦予廣播組織對廣播內容的控制權，會損害著作權人的利益。廣播組織播放他人作品，廣播組織如果對節目內容具有控制權，等于縮小了著作權的權利范圍。因此，認為廣播組織權的客體是節目(內容)，與《羅馬公約》所確立的“鄰接權不得影響著作權保護”宗旨相違背。[注]《羅馬公約》第1條規定：“本公約給予的保護絕不觸動和影響文學和藝術作品的著作權的保護，因此，對本公約的解釋不得妨礙此種保護。”

(三)與“信號說”商榷

目前學術界，“信號說”占據了主流，學者普遍認為廣播組織權的客體界定為“信號”比界定為“節目”更具合理性。[注]王遷：《廣播組織權的客體——兼析“以信號為基礎的方法”》，載《法學研究》2017年第1期。以“信號”為基礎的保護模式相對于以“節目”為基礎的保護模式，在采取鄰接權制度的立法中，貌似更能與已有法律體系相協調，但問題是采用以“信號”為基礎的保護模式，所產生的廣播組織權的客體能否認定為“信號”本身。事實上，它同樣存在如下問題：

1.動搖了知識產權客體的無形性法律特征。信號是信息的物理量，是信息的載體。知識產權保護的是無形的智力創造物，而不是有形的載體。信號是節目的載體，鄰接權不保護節目，何況作為節目載體的信號？信號僅僅是一種技術手段生成的物理形態，如果作為知識產權的廣播組織權保護的僅僅是一種物質載體，與知識產權客體理論不相符合。

2.與廣播作為信息媒介的本質不符。廣播的信號是向公眾播送的，是進入公共領域中的資源，沒有理由對信號的接收進行限制。特別是廣播的典型形態——電磁波。無線電波是通過空間傳播的，信號一經播送即脫離了廣播組織的控制，接受者可以利用終端對信號進行接收，信號的傳播與接收是廣播組織傳播活動的主要手段，因此不能認為廣播組織者有必要或有權利對信號進行控制，或者對信號享有權利。如果認為廣播組織對信號享有控制的權利，按照這個邏輯，對信號的屏蔽和干擾，這種直接針對信號的侵害行為豈不更應當被視為侵害廣播組織權的行為，但沒有立法做出此種規定，比如，廣播組織權的權利內容中就不包括“禁止任何人對廣播信號進行干擾。”

3. 無法解釋廣播組織權的內容。《羅馬公約》規定廣播組織權的內容包括轉播權、錄制權、復制權、向公眾傳播權。[注]《羅馬公約》第13條規定：“廣播組織應當有權授權或禁止：(1)轉播廣播節目；(2)錄制廣播節目；(3)復制：a.未經同意而制作廣播節目的錄音或錄像；b.根據第15條的規定而制作廣播節目的錄音和錄像，但復制的目的不符合該條規定；(4)向公眾傳播電視節目。”很明顯，根據其條文表述，權利者的控制行為均針對的是“節目”，而非“信號”。因為不論是轉播，還是錄制、復制，又或者是向公眾傳播，這些行為都是以“節目”為對象，而對“信號”只存在接收與傳遞，不存在轉播、錄制。但是，需要說明的是，即便從文義解釋看，廣播組織權所控制行為的對象是“節目”，也絕不意味著廣播組織權的客體是“節目”，對“節目說”的商榷一節已經有所說明，在下文中對此也會作進一步論證。

四、廣播組織權的客體——“受眾注意力”

依前文所述，關于鄰接權的客體，有以下判斷：(1)與著作權的客體相區別；(2)是“成果”更是“傳播”；(3)是與特定主體相對應的概念。落腳到廣播組織權客體的分析，應當從以下幾個因素考慮：

(一)對應的主體是什么

廣播組織權的主體是廣播組織，而且是指狹義的廣播組織，僅指廣播電視行業機構中的電臺、電視臺，即獲得國家許可利用某固定頻率，將聲音、圖像、聲像符號以電信號的方式向公眾同時進行傳播的大眾信息傳播媒體。從廣播組織權產生過程可以看出，此種權利就是為電臺、電視臺所量身定做的；其他廣播電視業內機構，如專業制作公司、技術服務公司等均不是大眾信息傳播媒體，不是從事廣播的組織。 廣播組織在傳播中付出了勞動，有所投入，這當然是對其權利進行保護最顯而易見的理由，但不足以成為給予廣播組織的權利立法保護的前提。法律保護廣播組織的利益，其理由還在于廣播組織承擔著重要的社會功能：廣播電視首先被視為是一種新聞媒體，其次肩負著傳承社會文化的主要職能，負有嚴肅的文化責任，是現代社會不可或缺的文化機構。

(二)勞動成果是什么

最初廣播電臺的勞動成果僅僅是將聲音符號利用特定設備與技術，轉換為無線電波，再將這種無線電波通過一定設備發送出去。[注]美國人李·德·福雷斯特(Lee De Forest)于1910年1月12日和13日兩天相繼將紐約大都會歌劇院上演的普契尼的歌劇《托斯卡》以及意大利男高音歌唱家恩里克·卡魯索(Enrico Caruso)表演片段通過不間斷的方式向大約50位聽眾做了實驗性的廣播，這被公認為人類歷史上第一次真正意義上的電臺廣播實踐。參見Lee De Forest,Father of the Radio:The Autography of Lee De Forest,Wilcox﹠Follett,1950,p.4.后來又增加了多元化的電視節目形式。廣播組織不僅播送他人的作品，也自己制作節目，注重對節目播放流程的編排。因此，在當今廣播電視行業背景下，考察廣播組織所付出的勞動，應當包括兩個方面：一是節目的制作與編排；二是節目信號的播送。其中對于節目的制作與編排，如果具備原創性，可以得到著作權的保護，廣播組織對其制作的節目可以享有著作權。鑒于此問題不屬于本文討論的范圍，因此需要關注的是廣播組織單純通過對節目信號的播送行為所直接和間接產生的勞動成果。實際上，廣播組織通過對節目的廣播可以獲取公眾的關注，社會公眾對媒體的關注產生受眾注意力資源，而受眾注意力資源可以給廣播組織帶來贏利。因此可以說，通過播送節目所產生的受眾注意力，是廣播組織間接的勞動成果。

(三)利益如何實現

對于大多數電臺、電視臺而言，廣告收入始終是最主要的獲益來源。廣播組織通過播送一定數量、一定質量的節目，來吸引盡可能多的受眾的注意力；然后，再將這些被吸引來的受眾的注意力作為一種新的產品，向最終的購買者——廣告商進行銷售，從廣告商那里獲取利潤。受眾注意力的取得，來自于節目傳播的獨特方式，表現在對節目特定渠道的[注]特定渠道是指，節目在廣播組織專有的頻譜資源內播送，受眾必須把接收終端調至某電臺電視臺的頻道范圍內才能接收到節目。、即時性的傳播[注]即時的傳播是指，節目不能被接收者所保存，節目信號只能被一次性收聽或收看，不具有可重復利用性，受眾要想再次欣賞某一節目，只能等待廣播組織的重播。。訴諸聽覺與視覺節目的特殊傳播方式，會培養出節目的受眾群體，即產生受眾注意力。因此，廣播組織獲得利益的方式從根本上來說是對某些視聽信息傳播渠道的控制與壟斷，其利益的載體是因對傳播渠道進行控制或壟斷產生的受眾注意力。

綜合前述分析，可以得出的結論是，廣播組織權的客體是受眾注意力。作為廣播組織權主體的傳播媒介——電臺、電視臺，它們利益的終極來源就是受眾注意力。廣播組織從受眾注意力中取得經濟利益，獲得社會影響，取得公信力，受眾注意力是廣播組織在傳播節目中所產生的衍生品。將受眾注意力作為廣播組織權的客體進行保護，體現了廣播組織權之獨立價值[注]體現廣播組織權保護的獨立價值，是指能夠與著作權保護相區分，對原創性廣播節目的制作人給予著作權保護，對廣播組織給予鄰接權保護。。對受眾注意力的保護，是通過賦予廣播組織對其播放節目的傳播渠道、傳播方式進行控制，禁止他人未經許可對節目進行其他渠道的傳播而分流節目受眾的注意力。

在廣播節目日益豐富的過程中，廣播組織自己也制作節目進行播放，開始具有節目的制作者與傳播者的雙重身份。在制播分離的大趨勢下，“播”是廣播組織的確定性，是廣播組織的本質屬性，其他主體沒有被賦予該資格。因此，狹義理解廣播組織權，就僅理解為保護節目播放所產生的利益，這是符合該權利設立的初衷的。而單純的節目播放所產生的正是受眾注意力。作為廣播組織權的客體，對受眾注意力的理解，類似于商標權的客體——商譽，商譽是外界對于商標權利人的評價，受眾注意力是外界對廣播主體的關注度，同商譽一樣，公眾的關注不僅可以帶來經濟利益，而且還承載著廣播主體的公信力與公眾影響力。

五、“受眾注意力論”的實踐意義

(一)對廣播組織權內容的解讀

我國《著作權法》根據TRIPs協定的要求，并參照《羅馬公約》，為廣播組織規定了兩項專有權利，即轉播權和錄制權、復制權，并未規定向公眾傳播權、信息網絡傳播權等其他權利。根據廣播組織權的客體是受眾注意力的理論，可以對廣播組織權的內容進行如下解讀：

1.轉播權[注]我國《著作權法》第45條規定：廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可“將其播放的廣播、電視轉播”。所謂轉播，根據《羅馬公約》的定義，是指一個廣播組織同時播放另一廣播組織的廣播、電視節目。。轉播權不是對信號的保護，而是對受眾注意力的保護。在廣播組織播放節目的同時，在其他頻率上轉播該節目，會對受眾注意力產生分流的效果，通俗來講就是影響廣播電視節目的收聽、收視率，會直接損害廣播組織者的利益，因此轉播權是最先被納入廣播組織權的權項。

互聯網的出現，讓廣播電視信號可以被互聯網接收，再通過互聯網進行同步轉播，出現網絡轉播行為。該行為導致受眾注意力的分流，侵害廣播組織的利益，因此廣播組織權可以控制網絡轉播行為，但以分階段采用不同方式為宜，如先期選擇允許網絡轉播無需授權，但需向廣播組織支付信號使用的費用。

2.錄制權、復制權[注]我國《著作權法》第45條規定：廣播電臺、電視臺有權禁止未經其許可將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。錄制是指將廣播組織播出的節目通過錄制固定在物質載體上，形成節目的有形復制件。復制是指對該復制件進行再次復制。。節目的錄制、復制是對廣播即時性傳播方式的突破，影響到節目的再次利用——重播的效果，減少了再次獲得受眾注意力的可能，因此錄制、復制損害的是受眾注意力獲得的可能性，所以未經廣播組織許可不得錄制、復制節目。

3.向公眾傳播權(Right of Communication to the Public)。根據《羅馬公約》第13條的規定，廣播組織權語境下的向公眾傳播權是指，廣播組織有權授權或禁止他人在收取入場費的公共場所向公眾傳播其電視節目。此項權利的規定主要是防止一些酒吧、咖啡廳、影劇院等場所為了招攬生意而搭廣播組織的便車的行為，但是如何界定“收取入場費的公共場所”同樣也會出現問題，因為往往許多飯店、酒吧等并不收取明顯的入場費，而是以其他隱形方式收取了費用(比如提高消費品的價格、觀看時點酒水、小吃)。我國《著作權法》并沒有規定此項權利，致使有重要廣播電視節目播出的情況下(如大型活動直播、體育賽事播放)，商場、賓館、飯店等可以以此招攬顧客。廣播本身就是一種大眾傳媒，是在公眾間信息傳播的主要媒介，把節目向公眾傳播是符合其媒體屬性與社會功能的。因此，把廣播節目接收后向公眾進行傳播，與廣播組織的傳播目的是一致的。向公眾傳播廣播節目，其實并不損害節目產生受眾注意力的效果，并不減少公眾對節目的關注，相反，在公開場合播放廣播，反倒有吸引關注的效果。廣播組織認為該行為損害其利益，因為該行為會造成統計指標“收聽率”、“收視率”的降低，但該指標本身存在統計方法的缺陷，并不能準確反映節目的受眾注意力的量。并且，很少有人總是固定在公眾場合，比如商場、飯店內收聽廣播或收看節目，因此公開播放廣播節目的行為對受眾注意力的影響是偶然的、暫時性的，并非必然的、常態性的。因此，廣播組織權的權利主體不應限制對廣播的公眾傳播行為。

(二)對廣播組織權保護期限的重新認識

轉播由于是在節目播出同時進行的，因此嚴格意義上沒有必要對轉播權進行保護期限的規定。

錄制權、復制權需要時間限制，原因在于廣播組織播放的節目具有即時性。新聞時事、體育節目等多種紀實類節目都以直播為主要播出形式，在第一時間將信息即時傳送是廣播組織吸引受眾的主要手段。非紀實類節目，大多會被重復播放，但隨著播放次數的增多，其節目的吸引力也會越來越低，直至受眾注意力的生產力近乎于零，沒有繼續獲取關注的可能性，此時就沒有限制節目錄制、復制的必要。因此，錄制權、復制權應當設置一個合理的時間限制，該時間的確定應當符合廣播電視業的規律，比如節目首次播出后的三到五年內。無論如何，就節目的受眾吸引力維持時效而言，我國現行法律規定的50年的廣播組織權保護期限，未免過長。難以想象，對幾十年前播放的節目進行復制、錄制，會對廣播組織造成何種不利影響。作此規定，明顯是廣播組織權客體“節目說”所帶來的影響，反映出我國立法者對于廣播組織權客體認識的模糊性。

結語

討論各種網絡廣播活動能否納入廣播組織權的規制范圍，離不開對廣播組織權客體的探討。目前對于廣播組織權客體的理論研究尚不充分，認為廣播組織權的客體是“節目”或者是“信號”都會破壞知識產權體系的內在協調性。

本文通過對廣播的技術原理、廣播組織機構及廣播電視產業等廣播實踐活動的考察，發現廣播組織產生“節目”與“受眾注意力”雙重商品。廣播組織對受眾注意力的經營，具體體現在利用廣告取得收入，從而獲得經濟利益。同時，廣播組織也通過受眾注意力取得社會影響力，發揮其對社會生活廣泛的影響作用。根據民事權利客體的一般理論以及鄰接權客體的特征，筆者認為，廣播組織權客體并非是節目內容，也不是節目信號，而是廣播組織的生命線——“受眾注意力”。

根據廣播組織權的客體是“受眾注意力”的理論，可以對廣播組織權的內容進行解讀分析。由于將廣播電視節目同步進行網絡轉播的行為會導致受眾注意力的分流，因此轉播權應當分階段擴張至網絡轉播權。另外，根據廣播組織權的客體是“受眾注意力”的理論，之所以規定廣播組織權的內容包括錄制權、復制權，是因為對廣播、電視進行錄制、復制、在網絡上傳播，會影響到節目的再次利用——重播的效果，減少節目再次獲得受眾注意力的可能性。節目隨著播送次數的增多，吸引受眾的能力將越來越低，直至完全不具備產生受眾注意力的能力。廣播組織權中錄制權、復制權保護期限，應當與廣播電視節目能夠吸引受眾注意力的客觀期限相一致。我國現行法律規定的50年的廣播組織權保護期限過長，應當適當縮短, 比如節目首次播出后五年。