失信聯合懲戒之污名及其法律控制

門中敬

(山東大學(威海)法學院，山東威海 264209)

引言

國無德不興，人無信不立。中共十八大以來，黨中央、國務院高度重視社會信用體系建設，并在2014年正式出臺全國性的頂層設計文件，將其提升到國家治理體系和治理能力現代化的高度。目前，社會信用體系建設開始朝向“政府、市場、社會、司法”全方位覆蓋推進，在深化社會誠信意識的同時兼有加強法律實施之意。在多領域、多層級主體制作信用規范的同時，政府發揮了主導作用。并且，“一處失信，處處受限”儼然成為了社會信用體系建設的指導原則和政策導向。(1)參見沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，北京師范大學大數據和人工智能法律研究院前沿講座【大都講壇】，http://www.360doc.com/content/19/0601/13/43893531_839609828.shtml，2019年6月9日訪問。

作為社會信用體系的一項重要制度，失信聯合懲戒自實施以來，引起了法學界的關注和討論，但學者們大都將注意力集中在“聯合懲戒”的性質、功能、法律控制等問題上，忽視了“列入失信人名單”這一更加根本和關鍵的問題。初步研究表明，失信聯合懲戒具有強化法律實施、提升倫理道德社會認同和控制違法行為的社會效果，但其過度運用會帶來污名的泛化。據報道，截止到2019年8月21日，僅最高人民法院累計發布(自2013年)的失信被執行人名單，就多達1496萬人次。同時，污名的泛化還會帶來合法性危機和巨大的訴訟風險，影響到失信聯合懲戒的法治化進程。不過，數字時代的社會治理是一項全球性挑戰。需要對其利弊進行開誠布公的討論，而不是立即對中國非傳統的治理創新不屑一顧。(2)參見Bing Song，The West May Be Wrong About China's Social Credit System, New Perspectives Quarterly，Vol.36, 2019，pp35.為此，筆者擬從傳統污名的社會效果及其生效條件切入，分析失信聯合懲戒中污名的法律屬性及其社會效果。在此基礎上，對失信聯合懲戒中污名的法律控制提出學理建議。

一、傳統污名的社會效果及其生效條件

污名在古今中外社會治理中的運用由來已久——給污名者貼上歧視性標簽，期待社會非難的發生，借以實現特定的社會治理目標。在我國，“污名”亦作“汚名”，指“壞名聲”，如“入者不説，出者不譽，汚名滿天下。”(3)《管子·中匡》。也指“敗壞名譽”，如“這一場污名不小，做下千年恥笑”(4)(金)董解元《西廂記諸宮調(卷二)》。。在西方，“污名”(Stigma)一詞最早可追溯到古希臘時代，被用來標示一些不尋常的東西或道德品質敗壞的人。最早關注“污名化(stigmatization)”現象和使用“污名化”一詞的是埃利亞斯(N.Elias)。符號互動論社會學的代表人物之一戈夫曼(Goffman)在《污名:受損身份管理札記》一書中，首次對“污名化與社會排斥的關系”做了較為系統的研究。(5)參見張樂、童星：《污名化：對突發事件后果的一種深度解析》，載《社會科學研究》2010年第6期。

(一)傳統污名的社會效果

污名的社會效果雖然較為復雜，但仍有著清晰的歷史發展和變遷的脈絡。在古代，污名具有控制違法犯罪行為和實現倫理道德社會認同的社會效果。近代以來，隨著行政管制功能的擴大，污名開始被運用于行政法領域，成為傳統行政強制執行的替代性措施，具有控制違法行為和強化法律實施的雙重社會效果。

1.控制違法犯罪行為。在古代，污名的主要社會效果是控制違法犯罪行為。一方面，污名的使用有助于促進污名者的道德自律。主政者給污名者貼上“貶低性、侮辱性的標簽”，使污名者擁有或被相信擁有某些被貶抑的屬性和特質，從而使其產生自我貶損心理。(6)參見Goffan E.,Stigma:Notes on the Management of Spoiled Identity,New York:Simon & Schuster,1963.p.10.另一方面，污名導致社會非難——社會對污名者的歧視和不公正的待遇——的發生。由于人們不愿意接觸有犯罪記錄的人，一旦犯罪行為人被制裁，必然對污名者的未來生活帶來不利的影響。(7)參見Rasmusen, Eric. Stigma and Self-Fulfilling Expectations of Criminality,Journal of Law and Ecnomics,Vol.39,1996,pp.519-543.正是通過污名所帶來的社會歧視這一“社會非難”形式，古代國家普遍將污名運用于刑法，作為刑罰執行的附隨性制裁措施使用，以此控制違法犯罪行為的再發生。在中國傳統社會，通過污名的制裁手段，讓犯罪者“知恥而后改”，乃是儒家世界觀里的上上之選。

自近代以來，隨著人權觀念的普及和現代法律制度的確立，刑法中的污名逐步被近現代政治文明和法律制度所排斥。示眾在西方國家逐漸消失，僅將少數犯罪行為對社會公開。我國改革開放以后，社會主義法治建設取得了巨大進步，像“游街示眾”這樣極端侮辱人格的污名手段，被國家有關部門嚴厲禁止。早在1992年，最高法、最高檢、公安部三部門就在《關于依法文明管理看守所在押人犯的通知》中明確要求，嚴禁將死刑罪犯游街示眾。對其他已決犯、未決犯和其他違法人員也一律不準游街示眾或變相游街示眾。然而，“示眾”這種污名形式雖被我國刑法明令禁止，但卻以“公布違法事實”的形式，變相出現在行政管制領域，如2003年的博白縣“條幅示眾”事件(8)參見駱南華：《公民遭“條幅示眾”執法者將違法事實印上橫幅》，搜狐>新聞頻道>社會，http：//news.sohu.com/43/02/news212380243.shtml。、2009年的“重慶高考民族加分”事件(9)參見侯露露：《重慶取消31名考生少數民族加分資格》，載《人民日報》2009年6月23日。、2009年的“南京曝光醉酒駕車”事件(10)參見墨帥：《處罰結果公開與曝光不能混同》，載《檢察日報》2009年12月2日。等。

2.提升倫理道德的社會認同。污名的另一社會效果，是提升倫理道德的社會認同。西方國家傳統上主要通過兩種方式實現這一社會效果：一是通過宗教倡導倫理道德的社會認同。“耶穌基督把宗教與道德合為一體，在此意義上，宗教是道德的靈魂，道德是宗教的形體。”(11)Adolf,von Harnack:What is Christianity,trans,by T.B.Saunders(New York:Putnam’s Sons,1901:79.這一方式使得倫理道德規范因宗教的加持而更加堅固。二是通過法治強化倫理道德的社會認同。一方面，倡導自然法和道德先于法律的觀念，如“法律是道德生活的見證和外部沉淀”(12)潘維和：《法學論集》，(臺灣地區)中國文化大學出版部1983年版，第98頁。、“服從法治是一項道德原則”(13)[英]A.J.M.米爾恩：《人的權利與人的多樣性》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第132頁。。另一方面，把社會道德規范引入法律，如19世紀后期制定的《德國民法典》第242條規定：“債務人須依誠實與信用，并照顧交易慣例，履行其給付。”(14)參見梅萍：《論西方國家道德認同的方式與啟示》，載《廣西教育學院學報》2008年第5期。該方式通常仰賴獨立的司法制度，以自然法的名義，使法律與道德在各自獨立中走向融合與統一。

在傳統中國社會，“污名”主要作為附隨性刑事制裁措施使用，以強化刑事制裁在倫理道德上的正當性，實現普通民眾對儒家倫理道德的社會認同，并最終實現其道德教化的目的。不過，由于民主制度的缺失，以及司法在維護社會正義功能設置上的固有缺陷(地方司法行政合一制度)，使得污名在實現主流倫理道德社會認同的同時，模糊了法律與道德的界限，并出現了較為嚴重的法律工具化傾向。

3.強化法律的實施。與古代刑法運用污名控制違法犯罪行為的社會效果不同，近代以來在德、日、韓等國的行政法中，出現了一種新型的污名——“公布違法事實”(15)在日本，此類公布違法事實有時也被稱為“違法事實的公布”。，以強化法律實施的社會效果。此種公布違法事實具有以下特征：(1)該污名所針對的對象是違法行為人或不履行法定義務人；(2)目的是讓違法行為人自動改正違法行為或履行法定義務；(3)后果是一種社會效果而非法律效果——后果的達成與國家權力的直接行使無關。這種污名放棄了傳統行政強制執行方式，將違法事實通過一定的媒介向社會公開，并依靠社會非難間接強制當事人履行義務，是一種建立在社會權威和社會價值共識的基礎上的社會自動強制機制，是一種社會共同體內在而非外在的強制。可見，這種污名具有強化法律實施的社會效果，故而有學者稱其為“作為強制執行手段的違法事實公布”(16)章志遠：《作為行政強制執行手段的違法事實公布》，載《法學家》2012年第1期。。對此，日本學者鹽野宏教授在《行政法總論》一書中指出：“公布違法事實雖不屬于傳統行政上的強制執行種類，但是可以通過條例來創制，因為它的確是確保義務履行的重要方式。”(17)[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第160頁。

與德日等國的公布違法事實不同，我國出現的“違法事實公布”在諸多行政管理領域中被頻繁運用，并存在以下四種類型：(1)附隨性行政強制執行措施性質的違法事實公布，如前文中提及的博白縣“條幅示眾”事件、“重慶高考民族加分”事件、“南京曝光醉酒駕車”事件中的違法事實公布。(2)警示性違法事實公布，如“農夫山泉砒霜門”事件(18)參見朱春華：《公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題》，載《行政法學研究》2010年第3期。中的違法事實公布，目的在于警示社會公眾、防范危險或風險。在美國，該種公布違法事實也被稱為“作為制裁的信息披露”。(3)作為行政強制執行手段的違法事實公布，如價格違法行為(19)如《價格違法行為行政處罰規定》第22條規定：“任何單位和個人有本規定所列價格違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定施予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。”的違法事實公布、針對不履行法院裁判義務的違法事實公布。(4)作為政策性強制手段的違法事實公布，如“計劃生育違法事實公布”(20)2006年中共中央、國務院發布的《關于全面加強人口和計劃生育工作統籌解決人口問題的決定》要求“嚴肅處理違紀違法行為，凡違法生育的，一律依法征收社會撫養費；造成惡劣影響的，可予以公開揭露；是黨員、干部的，依紀依法從嚴懲處”。該規定中的公開揭露，并非是一種希冀達致社會壓制的非強制性行為，因為其后續手段中包括依紀依法從嚴懲處的制裁手段。在當時的政治環境下，“公開揭露”實際上是一種能影響政治生命、職務職稱升遷的強制手段。。在這四種類型中，除警示類違法事實公布外，另外三類都具備或部分具備污名的特征，但只有第三類與德日等國行政法上的“公布違法事實”的法律屬性相同。

毫無疑問，行政法上的這種公布違法事實之污名，是一種特殊的行政強制執行方式或確保義務履行的方式。不過，這種污名并不能取代傳統的行政強制執行種類。因為，如果社會倫理道德規范失效，社會公眾對于污名者的行為無動于衷，社會非難無法達成，這種確保義務履行的特殊強制執行方式就不能實現其降低行政執法成本的目標。此外，由于污名給“污名者未來的生活提供一種不利的信息背景”(21)Hugo Adam Bedau, Feinbeig’s Liberal Theory of Punishment,Buff.Crim L.Rev.Vol.5,No.1,April 2001,P.103.，不利于被污名者的未來生活和人權保障，故而至今仍有一些西方學者堅持認為：“對于民法無法控制的加害行為，如果需要給加害人以污名，就應當選擇刑法，而不是行政法。”(22)參見Bernard E.Harcourt, Joel Feinberg on Crime and Punishment:Exploring The Relationship Between the Moral limits of the Criminal Law and The Expressive Function of punishment,Buffalo Criminal Law Review,Vol.5,2001,pp.145-172.

(二)生效條件：社會非難的有效性

人而無信，不知其可也。污名要發揮實際的社會效果，通常仰賴社會非難及其有效性。這里的社會非難，是指由社會而非國家基于其特有的關系網絡構造和習俗規范對行為人進行譴責、懲罰的可能性。(23)在刑法理論中，非難性或非難可能性是德日刑法犯罪構成理論中的概念，指的是違法行為人遭受的可譴責性、應負責任性和可罰性。只有當行為人對所實施的客觀違法行為具備非難可能性時，這種行為才被認為是犯罪。社會行政法的有效性通常仰賴倫理道德規范、信息和規范認同這三個基礎條件。

首先，倫理道德規范是產生社會非難的首要條件。古代中國被稱為禮儀之邦，具有完整的社會倫理道德規范體系，儒家倫理所倡導的“仁、義、禮、智、信”以及“溫、良、恭、儉、讓”被視為社會的“圭臬”(24)指圭表，比喻標準，準則和法度。，為社會非難提供了倫理道德規范上的依據。不過，一旦出現社會主流倫理道德規范體系坍塌，社會非難就會失效，污名也就無法實現其應有的社會效果。

其次，社會非難的有效性需要具備信息基礎。信息基礎與熟人社會和信息公開有關。中國社會的內核始終是一個以血緣或親緣關系為紐帶的“面對面的社群”或“圈子社會”。(25)參見夏玉珍、劉小峰：《費孝通與熟人社會》，載《中國社會科學報》2011年12月22日；費孝通：《鄉土中國 生育制度》, 北京大學出版社1998年版，第9頁。雖然今天傳統熟人社會的社會結構發生了較大變化，農村原有的封閉狀態被打破，鄉土社會相互熟悉的特征有所弱化，甚至被學者稱為“半熟人社會”(26)賀雪峰：《論半熟人社會——理解村委會選舉的一個視角》，載《政治學研究》2000年第3期。，但中國社群文化獨有的文化認同感仍然占據主導性社會地位，親疏有別的“差序格局”誠信觀念在人們心中根深蒂固，仍在現實生活中“頑強”地發揮作用。(27)參見楊小華：《論傳統誠信的現代轉換》，載《衡陽師范學院學報》2008年第2期。研究表明，很多中國人即使遠走他鄉，仍然存續“在家靠父母，出門靠朋友”的行事方式。尤其在身處困境之際，“找熟人”“托關系”這種優先考慮的解決問題策略，充分體現了中國熟人社會的典型特點。(28)參見韓波：《熟人社會：大數據背景下網絡誠信建構的一種可能進路》，載《新疆社會科學》2019年第1期。污名對污名者的信息公開借助熟人社會強化了其信息基礎。

最后，社會非難的有效性還需要具備規范認同基礎。即便具備熟人社會的條件，社會非難也未必會發生。一旦出現貧富差距擴大、社會不公、不正當競爭、黑箱操作等社會不公情況，社會公眾對主流倫理道德規范的社會認同就會降低，社會非難的有效性就會大打折扣。當社會不公加劇、生存條件惡化時，社會公眾對主流倫理道德的社會認同就會迅速降低，甚至消失。因為，“人們自覺或不自覺地，歸根到底總是從他們階級地位所據的實際關系中——從他們進行生產和交換的經濟關系中，獲得自己的道德觀念。”(29)[德]弗里德里希·恩格斯：《反杜林論(歐根·杜林先生在科學中實行的變革)》，載《馬克思恩格斯選集(第三卷)》1995年版，第133-134頁。單純從經濟關系和經濟狀況出發來分析道德失范現象，雖然有失偏頗，但毫無疑問，當經濟狀況惡化與社會不公發生勾連的時候，社會非難就連同主流倫理道德規范一起失效了。

二、 失信聯合懲戒之污名：法律屬性、社會效果和不利影響

如前所述，古代刑罰執行中的污名，是一種附隨性刑事制裁措施，具有控制違法犯罪行為和提升倫理道德認同的社會效果。近現代德國、日本和美國行政法中的污名——“違法事實公布”，是依靠社會非難確保義務履行的特殊方式，具有強化法律實施的社會效果。那么，我國當下失信聯合懲戒中污名的法律屬性及其社會效果又是什么呢？

(一)應區分不履行裁判或決定義務行為與其他違法行為

要對失信聯合懲戒中污名的法律屬性及其社會效果進行分析，需要考慮兩個方面的因素，一是污名所針對行為的法律后果，二是行政性懲戒。(30)失信聯合懲戒之“聯合懲戒”包括行政性懲戒、市場性懲戒和社會性懲戒等。既然是聯合懲戒，就意味著行政性懲戒是失信聯合懲戒中不可缺少的行政管制方式。前者涉及污名屬于行政性懲戒行為還是強制執行行為，后者涉及污名是否屬于過程性行政行為。

根據《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，列入“黑名單”的嚴重失信行為包括以下四類：(1)嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為；(2)嚴重破壞市場公平競爭秩序和社會正常秩序的行為；(3)拒不履行法定義務并嚴重影響司法機關、行政機關公信力的行為；(4)拒不履行國防義務的行為，拒絕、逃避兵役，拒絕、拖延民用資源征用或者阻礙對被征用的民用資源進行改造，危害國防利益，破壞國防設施等。(31)《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)第三(九)條。按照傳統上合法行為與違法行為的法律行為分類標準，上述四類行為都可歸類為違法行為(包括一般違法行為和犯罪行為)。根據行為法律后果的不同，上述違法行為又可區分為不履行人民法院裁判或行政機關決定行為和其他違法行為，前者的法律后果是行政強制，后者的法律后果是行政性懲戒。由于污名的法律屬性與其所針對行為的法律后果有較大關系，故而應當加以區分對待。(32)需要特別指出，《指導意見》第(4)類之拒不履行國防義務的行為，雖然與第(1)(2)類違法行為不同，但就法律后果而言，與第(1)(2)類違法行為并無不同。此外，違約行為并不屬于失信聯合懲戒所針對的行為，因為是否違約最終由人民法院的裁判予以確認，此時違約行為已經轉化為不履行法院裁判義務的行為，故污名所針對的行為并不包括違約行為。

(二)針對“不履行裁判或決定義務行為”(33)這里的不履行裁判或決定義務行為，指不履行人民法院裁判或行政機關決定義務、嚴重影響司法機關或行政機關的公信力的行為。的污名的法律屬性及其社會效果

不履行裁判或決定義務行為包括拒不履行司法裁判義務的行為以及具有類似性質的拒不履行行政機關決定的行為。我國最早出現的“信用懲戒”，就是人民法院針對拒不履行司法裁判義務人(俗稱“老賴”)所采取的一種司法行政強制執行創新方式，旨在通過社會評價和約束，解決司法裁判“執行難”的困境，強化法律的實施效果。根據最高人民法院發布的《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)，“被執行人具有履行能力而不履行生效法律文書確定的義務，并具有下列情形之一的，人民法院應當將其納入失信被執行人名單，依法對其進行信用懲戒：(一)以偽造證據、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執行的；(二)以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產等方法規避執行的；(三)違反財產報告制度的；(四)違反限制高消費令的；(五)被執行人無正當理由拒不履行執行和解協議的；(六)其他有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務的。”(34)最高人民法院《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》(法釋〔2013〕17號)第一條。

如果不考慮聯合懲戒中的行政性懲戒，上述納入失信被執行人名單(對外公布)的行為與德日等國行政法上針對不履行法定義務的“公布違法事實”行為，在法律屬性和社會效果上基本相同，屬于特殊的行政強制執行種類，具有強化法律實施的社會效果。有所不同的是，“納入失信被執行人名單”相較公布違法事實，具有更為負面的(失信)道德評價，還具有提升道德(誠信)認同的社會效果。正因如此，最高人民法院在《若干規定》的上述例示規定中設置了“具有履行能力而不履行生效法律文書確定義務”的性質限定，對污名進行了條件限制，以防止污名的擴大侵害到無償還能力被執行人的合法權益。如果考慮行政性懲戒(《限制高消費令》是一種司法行政行為)的話，由于最高人民法院發布的《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》中的“信用懲戒”是一種針對法定義務的特殊強制執行手段——一種確保義務履行的方式，故而“納入失信被執行人名單”的行為，實際上是一種過程性的行政行為。

不過，由于失信聯合懲戒之“聯合懲戒”，除行政性懲戒外，還包括行業性懲戒和社會性懲戒，故而此時的污名便具有雙重屬性，既屬于特殊的確保義務履行的方式，也屬于過程性行政事實行為。前者對應聯合懲戒中的行業性懲戒和社會性懲戒等，具有強化法律實施的社會效果。后者對應行政性懲戒，具有控制違法行為、提升道德(誠信)社會認同的社會效果。由此，污名因聯合懲戒而具有雙重的社會效果。

(三)針對其他違法行為的污名的法律屬性及其社會效果

與針對不履行裁判或決定義務行為的污名不同，針對其他違法行為的污名的法律屬性與后續的聯合懲戒無關，不再是特殊的確保義務履行的方式或過程性行政事實行為，而是一種補充性的行政行為。因為，在針對違法行為的行政性懲戒或刑事制裁已經執行完結的情況下，違法行為人的法定不利后果已經依法解除，再次將違法行為人列入失信人名單的污名行為，在法律屬性上就不再屬于過程性行政行為，而是一種補充性的具體行政行為，顯然屬于“二次處罰”。上述觀點與行政過程論的相關研究結論基本一致。根據行政過程理論，“行政過程論研究范式下的行政黑名單制度包括擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為。其中，擬列入行為是列入行為的準備行為；列入行為依照有無‘列入決定’，分別屬于具體行政行為和內部行政行為；……。”(35)范偉：《行政黑名單制度的法律屬性及其控制——基于行政過程論視角的分析》，載《政治與法律》2018年第9期。就其實際的社會效果而言，此類污名顯然具有控制違法行為、提升道德(誠信)社會認同的雙重社會效果。

需要注意的是，在目前的失信聯合懲戒的執法實踐中，還存在一些特殊的違法行為。這些違法行為的社會危害性不是特別大，但連續違法的可能性較大，執法成本高昂且受憲法和行政法上的比例原則的限制，法律不便于對此類行為做出更為嚴厲的制裁，如《指導意見》中第(2)類中的無證照經營、出借和借用資質投標、圍標串標、虛假廣告等行為。針對這類行為，不少國家的法律規定對其進行違法事實公布，目的在于警示社會公眾和控制此類違法行為的再發生，而非對該類行為進行行政性懲戒。因此，將此類違法行為信息對社會公布，屬于違法信息的披露行為，主要目的是警示提醒社會公眾、控制違法行為，以此強化法律實施的社會效果。對于此類行為，顯然是不宜列入失信聯合懲戒中的失信人名單并進行行政性懲戒的。但現實情況是，由于此類違法行為多發，導致政府管制成本較高，社會信用狀況出現嚴重下滑，地方政府不得已將其納入嚴重失信人名單并進行聯合懲戒。不過，一旦將此類行為納入失信聯合懲戒的范圍(污名+行政性懲戒)，那就意味著政府將此類違法行為人污名化。此時針對這類特殊(連續性)違法行為的污名的法律屬性雖然沒有變化，但在社會效果上，就具有了控制違法行為和提升道德(誠信)社會認同的雙重社會效果。

毫無疑問，失信聯合懲戒之“污名+行政性懲戒”的行政管制方式，有助于更為迅捷地實現行政管理目標，具有控制違法行為、提升道德誠信的社會認同和強化法律實施的社會效果。但同樣的，如果過度運用污名手段，會帶來污名的泛化，導致“二次或多次處罰”的合法性危機。

(四)污名的泛化對失信聯合懲戒法治化的不利影響

目前，地方政府將越來越多的事項納入個人不良信用記錄，不一而足。從相關的新聞報道中可以看出，不僅規定的事項繁瑣細碎，而且規定的事項是否能夠說明行為人的信用情況，也是一個飽受社會質疑的問題。(36)參見吳睿佳、王瑞君：《刑法附隨后果與社會信用體系的耦合及其優化》，載《征信》2019年第4期。目前，污名(黑名單)的泛化造成了公民基本權利的過度限制，使行政管制充滿濃厚的功利主義和監管色彩，并帶來巨大的合法性危機，迫切需要國家盡快通過統一的社會信用立法進行規制。

首先，過度的失信聯合懲戒對憲法上人權原則和公民基本權利形成過度限制。傳統上，針對違法行為的法律制裁——包括刑事制裁和行政性懲戒——的目的，在于維護公共利益(公益說)，只有當通常的法律制裁無法達成既定目標時，才可以通過“污名”的方式，求助于社會非難。然而，失信聯合懲戒的“污名+行政性懲戒”方式造成了“二次或多次處罰”的嚴厲制裁。毫無疑問，這不利于形成法治社會賴以存在的“法治文化人文基礎”。

其次，污名的泛化容易強化功利主義，扭曲執法活動中公眾參與的正面作用。法律與道德在本質上是存在沖突的，道德無法通過法律獲得實施。(37)參見John Gardner，Prohibiting Immoralities，Cardozo Law Review,Vol.28,No.6,2007,pp.2613-2629.如果將不具有道德非難性的行為污名化，就會破壞道德社會認同的自我生成機制，降低人們的內心尊重或道德認同。因為，“法律活動中更為廣泛的公眾參與乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得那是他們的法律，或者認為行政的目的在于保護他們的合法權益或公共利益，否則就不會尊重法律。”(38)[美]伯爾曼：《法律與宗教》，粱治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第34頁。然而，失信聯合懲戒強化了行為的不確定性和功利主義，帶來市場競爭主體的仇視和舉報行為，扭曲了執法活動中公眾參與的正面作用，使其不再遵循“公開、互動、包容性、尊重民意”的基本原則。(39)參見蔡定劍：《公眾參與風險社會的制度建設》，法律出版社2009年版，第5頁。這種行政管制上的功利主義，容易導致人們不再關心社會，而是僅僅關心自己是否陷入某種麻煩——失信記錄或失信檔案的麻煩，而這已經被證實是有害于法治的。

最后，污名的泛化還會導致失信聯合懲戒的合法性危機，并損害法律的社會公信力。由于國務院《指導意見》將大量的違法行為納入嚴重失信人名單并進行聯合懲戒，這必將導致二次處罰或多次處罰的后果，并帶來合法性危機。而且，由于法律已經對違法行為做出處罰或制裁的規定，如果再不加克制地對違法行為隨意實施“污名+行政性懲戒”的話，就會損害到法律的權威和社會公信力，降低人們對法律的信仰。

三、失信聯合懲戒之污名的法律控制

毫無疑問，失信聯合懲戒具有比較好的社會治理效果，但如果運用失當或出現濫用的情形，就很容易產生強化社會歧視與不寬容的不利后果，進而對失信聯合懲戒的法治化造成影響。因此，應當對失信聯合懲戒之污名進行法律控制，以降低其對當下法治中國建設的消極影響。

(一)立法上應對污名可能產生的權益沖突進行合理評估

研究表明，公開犯罪記錄會侵犯隱私權，造成勞動就業內的就業歧視，影響違法行為人重返社會的生活。而政府不披露犯罪事實，則會對一些雇主造成損害。由于雇主不清楚雇員的犯罪歷史，有可能高估其勞動價值。(40)參見Abril Bedarf, Comment:Examining Sex Offenders Community Notification Laws,Californial Law review,Vol.83,1995,pp.885-886.所以，在決定是否需要用污名威懾犯罪行為時，必須對此可能產生的權益沖突進行評估，從而決定如何處理公開產生的污名問題。現代法治國家針對違法行為，通常以不公開為原則，公開為例外。(41)參見Rasmusen, Eric. Stigma and Self-Fulfilling Expectations of Criminality,Journal of Law and Ecnomics,Vol.39,1996,pp.519-543.我國行政法上的“違法事實公布”、“列入失信人名單并向社會公開”，雖然不如刑事制裁中的“污名”對污名者產生的影響大，但同樣存在與公民基本權利的沖突問題，故而應當進行合理評估。尤其是當涉及隱私權時，更應當嚴格限制對其進行社會公開。

此外，還應當對社會公共利益的達成是否有益展開評估。雖然當前的行政法和刑法“充滿了濃厚的功利主義和監管的色彩”(42)Simon Bronitt and Bermadette McSherry,Principles of Criminal Law,Sydney:Lawbook Co.,2005(2nd ed.),pp. 4-5.，但在很多情況下，法律仍然是道德的具體化。毫無疑問，污名之所以發揮作用，是由于污名所針對的行為的道德可非難性以及社會非難的有效性，因而需要對社會公共利益的達成是否有益展開評估。如果污名發揮不了社會非難的效果，那就意味著“信用”“誠信”這樣的社會公共利益無法達成，進而也就不便將違法犯罪行為對社會公眾公開。行政法學界那種認為“違法行為信息應該主動公開”(43)王軍：《行政處罰信息公開與隱私權保護》，載《北京行政學院學報》2011年第1期。、“行政機關可以選擇將違法事實公之于眾”(44)章志遠、鮑燕嬌：《公布違法事實的法律屬性分析》，載《山東警察學院學報》2011年第6期。的觀點，沒有顧及法律與道德的關系，在價值考量上是存在價值缺位的。如果行政機關可以隨意采取污名手段來強化法律的實施，就會帶來污名的泛化，不利于引導社會公眾形成比較一致的社會公共利益觀念——誠信觀念。如果不考慮污名對誠信這一社會公益的達成是否有益，只是為了震懾違法犯罪或者控制違法犯罪行為，那么公開行為也就僅存“震懾”這一功能了。這對法治社會建設和法律生長來說，其危害是不言而喻的。

(二)應對有關污名的規定進行合法性審查

失信聯合懲戒之污名，尤其是針對違法行為的失信聯合懲戒之污名，可能會違反比例原則、法律保留原則、不當聯結禁止原則、依法行政原則等，應當對行政法規、地方性法規、規章和規范性文件進行合法性審查。

1.按照比例原則進行合法性審查。比例原則是行政法上的“帝王條款”。該原則包含三個方面的含義:(1)適當性或有效性原則；(2)必要性原則；(3)狹義上的比例原則。

首先，應當按照目的適當性原則的要求，確保所采行的污名能夠實現行政目的或至少有助于行政目的之達成。為此，應當對聯合懲戒的目的適當性以及可能產生的負面影響進行衡量。一般而言，對待一般的違法行為，法律既然已經設定了制裁措施，那就意味著制裁手段能夠實現法律預先設定的目標。故而原則上，只有在制裁措施實現不了法律制裁目的且強制實施成本太高時，才可以對違法行為人實施污名(將違法事實對社會公眾公開)，否則就會背離法律的初衷。

值得注意的是，當行政機關針對違法行為施行“污名+行政性懲戒”時，污名的目的正當性與行政性懲戒的目的正當性就會發生聯結，而后者對前者發揮著決定性的影響。此時污名的目的正當性就會因行政性懲戒的目的失當而不再符合目的適當性原則。故而，失信聯合懲戒之行政性懲戒必須具有目的正當性，比如，對待嚴重的偷漏稅失信行為，可以規定“在一定時間內限制其享受公共服務”；對于欠錢不還的“老賴”，可以規定“限制高消費”；對于食品藥品生產領域的制假行為，可以透過法律規定限制違法行為人從事特定行業，等等。否則，污名就會因違反目的適當性原則而不再具備合法性。比如，有的地方以失信為由對其子女進行行政性懲戒的做法，就產生了失信聯合懲戒目的正當性的公眾質疑，并產生了不利的負面影響。(45)有學者認為，以失信為由對失信人子女進行懲戒，有“‘連坐’異化之嫌”。參見李聲高：《失信治理連帶責任的法理質辯與規則適用》，載《法學雜志》2019年第2期。

其次，應當按照必要性原則的要求，選擇對公民權利最小侵害的方式進行行政管制，不能“眉毛胡子一把抓”，隨意將污名與違法行為勾連，甚至與違紀、違反職業道德和職業規范等進行捆綁，甚至將違法行為或違法記錄也作為不良信息記入信用檔案。(46)例如，《浙江省公共信用信息管理條例》第11條規定，信息主體的下列信息應當作為不良信息記入其信用檔案：(一)以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可、行政確認、行政給付、行政獎勵的信息；(二)在法定期限內未提起行政復議、行政訴訟，或者經行政復議、行政訴訟最終維持原決定的行政處罰信息，但適用簡易程序作出的除外；(三)經司法生效判決認定構成犯罪的信息；(四)不履行行政決定而被依法行政強制執行的信息；(五)不履行判決、裁定等生效法律文書的信息；(六)經依法認定的違反法律、法規和規章規定的其他不良信息。更為嚴重的是，只要被列為“失信名單”，就要“處處受限”，讓社會公眾背負沉重的負擔。比如，交通行政處罰中的一事二罰或多罰，對當事人的生活來說就是一種騷擾。這讓當事人承擔了法外義務，是對公民合法權益的損害。(47)參見田勇軍：《交通行政處罰中“一事不再罰”之“一事”問題探析》，載《交大法學》2016年第1期。

最后，應當按照狹義比例原則的要求進行合法性審查。根據狹義比例原則，縱然污名合乎一定的目的且屬于必要的最低限度的手段，但仍不可剝奪基本權的核心。憲法上的比例原則對基本權利的限制提供了“實質內容不得侵害”的限制。我國有學者據此認為，比例原則是對基本權的限制之限制，具有認定和補充基本權利的功能。(48)參見姜昕：《比例原則的理論基礎探析——以憲政哲學與公法精神為視角》，載《河北法學》2008年第7期。對于失信聯合懲戒來說，即便污名具有提升誠信的社會認同和強化法律實施的社會效果，也不能據此剝奪公民基本權的核心。據此，應針對不同失信聯合懲戒之污名，對其是否侵害了公民基本權(隱私權、人格權、名譽權等)的實質內容，進行合法性審查。

2.根據不當聯結禁止原則進行合法性備案審查或司法審查。不當聯結禁止是行政法的一項重要原則，目的在于防止行政機關把其職責范圍內的事項作為討價還價的對象,即禁止行政機關利用其優勢地位,將其職責做商業化的使用。(49)參見姜明安：《行政執法研究》，北京大學出版社2004年版，第222頁。如《德國行政程序法》第36條第3款規定:“附款不得有悖于行政行為的目的。”第56條第1款規定:“合同當事人對行政機關所負的對待給付義務在合同中為特定目的已達成合意,且有利于行政機關履行公務的,允許簽訂第54條第2句所指的公法合同。其中的對待給付按整體情況判斷須為適當,并須與行政機關履行合同給付有實質聯系。”我國臺灣地區“行政程序法”第94條規定：“附款不得違背行政處分之目的,并應與該處分之目的具有正當合理之關聯。”

根據該原則，失信聯合懲戒之污名即便目的正當，也應當符合法治的要求，使污名手段與目的之間具有正當合理的關聯。如前所述，在針對違法行為的失信聯合懲戒中，污名是一種特殊的行政處罰手段，其目的(如提升社會誠信的價值認同)雖然正當，但諸多被列入失信人名單的違法行為與社會誠信，并無本質上的關聯。將那些與道德誠信無關的違法行為甚至犯罪行為納入失信人名單并對社會公開，顯然違反不當聯結禁止原則。故而應當對其進行合法性備案審查或司法審查。考慮到我國目前尚未在法律中規定該原則，筆者贊同學者郭慶珠的觀點，在進行合法性備案審查和司法審查時，可以“把對該原則的違反歸入濫用職權的范疇”(50)郭慶珠：《論不當聯結禁止原則對行政管理創新的規制——以創新的法律界限為歸宿》，載《學術探索》2010第6期。。

3.按照法律保留原則和職權法定原則對污名進行備案審查或司法審查。如前所述，針對“不履行裁判或決定義務行為”的污名，在與行業懲戒和社會懲戒相勾連時，屬于特殊的行政強制執行種類。而針對其他違法行為的污名，與后續的聯合懲戒無關，不再是特殊的確保義務履行的方式或過程性行政事實行為，是一種附隨性或補充性的具體行政行為。無論如何，這兩種類型的污名都涉及行政職權的運用，故而應當根據現行憲法、行政強制法、行政處罰法等的規定，根據法律保留原則和職權法定原則對其進行合法性備案審查或司法審查。

除根據上述原則對失信聯合懲戒之污名進行備案審查或司法審查外，還應當根據程序正當原則、公平原則和責任原則對其進行審查，在此不一一進行分析和闡述。

(三)應逐步從政府主導的聯合懲戒過渡到市場和社會懲戒

根據前述分析，如果不考慮法律與道德的關系，目前失信聯合懲戒法治化存在的主要問題，是“二次處罰(污名)”或“多次處罰(行政性懲戒)”的合法性問題。如果行政性懲戒從聯合懲戒中逐步有序退出，那么其合法性危機就會得到一定程度的緩解。

為了更好地解決當前行政聯合懲戒的合法性危機，并綜合考慮法律與道德的關系，最好的方案是在制定全國統一的社會信用法律時，明確規定市場組織、行業組織和社會組織的法律地位和職責權限，并對其制定市場規范、行業規范和社會組織規范作出統一的規定，以便依靠社會力量從根本上解決社會誠信等道德問題。在這里，美國的做法非常值得借鑒。美國律師協會在1924年頒布了《司法道德規范》(Canons of Judicial Ethics),其后聯邦最高法院成立了司法改革委員會，在其后制定的《司法道德規范》中，較少改變地采納了律師協會的道德規范。(51)參見Dana A.Remus,The Institutional Politics of Federal Judicial Conduct Regulation,Yale Law & Policy Review.2012.vol.31.

結語

失信聯合懲戒是中國非傳統的社會治理創新，既不能以合法性為由給與全盤否定，也不能不問青紅皂白地予以全盤肯定，而是應當進行積極和廣泛的討論。失信聯合懲戒制度的問題之根本，在于污名。失信聯合懲戒中污名的運用并非中國獨有或獨創，它有著深厚的歷史淵源、明晰的時代表達和特定的社會效果。當下國家行政機關和地方立法機關所進行的社會信用立法探索和行政管理創新實踐，總體上來看是積極的和有成效的，但也需要正視其所面對的問題，盡快制定統一的社會信用法，防止污名的泛化并進行合法性控制，以解決失信聯合懲戒法治化面臨的合法性危機，真正實現符合中國國情的社會治理制度創新。