《農村土地承包法修正案》的缺陷及其改進

房紹坤

(吉林大學 法學院，吉林長春 130012)

中共十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央從改革和發展的大局出發，為穩定和完善農村基本經營土地制度，深化農村土地制度改革，促進鄉村振興，提出了一系列改革方針和政策，為農村土地制度改革注入了活力。特別是承包地“三權分置”政策的實施，極大地促進了農村土地的規模化、集約化經營，強化了土地的要素配置功能。為及時將黨和國家的政策轉化為法律，為農村土地改革制度提供法律保障，2015年《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱“原承包法”)修改工作被列入十二屆全國人大常委會的立法規劃。2018年12月29日，十三屆全國人大常委會第七次會議表決通過了《修改〈中華人民共和國農村土地承包法〉的決定》，修改后的《農村土地承包法》(以下簡稱“新承包法”)于2019年1月1日起正式實施。這次修法工作，共新增條文10個、修改32個、合并后減少1個、刪除4個，總條文數由原來的65條增加到70條，涉及三分之二以上的法條，修法幅度之大已經遠遠超過了“小修小補”的既定方案。(1)參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第470頁。應當說，“新承包法”的最大亮點在于對承包地“三權分置”進行了法律表達，形成了承包地“三權分置”的地權結構。但是，這種法律表達是否妥適仍存在不少疑問。(2)參見陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除——評〈農村土地承包法修正案〉》，載《學術月刊》2019年第1期。筆者認為，這個最大亮點也許是“新承包法”中最大的制度性缺陷，這主要體現為“三權分置”中的“三權”關系不明，并由此導致其他相關規則設計的法理根基不穩。本文基于促進“新承包法”有效實施的良好愿望，試對“三權分置”入法中存在的三個制度缺陷進行分析并提出進一步改進的建議，以期更好地保障農村土地制度改革的順利進行。

一、土地承包權的概念使用突兀

關于承包地“三權分置”中的“三權”，自《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》(2014年中央一號文件)首次提出承包地“三權分置”思想以來，黨和國家一系列相關政策文件一直表述為“土地所有權、農戶承包權、土地經營權”，形成了“落實集體所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權”的政策話語體系。同時，相關政策文件也提出了要研究探索、不斷完善“三權”關系及具體實現方式的要求。(3)例如，《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》(中辦發〔2014〕61號)指出：要“抓緊研究探索集體所有權、農戶承包權、土地經營權在土地流轉中的相互權利關系和具體實現形式”；《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》(2015年中央一號文件)指出：要“界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系”；《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(2016年10月)更是明確指出：要“落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，充分發揮‘三權’的各自功能和整體效用，形成層次分明、結構合理、平等保護的格局”。但上述政策話語體系中的“三權”能否直接上升為法律概念，并成為“三權分置”法律化的表達方式，這是涉及“三權”的內涵及其相互關系的重要問題，不得不辨。

(一)“新承包法”使用土地承包權概念的不合理性

關于承包地的“三權分置”，“新承包法”第9條出現了土地承包經營權、土地承包權、土地經營權三個權利的表述，再加上土地所有權，“新承包法”中就存在著“四權”：土地所有權、土地承包經營權、土地承包權、土地經營權。在這“四權”中，土地所有權、土地承包經營權是我國現行法明確規定的物權類型，兩者的內涵并不存在疑問；土地經營權是“三權分置”政策中提出的新概念，“新承包法”將其上升為法律概念，并通過專節(第二章第五節)做了規定，其內涵也較為清楚；土地承包權也是“新承包法”提出的新概念，且僅在第9條中出現一次。那么，這個“土地承包權”究竟是何種權利，讀遍“新承包法”，其內涵實在讓人費解。筆者認為，“新承包法”使用土地承包權的概念是不合理的，主要表現在：

第一，“新承包法”直接將政策語言法律化有違立法原則。土地承包權是有關“三權分置”政策文件中提出的概念，如《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》指出：“順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權、經營權分置并行。”這里所提出的“土地承包權”概念，立法上能否直接使用值得認真考慮。在法理上，盡管政策與法律有著十分緊密的聯系，黨和國家的政策往往成為立法的指導方針和基本遵循，但是，立法有其自身的規律和原則，這就決定了立法不能照搬政策。因此，在法律上反映“三權分置”政策，應當是在充分理解政策內涵的基礎上，契合法律體系的內在邏輯將政策間接轉化為法律，而非直接將政策法律化。(4)參見高圣平：《為什么是“三權”而不是“四權”分置？》，載《法制日報》2018年12月26日第12版。主持農村土地承包法修改工作的全國人大常委會委員、農業與農村委員會副主任委員劉振偉同志指出：“將黨的政策以法律語言準確表達出來，要準確把握政策精髓和政策產生的時代背景，準確把握改革實踐”。(5)劉振偉：《關于“三權”分置的法律表達》，載《中國人大》2019年第3期。但可惜的是，“新承包法”并沒有將這種理念貫徹到底，而是將政策文件中的“土地承包權”概念直接用于“三權分置”的立法表述。這不僅不符合立法的基本要求，也有違“三權分置”政策精神，因為立法上承認土地承包權，就會產生“四權分置”的地權結構。其實，如果認真研讀政策文件，我們會發現，政策文件中的 “土地承包權”與“農戶承包權”屬于內涵相同的概念。同時，在農村實踐和人們認知中，承包權通常是土地承包經營權的簡稱，故政策文件中的農戶承包權或土地承包權與土地承包經營權也應屬同一概念。對此，雖然《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》指出：“農村土地集體所有權是土地承包權的前提，農戶享有承包經營權是集體所有的具體實現形式，在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權。”但這里所提出的“土地承包權”顯然并不是在承包地流轉中產生的，其真正的含義是基于農村土地集體所有權，集體成員有權承包土地，故這里“權利”是從資格角度講的；而“農戶承包經營權”是集體成員基于承包資格而享有的用益物權，也即土地承包經營權。

第二，“新承包法”關于“三權分置”的法律表達明顯有“權利束”觀念的痕跡。從修法過程來看，“原承包法”修正草案一審稿第6條曾規定：“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利。土地經營權是指一定期限內占有承包地、自主組織生產耕作和處理產品，取得相應收益的權利。”從這一規定來看，土地承包權同土地經營權一樣，都是在承包地流轉中產生的權利。若是如此，土地承包經營權在流轉后就不應再存在了，而是分解成了兩項權利。同時，按照上述規定的邏輯，土地承包經營權應是由土地承包權與土地經營權兩項權利集合而成的權利。筆者認為，這一規定顯然是受到了經濟學中“權利束”觀念的影響，而“權利束”理論是我國經濟學界的普通看法，即認為“土地承包經營權是承包權和經營權的混合體”(6)葉興慶：《集體所有制下農用地的產權重構》，載《毛澤東鄧小平理論研究》2015年第2期。，承包權與經營權的分離就是多個主體分享承包地產權權利束的直接體現。(7)參見潘俊：《農村土地“三權分置”：權利內容與風險防范》，載《中州學刊》2014年第11期。但是，這一方案出臺后，受到了法學界的廣泛批評，認為其違反了物權法基本原理。(8)參見陳小君：《〈農村土地承包法修正案(草案)〉要義評析》，載《中國土地科學》2018年第5期；高圣平：《論農村土地權利結構的重構——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，載《法學》2018年第2期；高飛：《土地承包權與土地經營權分設的法律反思與立法回應——兼評〈農村土地承包法修正案(草案)〉》，載《法商研究》2018年第3期；耿卓：《承包地“三權分置”政策入法的路徑與方案——以〈農村土地承包法〉的修改為中心》，載《當代法學》2018年第6期。雖然二審稿刪除了這一規定，但“新承包法”卻于第9條保留了“土地承包權”的概念。對此，劉振偉同志在解讀“新承包法”時指出：“土地承包權是承包地流轉后從土地承包經營權中分置出來的，農戶擁有土地承包權是農村基本經營制度的基礎。”“在承包地未流轉的情況下，承包方擁有土地承包經營權，既承包又經營(2017年約占全國承包農戶的70%，承包土地的65%)。在承包地流轉的情況下，承包方擁有土地承包權，只承包不經營，經營權流轉給了第三方(目前約占合同承包農戶的30%，承包土地的35%。流轉是土地承包權設立的前提。”(9)劉振偉：《鞏固和完善農村基本經營制度》，載《農村經營管理》2019年第1期。農業農村部政策與改革司副巡視員孫邦群同志也指出：“當承包地發生流轉時，土地承包經營權分為土地承包權和土地經營權，農戶保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權給受讓方，由受讓方經營。由此可見，土地承包權和土地經營權的分置建立在土地是否流轉的基礎上。”(10)孫邦群：《新時代農村承包改革管理的法律基石》，載《農村經營管理》2019年第2期。從上述論述可知，土地承包權與土地經營權一樣，都是在承包地流轉中“分置”出來的，這顯然是“權利束”觀念的體現。

第三，“新承包法”使用土地承包權的概念造成立法體系的不協調。從“新承包法”的規定來看，在承包地未流轉的情況下，土地承包經營權是一項獨立用益物權，自應受法律保護；在承包地流轉的情況下，土地經營權亦成為一項獨立的權利(盡管其屬性不明)，也受法律保護。對此，“新承包法”第四章關于“爭議的解決和法律責任”將土地承包經營權和土地經營權都納入了法律保護的對象，如第56條規定：“任何組織和個人侵害土地承包經營權、土地經營權的，應當承擔民事責任。”但是，“新承包法”中對于土地承包權的概念僅于第9條提及一次，在其他部分則消失得無影無蹤。特別是在“新承包法”第四章中，法律保護的對象根本就沒有提及土地承包權。按法理，如果承包方仍享有土地承包權，那么法律就應當給予保護；而如果土地承包權不受法律保護，其也就不能稱為權利了。可見，土地承包權概念的使用“使得該法指向的土地承包經營權與土地承包權、土地經營權的法理根基在制度中無法得到或債權或物權的合乎邏輯的明釋”(11)陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除——評〈農村土地承包法修正案〉》，載《學術月刊》2019年第1期。，也使得“新承包法”內部體系的協調性大打折扣。

(二)“新承包法”第9條中土地承包權的應有含義

“新承包法”雖然使用了土地承包權的概念，并對“三權分置”的法律表達造成了不良影響，但若能從現行法律體系中解讀出其應有的法律含義，則可以在一定程度上減弱這種不良影響。筆者認為，如何確定土地承包權的應有含義，應當從財產法的基本理念入手。

在財產法理論上，英美法系與大陸法系存在明顯的差別。英美法系采取“權利束”理論，主張“權利分解說”，認為財產權是由若干子權利構成的。大陸法系采取“權能”理論，主張“權利派生說”，認為物權并不是若干權利的集合，而是由若干權能構成的整體性權利。如所有權并不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體(渾然一體)的權利，在內容或時間不能加以分割。(12)參見王澤鑒：《民法物權》(第二版)，北京大學出版社2010年版，第110頁。基于這種“權能”理論，基于所有權而設定的定限物權并不是所有權分割的結果，而是在所有權上所設定的負擔，是對所有權的一種限制。(13)參見房紹坤：《用益物權基本問題研究》，北京大學出版社2006年版，第48頁。不僅所有權如此，定限物權也是如此，都為整體性的權利，而非權利的集合。可見，不同的財產法理論，自然會導致不同的法律制度設計。在“原承包法”修改過程中，劉振偉同志指出：承包地流轉是承包權與經營權分置的前提條件，承包經營權是復合性的權利關系。在“三權分置”中，采取“權利分解說”還是“權利派生說”，只是表達方式問題，實質未變。(14)參見劉振偉：《關于“三權”分置的法律表達》，載《中國人大》2019年第3期。這種觀點罔顧我國物權法基本理論體系，不利于“三權分置”融入物權法。從我國物權法的權利結構來看，顯然是繼受了大陸法系財產法理論，從而形成了所有權與定限物權之間的權利派生結構。據此，集體土地所有權作為渾然一體的權利，所有權人為他人設定土地承包經營權，并不是將所有權分解幾個權利，而只是所有權的權能受到了限制。同理，土地承包經營權也是渾然一體的權利，其作為定限物權，權利人為他人設定土地經營權，也不是將土地承包經營權分解為土地承包權和土地經營權，而只是從土地承包經營權中派生出土地經營權，土地承包經營權本身的性質并沒有發生變化，也僅是受到土地經營權的限制而已。據此，“新承包法”中的土地承包權應與土地承包經營權同義。

(三)改進建議

綜上所述，“新承包法”第9條中的“土地承包權”和“土地經營權”并不是土地承包經營權分解的結果，其正確的理解應當是：土地經營權是由土地承包經營權派生的，是對土地承包經營權的一種限制；土地承包經營權派生出土地經營權后，其本身的性質并沒有發生變化，仍為一種用益物權；而所謂“土地承包權”并不是一項新權利，其只是派生出土地經營權后的土地承包經營權，也即土地承包權與土地承包經營權應同義。其實，《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》早就明確指出：“在土地流轉中，農戶承包經營權派生出土地經營權。”筆者認為，“新承包法”第9條關于“三權分置”正確法律表達應當是刪除“土地承包權”的概念，具體表述為：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以流轉(15)這里使用“流轉”一詞并不準確，后文詳述。其承包地的土地經營權，由他人經營。”據此，在編纂民法典物權編時，應避免再使用“土地承包權”的概念，嚴格按照物權法的“權能”理論設計承包地的“三權分置”，理順土地承包經營權與土地承包權、土地經營權之間的關系。

二、土地經營權的屬性定位不清

自“三權分置”政策提出以來，法學界圍繞土地經營權的屬性開展了熱烈的討論，提出了多種不同學術觀點，主要有用益物權說、債權說、債權物權化說等。(16)關于各種觀點的內容及其評析，參見房紹坤、林廣會：《土地經營權法律屬性評析》，載《中州學刊》2019年第3期。但從“新承包法”的規定來看，土地經營權究竟屬于何種性質的權利，立法上并沒有給出明確的答案。對于這一問題，劉振偉同志指出：在“原承包法”修改過程中，“鑒于對土地經營權性質見仁見智，這次修改農村土地承包法，以解決實踐需要為出發點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質。”(17)劉振偉：《鞏固和完善農村基本經營制度》，載《農村經營管理》2019年第1期。但是，劉振偉同志又指出：“以承包地的土地經營權作為融資擔保標的物，是以承包人對承包地的占有、使用、收益和流轉權利為基礎的，滿足用益物權可設定融資擔保標的物的法定條件。”(18)劉振偉：《鞏固和完善農村基本經營制度》，載《農村經營管理》2019年第1期。這一論述似乎又表明了立法者將土地承包經營權人的土地經營權看成是一種用益物權。

(一)土地經營權屬性不清的消極后果

上述“淡化了土地經營權性質”的立法態度及修法結果顯然符合修法時所確定的原則，即“處理好穩定與完善的關系。不利于農村社會穩定的不改，分歧意見較大的不改”“處理好體現發展趨向與秩序漸進的關系，對看不清楚的事不操之過急”(19)同①。。應當說，這種修法原則本無可厚非，但若因堅持這樣的修法原則，而將必須明確的問題也模糊處理，則是不可取的。就土地經營權而言，“搞活土地經營權”是“三權分置”政策的核心要義，而明確土地經營權的屬性是該制度能否有效實施的關鍵。(20)參見宋志紅：《三權分置關鍵是土地經營權定性》，載《中國合作經濟》2016年第10期。因此，法律上全面落實“三權分置”政策，必須要解決土地經營權的屬性問題。如果土地經營權的屬性不清，將會產生如下消極后果：

第一，不利于土地經營權相關規則的設計。從民法原理上看，不同性質的權利，其規則設計顯然有別。盡管現代民法出現了債權物權化現象，債權在一定條件下具有了物權的效力，但物權與債權的劃分及其基本規則并沒有發生根本性變化。因此，如果立法上不對土地經營權的屬性做出明確的界定，其相關規則的設計就會出現問題。例如，由于“新承包法”沒有明確土地經營權的屬性，因此，在以土地經營權進行擔保時，究竟是抵押還是質押則就無法區分。對此，劉振偉同志指出：“第三方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，也可以向金融機構融資擔保。由于各方面對繼受取得的土地經營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權設定質押，分歧很大。立法不陷入爭論，以服務實踐為目的，使用了土地經營權融資擔保概念，這是抵押、質押的上位概念，將兩種情形都包含進去，既保持與相關民法的一致性，又避免因性質之爭影響立法進程。”(21)同①。這種立法態度雖然回避了問題，但卻造成了抵押與質押無法區分，并進而導致擔保物權實現上的困難。

第二，不利于土地經營權的行使。不同性質的權利，其行使規則亦存在差別。例如，物權以支配力為核心，因此，若土地經營權為物權，該權利就是絕對權，權利人就可以行使以支配力為核心的相關權利；而若土地經營權為債權，該權利就是相對權，權利人就只能行使基于該請求力而產生的請求權。兩者相比，物權的行使對土地經營權人更為有利。例如，如果土地經營權是物權，則權利人在轉讓該權利時，就無須征得土地承包經營權人的同意；而若土地經營權為債權，則權利人在轉讓該權利時，就應征得土地承包經營人的同意。(22)“新承包法”第46條規定：“經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方可以再流轉土地經營權。”再如，依照“新承包法”第43條規定，土地經營權人只有經過承包方的同意后，才可以依法投資改良土壤，建設農業生產附屬、配套設施。這一規定對土地經營權行使的限制更為嚴格，即使是對承包方有利的投資改良土壤也需要征得其同意，顯然與民法的一般原理不符。通常情況下，此類情形應以通知為必要，而無須所有權人同意。(23)例如，我國臺灣地區“民法”第 850-8條規定：農育權人對土地進行改良之各類事項及費用數額，應以書面形式通知土地所有人；如土地所有人收到通知后不即刻表示反對，農育權人于農育權消滅時得請求返還此類特別改良費用，但以其現存增值額為限。

第三，不利于土地經營權的保護。從“新承包法”的規定來看，與土地經營權屬性有關的保護條款主要有第56條、第59條、第65條。“新承包法”第56條是保護土地承包經營權、土地經營權的一般規定，而第65條是保護土地承包經營權、土地經營權的具體規定。這兩條均規定，侵害土地承包經營權、土地經營權的，侵害人應承擔民事責任(損害賠償責任)。按照我國立法的一般表述模式，“侵害”一詞通常表明受損對象為人格權、物權等絕對權。據此，可以推導出土地經營權具有物權性質。同時，土地經營權與作為用益物權的土地承包經營權并列作為受損對象，也在一定程度上表明了其物權性質。但“新承包法”第59條又規定，當事人不履行合同或履行合同義務不符合約定的，應承擔違約責任。因土地經營權流轉應以書面流轉合同為之(第40條)，故承包方違反合同的，應向土地經營權人承擔違約責任。據此，可以推導出土地經營權應為債權。上述規定使得土地經營權的屬性到底是物權還是債權無法確定，這就會影響到土地經營權人依法行使保護請求權。

(二)“新承包法”中土地經營權屬性之分析

從“新承包法”的規定來看，土地經營權既存在于家庭承包之中，也存在于其他方式的承包之中，而家庭承包之中的土地經營權又有兩種不同形態。因此，土地經營權有三種形態：一是家庭承包的土地承包經營權人為他人所流轉的土地經營權，這是“新承包法”第二章第五節所稱的“土地經營權”；二是家庭承包的土地承包經營權人用以向金融機構融資擔保的“土地經營權”(“新承包法”第47條)；三是以其他方式承包農村土地所取得的“土地經營權”(“新承包法”第49條)。統觀“新承包法”，上述三種土地經營權的屬性并非一致。

就第一種土地經營權而言，“新承包法”第41條規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”對該條規定的土地經營權，其權利屬性可以有三種解釋：一是土地經營權為債權，但登記的土地經營權具有一定的物權效力；二是土地經營權為物權，但未登記的土地經營權沒有對抗效力；三是登記的土地經營權為物權，未登記的土地經營權為債權。在上述解釋中，將一項權利解釋為既可以是物權，又可以是債權，顯然不符合物權與債權的區分理論，故第三種解釋實不足取。從“新承包法”的規定來看，土地經營權的性質只能選擇第一種解釋，其依據在于：第一，“新承包法”第36條規定，土地經營權流轉的方式為出租(轉包)、入股或其他方式。既然是以出租方式取得土地經營權，其性質就為租賃權，而租賃權為債權。應當說，土地租賃權并不是土地經營權，兩者存在著本質上的不同。(24)參見陳小君：《〈農村土地承包法修正案(草案)〉要義評析》，載《中國土地科學》2018年第5期。但既然以出租方式設立土地經營權，其也只能定性為土地租賃權。第二，“新承包法”第46條規定，受讓方取得土地經營權后再流轉的，應當經承包方書面同意。受讓方是通過出租的方式取得土地經營權的，而土地經營權再流轉的，就類似于租賃合同中的轉租，當然應經原權利人同意，這是債權性質的典型體現。當然，“新承包法”并沒有明確規定土地經營權再流轉的方式，其是否包括轉讓、互換等物權性流轉方式不無疑問，因為“新承包法”并沒有將轉讓、互換作為土地經營權的流轉方式。第三，“新承包法”第47條規定，土地經營權人以土地經營權擔保的，應當經承包方書面同意。在物權法上，類似情況是不存在的，如建設用地使用權人以建設用地使用權抵押的，并不需要經出讓方的同意。綜上，經承包方流轉而產生的土地經營權，其權利屬性只能解釋為債權，但經登記可以發生對抗第三人的物權效力。應當指出的是，“新承包法”將流轉期限5年以上作為土地經營權登記的條件似乎并無法理與實踐依據，也限制了當事人的行為自由。(25)參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第279頁。其結果是導致土地經營權的屬性更加不清，使土地經營權的規則設計與原承包制度未能有效整合。(26)參見陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除——評〈農村土地承包法修正案〉》，載《學術月刊》2019年第1期。同時，從物權法理論來說，在采取登記對抗主義的模式下，是否登記應屬于當事人的自由，與權利的存續期限無關；而且以土地經營權的期限決定能否登記也不符合平等原則，為何流轉期限不足5 年的土地經營權就不能登記？

就第二種土地經營權而言，“新承包法”第47條規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。”按照這一規定，承包方也可以享有“承包地的土地經營權”并以此進行融資擔保。這表明，土地承包經營權人提供擔保的客體只能是土地經營權，而非土地承包經營權。但也有學者認為，依照“三權分置”理論，承包方自己經營承包地時，為土地承包經營權人，此時未設定土地經營權。因此，在土地承包經營權人以“承包地的土地經營權”進行融資擔保時，其實并不存在“土地經營權”，擔保的標的實際上是土地承包經營權，并不是土地經營權。(27)參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第48、306頁。按照這種觀點，土地經營權的主體只能是第三方，不能是土地承包經營權人。對此，筆者認為，從有關“三權分置”的政策文件規定來看，放活土地經營權并不限于向第三人流轉承包地，也包括土地經營權融資擔保；而提供土地經營權融資擔保的主體，既可以是第三方主體，也可以是土地承包經營權人。同時，土地承包經營權人以“承包地的土地經營權”融資擔保也是規定在“土地經營權”一節，與第三方主體的土地經營權融資擔保規定于同一條文之中(第47條)，從體系解釋上講，這兩種土地經營權應具有同一含義。從“新承包法”第47條的規定來看，承包方以土地經營權融資擔保的，并不需要經發包方同意。就此而言，土地承包經營權人用以融資擔保的土地經營權并不具有債權的特性。一方面，債權存在于債的關系之中，須有債權人和債務人雙方主體的存在。但在這種土地經營權中，僅有土地承包經營權人單方主體，如果認定其為債權，則有違債權法原理。另一方面，在物權法上，權利人在自己的標的物上為自己設定物權的情況是存在的，如所有權人抵押權。據此，土地承包經營權人為融資擔保，于承包地為自己設定土地經營權然后進行擔保，這并不違反物權法原理。可見，只有將土地承包經營權人用于融資擔保的土地經營權解釋為物權，才能與法理相通。

就第三種土地經營權而言，其在“原承包法”中表述為土地承包經營權，“新承包法”將其改稱為土地經營權。筆者認為，這種修正是值得肯定的，因為其本質上并沒有承包的內容，僅是取得經營土地的權利，并不受身份屬性的限制。關于這類土地經營權的性質，有學者認為，其與第一種土地經營權的性質和內容是相同的，即這種土地經營權經登記的，則具有物權性質，非經登記不發生物權效力。(28)參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第326、335頁。筆者認為，這種土地經營權應屬于物權，而非債權或物權化債權。其一，在“新承包法”之前，該權利(土地承包經營權)為物權已經得到學術界的公認(29)參見王利明：《物權法研究》(下卷，第四版)，中國人民大學出版社2016年版，第807頁；崔建遠：《物權法》(第四版)，中國人民大學出版社2017年版，第270頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》(第六版)，法律出版社2016年版，第235頁。，也得到了法律確認。例如，《物權法》在“土地承包經營權”一章即規定了“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地”的土地承包經營權(第133條)。其二，“新承包法”第53條規定，以土地經營權出租、入股、抵押的，并不需要發包方的同意，這與第三方主體通過流轉取得的土地經營權明顯不同。其三，基于立法應不斷加強民事權利保護的原則，新法不應將既有權利的性質和效力改弱。否則，就是立法的倒退！因此，在原有法律已經將“四荒地”土地承包經營權確定為用益物權的情況下，“新承包法”沒有任何理由借改變名稱之機將其性質改變為債權！

(三)改進建議

綜上所述，“新承包法”中所設計的三種土地經營權，其權利屬性各有不同。基于在同一法律涵攝之下，同一法律概念的內涵和性質應當具有一致性的基本價值判斷，“新承包法”在土地經營權的屬性問題上存在著明顯的制度性缺陷。盡管立法者宣稱要“淡化土地經營權性質”，但通過學理解釋仍可以確定土地經營權的屬性。這種立法態度只是無端給理論與實踐增添麻煩而已，而且也使“民法典物權編”的編纂處于尷尬境地。一方面，如果將土地經營權定性為債權，“民法典物權編”就無法對此做出專門規定，只能設計指引性條款；另一方面，如果“民法典物權編”采取“淡化土地經營權性質”的立法態度，顯然又無法完成民法典所應承擔的歷史使命。例如，關于土地經營權融資擔保，“新承包法”可以不明確是抵押還是質押，但民法典物權編則必須加以明確，這是再也無法回避的問題。對此，筆者建議，民法典物權編的編纂完全可以更大膽一些，將三種類型的土地經營權都定性為物權，并依此設計相關規則。當然，這種良好愿望也許無法實現！

三、土地經營權的取得方式不明

土地經營權的取得方式在“三權分置”入法中具有重要作用，其直接影響到具體規則的設計。但可惜的是，“新承包法”對于土地經營權的取得方式并未做出準確的制度設計。

(一)土地經營權取得的錯誤認識

關于土地經營權的取得問題，劉振偉同志指出：“新承包法”雖然淡化了土地經營權的性質，但“對原始取得的土地經營權和繼受取得的土地經營權，在權能上還是做了些區分”(30)劉振偉：《鞏固和完善農村基本經營制度》，載《農村經營管理》2019年第1期。。結合劉振偉同志的下段描述可以得知大概：“第三方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，也可以向金融機構融資擔保。由于各方面對繼受取得的土地經營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權設定質押，分歧很大。”(31)同①。根據這一闡述，基本可以得到如下結論：第三方通過流轉而取得的土地經營權應為繼受取得。但是，其他兩種土地經營權是原始取得還是繼受取得仍無法判斷。筆者認為，將土地經營權的取得區分為原始取得和繼受取得，著實讓人費解。

在民法上，關于民事權利取得，依取得所需要的前提條件不同，可區分為原始取得和繼受取得。這兩種取得方式在物權法與債權法上的表現并不完全相同。在債權法上，債的發生原因有法定與約定之分，前者如侵權行為、無因管理、不當得利及法律的其他規定，后者如合同。(32)參見《民法總則》第118條。就債的發生而言，其僅指債的原始發生，因債權讓與或債務承擔而產生的債謂之債的移轉。(33)參見鄭玉波：《民法債編總論》(第二版)，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第19頁；孫森焱：《民法債編總論(上冊)》，法律出版社2006年版，第24頁債的原始發生即為債權的原始取得，因此，無論是基于法定原因還是約定原因而取得的，均構成債權的原始取得；(34)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論(上冊)》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，312頁。而基于債權讓與而取得債權的，在性質上為債權的繼受取得。在物權法上，物權的原始取得是指非依據他人既存的權利而取得物權，繼受取得是指依據他人既存的權利而取得物權，而繼受取得又分為就他人的權利依其原狀的移轉取得和于他人的權利上設定物權的創設取得。

如前所述，盡管“新承包法”關于土地經營權的屬性定位不清，但可以肯定的是，土地經營權并無是基于法定方式產生的，而是基于當事人的意愿并依據他人既存權利而取得的。因此，無論土地經營權的屬性如何確定，其都不會產生法定物權或法定之債，但土地經營權屬性的認定結果，會影響其取得方式性質的判斷。就第一種土地經營權而言，土地承包經營權人依家庭承包方式取得土地承包經營權后，權利人再依該土地承包經營權為他人設定(流轉)土地經營權，若認定該權利為物權，則權利取得方式為繼受取得中的創設取得；若認定該權利為債權，則權利取得方式為原始取得。就第二種土地經營權而言，土地承包經營權人用自己的土地經營權向金融機構進行擔保，其屬性只能是物權，故該權利的取得方式為繼受取得中的創設取得，不會發生原始取得問題；就第三種土地經營權而言，土地承包經營權人是基于集體土地所有權依“招標、拍賣、公開協商等方式”而取得的，屬于用益物權，其權利取得方式為繼受取得中的創設取得。綜上，從物權角度而言，無論何種情形的土地經營權，其取得方式都是繼受取得中的創設取得，根本不可能存在原始取得的情形。(35)其實，類似的常識性民法錯誤，在作者的另一篇論文中也曾出現過，如將黨和國家有關“三權分置”政策作為“三權分置”法制化的“法源”。參見劉振偉：《關于“三權”分置的法律表達》，載《中國人大》2019年第3期。當然，如果用土地經營權的屬性解釋債權，則上述土地經營權的取得方式都應為原始取得。

(二)“新承包法”中土地經營權取得規定之分析

在土地經營權取得的規定上，“新承包法”對不同類型的土地經營權采取了不同的表述方式。對于第一種土地經營權，“新承包法”第36條表述為“流轉土地經營權”；對于第二種土地經營權，“新承包法”并未明確其如何取得；對于第三種土地經營權，“新承包法”第49條表述為“取得土地經營權”。應當說，關于第三種土地經營權取得的表述并無問題，其含義應當是創設土地經營權。因此，本文僅就前兩種土地經營權的取得做一分析。

關于第一種土地經營權，“新承包法”第36條表述為“流轉土地經營權”。筆者認為，這種表述存在如下問題：第一，“流轉”的含義不清。應當說，“流轉”本就不是一個規范的法律用語，其含義模糊不清。對此，陳錫文同志解釋說，因在改革開放之初，承包地不能出租，而承包農戶又有將承包地交由他人耕作的需求，故為了規避“出租”，老百姓創造了“流轉”這個詞。(36)參見《陳錫文談鄉村振興 從事農業50年 句句不離“三農”》，載土地資源網http://www.tdzyw.com/2018/0316/53249.html。訪問日期：2019年3月27日。在承包地“三權分置”政策背景之下，“流轉”實際上只能是“出租”。(37)參見陳錫文等：《中國農村改革40年》，人民出版社2018年版，第59—60頁。但是，從我國現行政策及法律的規定來看，“流轉”并不限于“出租”。例如，《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》(中辦發〔2014〕61號)提及的流轉方式包括轉包、出租、互換、轉讓及入股，也提到了抵押、擔保。《物權法》第128條提到了土地承包經營權的轉包、互換、轉讓等流轉方式，第133條規定提到了“四荒地”土地承包經營權的轉讓、入股、抵押等流轉方式。按照《物權法》的上述規定，“流轉”方式至少包括轉包、互換、轉讓、入股、抵押，并不包括出租。“新承包法”第36條規定所提及的流轉方式包括出租(轉包)、入股或者其他方式，第53條規定的“四荒地”土地經營權的流轉方式包括出租、入股、抵押或者其他方式。與《物權法》的規定相比，“新承包法”在“流轉”的規定上有兩點變化：一是將出租作為流轉方式，并且將轉包與出租等同對待。但應當指出的是，在立法上用括號的形式將兩個概念并列使用，似乎十分罕見，也不符合立法技術的要求；二是土地經營權流轉方式中沒有包括轉讓、互換，后者僅適用于土地承包經營權。(38)“新承包法”改變了“原承包法”的規定，將土地承包經營權的流轉僅限于轉讓、互換的物權性流轉方式，而否定了出租、入股等債權性流轉方式。筆者認為，這種規定顯然是不合適的，理由在于：按照以“以重明輕”規則，既然土地承包經營權人有權以喪失土地承包經營權的方式進行物權性流轉，則不喪失土地承包經營權的出租、入股等債權性流轉方式自無禁止的道理。否則，就如同房屋可以出賣，但不能出租一樣荒謬。其實，土地承包經營權出租、入股后并沒有喪失原權利，受讓方僅取得土地的經營權，這與通過出租、入股等方式流轉土地經營權并無本質上的差別。從這一點來說，將土地經營權定性為債權也是不合適的。可見，“新承包法”的規定無疑使“流轉”含義更加不清，足見“新承包法”對“流轉”一詞的使用在含義的一致性方面呈現的是立法技術的退步。(39)參見陳小君：《土地改革之“三權分置”入法及其實現障礙的解除——評〈農村土地承包法修正案〉》，載《學術月刊》2019年第1期。第二，“新承包法”同時使用了“流轉土地經營權”“土地經營權流轉”的表述。基于語言邏輯分析，這兩種表述應具有相同的含義。同時，既然是流轉權利而不是創設權利，就說明土地經營權應當是一項既存權利。而且，出租(轉包)、入股的前提也應當是已經存在一定的權利。因此，從“新承包法”使用“流轉”“出租”“入股”等用語來看，表明立法上肯定了土地承包經營權人享有土地經營權。如果是這樣，顯然這又是“權利束”觀念的產物，也混淆了土地經營權與土地承包經營權的經營權能。第三，按照“新承包法”的規定，第三方主體所享有的土地經營權屬于債權。而如果認為土地承包經營權人可以流轉這種土地經營權，就等于承認土地承包經營權人對自己的承包地享有債權，這是完全違背債權法原理的。

關于第二種土地經營權，“新承包法”并未明確其如何取得的。按照“新承包法”的規定，土地承包經營權人有權以承包地的土地經營權進行融資擔保。無論這種擔保是采取抵押還是質押的方式，其都將產生擔保物權。按照物權法原理，意定擔保物權的取得采取的都是創設方式，據此，這類土地經營權的擔保也只能依創設方式取得。但問題的關鍵是，這類土地經營權是如何產生的？對此，可以有兩種解釋：一是該土地經營權來自于發包方，即發包方在為土地承包經營權人設立土地承包經營權的同時就創設了土地經營權；二是土地承包經營權人為自己設立土地經營權，即土地承包經營權人為取得融資擔保而為自己創設一個土地經營權。“新承包法”究竟是依何解釋確定土地經營權的取得，依其規定并不明確。

(三)改進的建議

綜上所述，除“四荒地”土地經營權的取得外，其他兩種土地經營權的取得方式都存在一定的問題，需要加以改進。

就第一種土地經營權而言，其將“流轉”確定為取得方式，其弊端前已述及。筆者建議，第三方主體取得土地經營權的，應當按照權利的生成原理，采取創設方式。對此，“民法典物權編草案”第133條采用了“出讓”的用語，這是可取的。當然，立法上也可以不采取“出讓”的用語，而僅以“取得”一詞表述，如同“四荒地”土地經營權的取得。這里的問題是，如果認定土地經營權為物權，則需要解決作為用益物權人的土地承包經營權人有何根據再設定物權的問題。其實，這種情況在物權法中是存在的。例如，建設用地使用權人、土地承包經營權人可以為他人設定地役權。

就第二種土地經營權而言，如何認定其取得方式確實是一個難題。如前所述，這種土地經營權的取得存在兩種解釋的可能。按照第一種解釋，顯然是以“權利束”觀念為依據，認定土地承包經營權人在取得土地承包經營權的同時也取得了土地經營權。這是不符合我國物權法權利框架體系的，故不足取。因此，唯一的解釋只能是在土地承包經營權人需要就土地經營權設定擔保時，應先為自己設定土地經營權，再就該土地經營權為第三人設定擔保。對此，有學者認為，這樣的制度設計存在兩個缺點：一是在自己的土地承包經營權之上為自己設定土地經營權，會導致“自己他物權”這一違反體系的制度安排；二是登記簿上須先在土地承包經營權之上登記土地經營權負擔，再在土地經營權抵押時登記抵押權負擔，導致登記程序上的繁瑣。(40)參見高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第306頁。對此，筆者認為，一方面，“自己他物權”在物權法上是存在的，如域外法上的所有人地上權(41)參見[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第652頁。、自己地役權(42)《瑞士民法典》第733條規定：“所有人得在自己的土地上，為自己的另一宗土地的便宜而設定地役權。”我國臺灣地區“民法” 第859條之四規定：“不動產役權，亦得就自己之不動產設定之。”等。就我國物權法而言，所有人抵押權已得到了司法實踐的承認。(43)參見《最高人民法院關于貫徹〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。因此，在承包農戶欲以自己的土地經營權設定擔保的情況下，先通過設定行為在土地承包經營權上為自己設定土地經營權，然后再就土地經營權實施相應的物權變動行為的規則設計，具有理論上的合理性，并不違反物權法原理。另一方面，為避免登記程序上的繁瑣，土地經營權的設定登記與擔保登記須同時進行，無須先行辦理設定登記。