網絡空間商標冒用行為的刑法應對研究論綱

王吉春

摘 要：在宏觀上反思當前導致網絡商標冒用行為激增的真正背景和現實因素，反思當前網絡商標冒用行為刑事立法、刑事司法以及刑法理論面對該問題所采取的應對措施及其不足，填補網絡商標權刑法救濟的空白，從而探索未來刑法應對網絡商標冒用行為的解決思路與路徑選擇。

關鍵詞：網絡空間;商標冒用;刑法

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A 文章編號：1671-2064（2019）03-0207-02

伴隨著網絡技術的迅速發展，使得網上爭奪顧客注意力的競賽日趨變得白熱化。所以，應當根據網絡社會發展的實際修改、增設相關罪名，從而打擊網絡空間中商標冒用犯罪行為。

1 網絡空間商標冒用行為刑法應對的現狀述評

1.1 國內網絡空間商標冒用行為刑法應對的不足

網絡空間是目前知識產權飛速發展的領域，然而，侵犯知識產權犯罪也開始在網絡空間中肆意橫行，[1]其根本原因是來自于網絡的虛擬性和全球性。[2]傳統的商標權是一種專用權，其本身沒有明顯的經濟價值和法律意義，只有在其廣泛應用在某一特定的商品，成為這一商品或者行業信譽的象征時，才具有受到刑法保護的必要性和可能性。傳統上我國對商標權保護的刑法規范是以具體的商品為載體的，但是，當商標標識與商品分離而產生的網絡空間中的商標冒用行為，傳統刑法時無法進行懲治的。[3]但是網絡商標由于其異化突破了傳統意義上的商標，網絡商標擁有了更多的使用方式和途徑，打破了傳統商標以及市場交易的時空等物質條件的限制，完全假冒商標所屬公司的網站、網頁鏈接、縱深鏈接他人商業標志的冒用行為或者將他人商標作為搜索引擎的關鍵詞等行為成為可能。此外，商標冒用行為人冒用他人商標，作為搜索引擎的關鍵詞，目的也是引起公眾混淆，憑借商標在網路空間中的標識、廣告功能實現自己的不正當目的。客觀的講，商標權人可以利用網絡提供自己的商標品牌影響，但是伴隨著網絡空間商標價值的提升及功能異化，使得違法行為的魔爪延伸到網絡空間中的商標權的保護之上，從而給商標權人帶來了極大的損害。[4]

雖然我國《商標法》《廣告法》《反不正當競爭法》《侵權責任法》等民事、行政法律法規對懲治網絡商標冒用行為有一定的懲治作用，但是其局限性也是顯而易見的，表現為民事方面的網絡商標冒用侵權訴訟被告不適格、網絡服務商無阻止商標被冒用的義務等;行政機關的行政懲治范圍、整治效果容易反彈，行政處罰懲治力度威懾力不足等，所以作為保障法的刑法對于網絡商標冒用行為應當做出反應，而我國當下對于保護商標的刑法條文，包括假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪不能對網絡商標冒用行為進行規制，所以應當對網絡空間中的商標冒用行為重新進行的審視。

1.2 域外國家利用刑法打擊網絡空間商標冒用行為之借鑒

針對網絡空間中日益嚴峻的商標冒用態勢，世界上其他國家和地區的刑事立法或者刑事司法都在積極探索網絡懲治管理辦法，例如日本在其商標法中規定，一定程度的商標侵權行為都可以成為刑法規制的對象;法國對商標權冒用犯罪的規定主要體現在《法國知識產權法》之中。在土耳其、新西蘭、澳大利亞等國家還將沒有注冊的商標、使用他人商標名稱作為自己商號名稱等行為分別規定為犯罪。這些國家打擊商標冒用行為的共同點在于，均將商標冒用行為直接作為假冒商標犯罪的一種形式來懲治。這些有益的刑事立法經驗足以應對新型的網絡商標冒用行為。然而，國外立法對網絡商標冒用行為也沒有進行明確具體的刑法保護性規定，同時因為立法體制和司法程序的不同也決定了我國在防治網絡空間的商標冒用行為時，只能借鑒，不能全面的照搬。

2 網絡空間商標冒用行為刑法應對的研究方向

2.1 網絡空間商標冒用行為刑法應對亟待解決的突出問題

2.1.1 現有法律調整網絡空間商標冒用行為的乏力

現有的、對于網絡商標冒用行為主要由民法和行政法來調整，但是，現有的法律規制模式面對網絡空間中的商標冒用行為越發無力，出現了非刑法手段打擊網絡空間冒用行為“打而不絕”的無奈，是否應當探索刑法彌補當前民法與行政法對此類行為懲治無力的必要路徑。

2.1.2 我國現有刑法打擊商標冒用行為的無效

對于網絡商標冒用行為，其能夠進入刑法打擊半徑之內的案件少之又少。如何保證我國現有的刑事立法應對網絡因素普遍介入商標冒用行為，如何對網絡空間中的商標冒用行為進行規制，在何種程度上進行規制等，這都是刑法立法與刑事司法所要思考的問題。

2.1.3 未來刑法應對網絡商標冒用行為的發展方向

因為網絡空間中的商標及商標冒用行為的異化，使得現有刑法立法體系在懲治網絡空間中的商標冒用行為時出現了打擊無力的尷尬，如何探究刑法體系應對網絡空間中的商標冒用行為的懲治困境，進而進行刑法立法的完善和司法修正，是未來刑法需要采取的必要措施。

2.2 網絡空間商標冒用行為刑法應對的研究目標

在合理平衡商標法益保護與維護行業發展的前提下，應當明確當前網絡商標冒用行為的現實危害性和刑罰懲罰的必要性，為達到這一目標，必須做到以下兩點：

2.2.1 刑事法律對商標功能異化催生的商標權法益擴張提出針對性措施

商標功能異化催生的商標權法益擴張，刑事法律應當予以回應。同時，在強調刑罰介入網絡空間冒用行為的基礎上也應當控制刑法干預的限度和干預的范圍，刑法立法如何劃定刑法打擊網絡商標冒用行為的打擊半徑，刑事司法如何對于網絡空間中商標冒用行為的認定。

2.2.2 完善刑法保護網絡知識產權的體系

現實刑法規制體系的捉襟見肘決定了如何全面思考運用刑法手段打擊網絡空間中商標冒用行為，在短期舉措和理性方式分別采用何種方式對網絡商標冒用犯罪行為進行刑法規制，從而完善刑法立法體系、保護網絡知識產權。

3 網絡空間商標冒用行為刑法應對的主要內容

3.1 網絡商標冒用行為的出現及其內涵

第一，傳統商標權的保護范圍、功能及其價值屬性;第二，傳統商標網絡異化的背景解讀，包括網絡商標權的地域性趨于淡薄、商標在網絡空間中使用方式和途徑的多樣化、網絡商標標識不再與商品為載體而獨立存在等;第三，網絡商標冒用行為的產生及概念界定，包括網絡空間中商標冒用行為的產生、網絡商標冒用行為的概念界定以及網絡商標冒用行為的現狀。

3.2 網絡商標冒用行為刑事制裁體系的滯后與缺陷

第一，傳統法律法規應對網絡商標冒用行為異化的滯后性，這種異化包括網絡商標冒用行為的多樣性、低門檻化;犯罪手段的多樣性與目的不特定性并存;網絡商標冒用行為的損害后果無限倍增等。第二，現有立法面對商標網絡異化的尷尬，即缺乏刑事保障的司法無力。

3.3 網絡商標冒用行為的刑法應對

第一，刑法對網絡商標功能異化的回應;第二，刑法對網絡商標冒用行為異化的回應，包括搜索引擎冒用商標行為及刑法思考、域名冒用商標行為及刑法考量、網頁鏈接的商標冒用及刑法思索;第三，網絡商標冒用行為刑事制裁的司法能動性建議，包括刑法立法對網絡空間中商標冒用行為的理念更新和刑事司法對網絡空間商標冒用行為認定。

3.4 網絡商標冒用行為未來刑法立法完善

第一，擴大《刑法》第213條的打擊半徑，重構網絡商標冒用行為的定性;第二，將非法冒用商標行為入罪化，設置非法冒用商標罪;第三，網絡商標冒用犯罪的共同犯罪形式的界定;第四，網絡商標冒用犯罪的故意犯罪停止形態。

法學是一門實踐性的學科，法學理論研究必須能夠直接應用于司法和立法實踐。面對網絡商標冒用行為，當前的刑事司法由于刑事立法現實和刑法理論準備的雙重不足而顯得應對乏力，網絡空間成為商標冒用行為刑法保護中最為薄弱的領域，網絡隱隱成為商標權冒用犯罪行為的“無法空間”，網絡商標權的刑法保護明顯的出現了缺口。而司法實踐對理論研究最樸素的要求就是“拿來即用”，本論綱的立足點使力圖實踐的檢驗，而非絕對的理論展現。區別于其他研究最終的解決辦法依賴于刑法立法的更新，本論綱試圖對網絡商標權犯罪在宏觀上和微觀上提出可行性的司法舉措，盡可能提升網絡商標權的刑法保護現狀，而非都推給刑事立法的更新，此為本論綱的創新嘗試。

參考文獻

[1] 于志剛.網絡犯罪的代際演變與刑事立法、理論之回應[J].青海社會科學，2014（2）：9.

[2] 張新寶.互聯網發展的主要法治問題[J].法學論壇，2004（1）：7.

[3] 劉玉照.杜言.關于網絡信息的知識產權保護[J].情報雜志，2003（3）：5.

[4] 李長兵.羅淼.電子商務中商標侵權行為研究[J].蘭州商學院學報，2005（5）：92.