監察體制改革背景下補充偵查問題研究

李 寧 陳小煒

在刑事訴訟法學中,補充偵查是一個非常重要的理論范疇,但我國學界對其認識和見解并不統一,眾說紛紜。在司法實踐中,補充偵查也頻頻遭遇異化適用情形,導致檢察機關和公安機關之間容易形成“過熱”或者“過冷”兩個極端,不僅補充偵查效果不彰,而且延緩了訴訟,使正義姍姍來遲,對人權保障反而構成掣肘。監察體制改革背景下,迫切需要對補充偵查基礎理論重新進行思考和厘清,建構新形勢下補充偵查相關制度機制,在回應社會關切的同時,促進補充偵查相關問題上刑訴法和監察法的融洽銜接。

一、補充偵查的邏輯基礎

補充偵查的概念、性質、特征和價值屬于理論基礎范疇,但無論是在理論界還是在實務界相關爭論頗多。對上述基礎理論問題進行探討,有助于統一思想和形成共識,有助于為深入探討補充偵查其他問題筑牢根基。

（一）補充偵查的概念再界定

關于補充偵查的概念,第一種觀點認為,補充偵查意指公安機關或者檢察機關對于刑事案件事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯時,按照法定程序,在原有偵查工作的基礎上進一步調查和補充證據的刑事訴訟活動;①參見陳光中、徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2002年版,第15頁。第二種觀點認為,補充偵查是公安機關或者檢察機關對于刑事案件事實不清、證據不足時,按照法定程序,在原有偵查工作的基礎上補充部分證據的訴訟活動;②參見姜保忠:《補充偵查制度研究》,載《公民與法》（法學版）2014年第9期。第三種觀點認為,補充偵查指偵查機關根據法定程序,對于案件存在部分事實不清、證據不足或者遺漏罪行、遺漏同案犯等情形的,在原偵查工作基礎上進一步進行調查,補充證據的一種偵查活動;③參見樊崇義主編:《刑事訴訟法學》,法律出版社2013年版,第213頁。還有論者將補充偵查界定為由人民法院或者人民檢察院,將案件退回檢察機關或者公安機關,由檢察機關或者公安機關在原有偵查工作基礎上,對部分案件事實或者證據進行進一步調查的刑事訴訟活動。④參見楊正萬:《論補充偵查的案件處理功能》,載《廣西政法管理干部學院學報》2017年第3期。這些觀點的共性是都包含了補充偵查的主體、原因、基礎、性質,均主張該四要素對于界定補充偵查不可或缺,都認為補充偵查的基礎是原有偵查工作,以及補充偵查屬于偵查行為和訴訟活動,不同點在于主體和原因兩個要素具體內容有所差異。

上述四種觀點都有不足和缺陷之處。其一,沒有正確區分決定主體和執行主體。決定主體只能是檢察機關,不能是公安機關甚或監察委,也不能是人民法院。即便根據刑事訴訟法第204條的規定,檢察人員發現提起公訴的案件需要補充偵查,提出建議的,人民法院可以延期審理,實際上,補充偵查的決定權仍在于檢察機關。其二,第一種和第三種界定認為補充偵查的對象除了包括事實不清和證據不足還包括遺漏罪行或者同案犯也有問題。因為普通刑事案件需要經過立案、偵查、起訴、審判和執行等階段,而遺漏罪行或者同案犯的偵查沒有原偵查的基礎,和普通刑事案件無異,也應當作為新的刑事案件立案偵查,而不應當和事實不清、證據不足相提并論,不適宜作為補充偵查的對象。⑤刑事訴訟規則也確實作出了如此規定,但是,在司法解釋沒有修改的情況下,必須遵照執行該規定。而這也是對訴訟效率的讓步,是對立案權的克減。其三,都遺漏了以非法方法取證的情形。因為我國刑事訴訟規則第67條明確規定,存在刑事訴訟法第56條規定的程序違法行為,在審查起訴階段可以作出退回補充偵查或者不起訴決定。⑥從目前披露的冤假錯案來看,90%以上存在刑訊逼供或者可能存在刑訊逼供,非法取證需要引起高度重視,補充偵查也是一個重要契機。參見董坤:《偵查行為視角下的刑事冤案研究》,中國人民公安大學出版社2012年版,第37-40頁。美國歷史上著名的聯邦最高法院大法官奧利弗·溫德爾·霍姆斯大法官曾經說過,罪犯逃之夭夭與公權力的非法行為相比罪孽要小得多。⑦參見［美］艾倫·德肖微茨:《最好的辯護》,唐交東譯,法律出版社1994年版,第5頁。非法取證可能會導致事實不清或者證據不足,但是出于對非法取證情形的重視和強調,有必要單列出來。其四,沒有將補充偵查細分為退回補充偵查和自行補充偵查,容易導致兩者的混淆不清,尤其是第四種觀點遺漏了自行補充偵查。其五,在監察體制改革的大背景下,職務犯罪案件“退回補充偵查”不復存在,取而代之以“退回補充調查”,目前的界定顯然不能適應新的形勢發展需要,對補充偵查重新厘清和界定迫在眉睫。

筆者認為,在監察體制改革新形勢下,補充偵查可以分為狹義的補充偵查和廣義的補充偵查。狹義的補充偵查僅僅針對公安機關移送審查起訴的案件,包括退回補充偵查和自行補充偵查。退回補充偵查是指檢察機關在刑事案件部分事實不清、證據不足或者偵查程序違法時,按照法定程序,退回公安機關,由公安機關在原有偵查工作的基礎上進一步收集和補充證據的刑事訴訟活動。廣義的補充偵查還包括對監察委員會移送審查起訴案件的退回補充調查和自行補充偵查,而退回補充調查就是退回監察委員會補充調查,這從我國監察法和刑事訴訟法條文都能得到說明和證成。

（二）補充偵查的性質和特征

對于退回公安機關由其補充偵查,屬于公安機關的二次偵查,可以歸入偵查權范疇。對于自行補充偵查,性質屬于審查起訴權還是偵查權,有所爭論。筆者認為亦是偵查權,因為偵查的本質特征就是收集證據,而審查起訴主要是審查案卷,不會憑空增減案件重要事實和證據,而且檢察機關雖然自偵已經轉隸,但是偵查權并沒有消失殆盡,自行補充偵查權就是很好的證明,補充偵查權、機動偵查權以及新修改的刑訴法中規定的對司法人員利用職務便利實施的非法拘禁、非法搜查、刑訊逼供等犯罪的偵查,將一道成為檢察機關保留的偵查權全部內容。⑧《刑事訴訟法》第28條規定,對于國家機關工作人員利用職務便利實施的其他犯罪的偵查權,一定條件下屬于檢察機關,學界稱為機動偵查權,這也將成為保留檢察機關有限偵查權的重要“選項”。監察體制改革后,各級監察委紛紛設立,檢察機關反貪、反瀆、預防等部門被劃至監察委,此時監察委盡管并沒有被定性為偵查機關,但是其對涉嫌職務犯罪案件行使的調查權實質上屬于偵查權的范疇,而且偵查權從檢察機關劃撥至監察委,有利于偵控分離,避免一權獨大。⑨參見周佑勇:《監察委員會權力配置的模式選擇與邊界》,載《政治與法律》2017年第11期。對于職務犯罪退回補充調查,監察委的補充調查歸根到底仍然屬于偵查權。無論是退回補充偵查,還是自行補充偵查,甚或退回補充調查,都能夠得出補充偵查屬于偵查權范疇的結論。

補充偵查的特征,主要包括:第一,補充偵查具有補充性。原有偵查或調查是對案件全面偵查或調查,進而構建證據體系,而補充偵查是對原偵查或原調查所建構證據體系的質和量進行完善和臻美的過程,旨在彌補原有證據體系的漏洞和罅隙,是對前期偵查或調查活動的修正和補強。第二,補充偵查具有非常態性。雖然目前補充偵查率呈現攀升態勢,但是必須認識到補充偵查具有非常態性和非正常性,補充偵查并不是、更不應當是所有案件的必經程序,只是正常訴訟程序的例外。第三,補充偵查具有法定性。補充偵查的啟動必須符合法律規定的條件,不得隨意濫用,譬如應當防止淪為“借時間”的工具,啟動主體只有檢察機關,補充偵查必須在法定期限內完成。第四,補充偵查具有回溯性。和刑事訴訟其他許多程序相比,補充偵查具有逆向性,程序的回流和反轉,使得審查起訴和偵查（調查）活動反復顛倒重來,從整體上妨礙了訴訟程序的遞進特征和要求。

（三）補充偵查的正負價值

和其他許多制度一樣,對于補充偵查,應當同時認識到正負價值,在此基礎上揚長避短,利用其正價值,克服其負價值。補充偵查的正價值主要體現在對原偵查或調查活動的證據彌補、對偵查或調查機關的督促和糾正以及對案件的公平公正處理等方面,限于篇幅,在此不再贅述。補充偵查的負價值主要表現在對程序、效率、人權、公正等方面的影響上,包括以下具體內容。

一是有違程序正義,引發程序回流。刑事案件辦理本來應該是直線作業過程,每個階段都有各自特定的任務要求和程序設計,本就不應存在“補充”偵查之說。公（監）檢法分工明確、各司其職,“各管一段”。⑩監察程序和司法程序銜接轉化的標志問題有所爭議,筆者不贊同將監察委立案調查作為時間節點,畢竟監察程序不直接受刑事訴訟法調控,檢察機關接受監察委移送的職務犯罪案件作為銜接轉化標志為宜。但是,補充偵查幾乎貫穿和滲透于刑事案件辦理的全過程,雖不屬于必經程序,卻經常發生。而在審查起訴環節或者審判環節補充偵查,作為一種逆向運行程序,重新回復到偵查或調查回爐加工,和正常程序相悖。易言之,補充偵查某種程度上是對原有偵查或調查程序的否定和推倒重來,破壞了程序的安定性,理應受到嚴格控制和約束,否則將會引起訴訟程序的扭曲和變形。

二是造成訴訟拖延,降低辦案質效。審查起訴環節退回補充偵查本身占據一個月,審查起訴期限重新計算,且可以延長半個月,而審判環節補充偵查導致判決遲延,都占據和浪費了大量司法資源,造成了訴訟效率的低下,引發訴訟不經濟。整個訴訟戰線被人為任意拉長,補充偵查使犯罪嫌疑人在被人民法院判決之前自身權益長期處于不確定狀態,嚴重削弱了司法的公信力和權威性,實乃法治的大忌。訴訟過程拉得太長,訴訟進程被延緩,也有可能增強犯罪嫌疑人的僥幸心理,妨害了訴訟的順利進行。補充偵查完畢,案情仍然撲朔迷離并不鮮見,所追求的公正結果落空現象時有出現。

三是導致羈押期限延長,嚴重侵犯人權。?在我國逮捕和羈押經常混同使用,在國外實際上有嚴格區分,逮捕不具有懲罰性,羈押具有懲罰性,逮捕之后,除了一些如叛國罪等特殊的法定情形,國外一般都會允許被逮捕者保釋。參見［日］田口守一:《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版。遲來的正義是非正義,不惜代價追求實體正義,必將造成對程序和人權的漠視和踐踏。?參見王峣:《“以審判為中心”訴訟制度改革中的偵查工作》,載《法學雜志》2017年第2期。補充偵查呈現濃重的治罪化和客觀真實主義價值觀傾向。何況一些案件本來并不符合補充偵查條件,不需要補充偵查,一些略微復雜的案件只要偵查或調查人員盡心盡力偵查、調查,也完全不需要返工。在強大的公權力面前,犯罪嫌疑人不堪一擊,合法權益無法得到保障,引發“廣義上的超期羈押”乃至“狹義上的超期羈押”。補充偵查除了導致程序回流成為超期羈押的重要原因外,可能還會影響到刑事責任的承擔。對于被害人而言,因為退回補充偵查,其合法權益無法得到及時彌補和賠償,心理創傷不能得到及時撫慰,無疑也是雪上加霜。比如強奸案中,因為退回補充偵查致使程序倒流和回溯,被害人的傷疤反復被揭開。

四是辯方消極被動,嚴重有礙公正。在退回補充偵查階段,檢察機關會以已經退回補充偵查為由拒絕辯護人的要求,而公安機關或監察委會以案件已經進入審查起訴階段為由將辯護人拒之門外。?參見石躍等:《對退回補充偵查的案件辯護律師能否閱卷》,載《檢察日報》2015年10月12日。法律沒有賦予犯罪嫌疑人及其辯護人申請補充偵查的權利,在檢察機關作出補充偵查決定后,法律也沒有規定告知義務和救濟權利,犯罪嫌疑人的知情權得不到保障,毋庸提出異議和申請復議。尤其是在審判環節,檢察機關需要補充偵查,并不需要經過人民法院審查,法檢之間制約不足,審判機關的中立性遭受侵蝕,倒向同為公權力機關的檢察機關一邊,和以審判為中心的訴訟制度改革精神發生齟齬。而二審階段事實上存在著補充偵查,也嚴重影響辯方訴訟權益。因為我國實行二審終審,二審裁判以后對補充偵查獲得證據不服的無法提出上訴,將對訴權造成重大侵害。

二、補充偵查的異化情狀

當偵查或調查活動終結后,補充偵查只允許是一個例外,絕大多數案件不應當再添加任何新的有罪證據材料,而實踐中卻司空見慣,審查起訴和審判階段又是補充偵查制度的惡根所在。?對于監察委管轄的職務犯罪案件退回補充調查和自行補充偵查,實際運行一年左右,從這相對較短時間的實踐來看,文中論及的三類問題仍然或多或少存在。除了共性問題,也有個性化問題,筆者已經開始著手有關專題實證調研和論文撰寫,相關內容將在后續的《監檢銜接視野下退回補充調查和自行補充偵查關系論綱》和《監察體制改革背景下自行補充偵查研究》兩篇論文中介紹和探討。在此過程中,補充偵查常常被不當適用、過度適用,存在異化、泛化和虛化現象。

（一）補充偵查的異化適用問題

第一,公安機關、監察委對補充偵查普遍存在抵制情緒,補充偵查質量低下。偵查機關、監察委的內在需求不能接受案件的“半途而廢”,而退回補充偵查作為回流手段異化為常態,暗含著檢法兩家對偵查機關、監察委的遷就。?參見李奮飛:《從“順承模式”到“層控模式”——“以審判為中心”的訴訟制度改革評析》,載《中外法學》2016年第3期。然則對于檢察機關退回補充偵查的很多案件,檢察機關認為事實不清、證據不足,公安機關或監察委卻持相反觀點,認為移送審查起訴的案件已經達到標準,將退回補充偵查視為沒事找茬。加之公安機關和監察委補充偵查活動相對封閉,補查取證過程缺少有效監督,進而對補充偵查決定“一紙文書”視而不見,消極怠工,常常退而不查、查而不力。如常以《情況說明》敷衍了事,簡而化之以“未采取刑訊逼供手段”“證據遺失無法補充”等理由予以應付,對指控犯罪沒有任何幫助,反而可能會成為辯護律師攻擊的對象。另外,還存在超期重報、查而不報等情況,補充偵查質量更加無從談起。

第二,補充偵查被濫用,常常淪為“借時間”的工具,導致特別程序不再“特別”。“借時間”主要表現為三種情況,第一種是公安機關或監察委在羈押或留置期限即將屆滿時,案件盡管沒有達到證據確實充分的程度仍然移送,檢察機關接到案件后發現事實不清或者證據不足,往往會退回補充偵查。?有時公安機關或監察委和檢察機關達成“君子協議”,在不移送案卷材料的情況下,由檢察機關直接開具《補充偵查決定書》,檢察機關有時也是“礙于情面”或者“出于配合”,選擇同意。第二種是檢察機關沒有及時審查,導致在期限內不能完成審查工作,從而退回公安機關或監察委補充偵查,換言之,以補充偵查之名,行濫用權力之實。最后一種是法院無法在正常審限內結案作出裁判,此時和檢察機關溝通,檢察機關通常也會予以“配合”,以補充偵查為名建議延期審理,“補充偵查”結束審理期限重新計算,這也是“假補查”,目的在于“借審限”。這三種情況在實踐中被頻繁運用,都會造成訴訟遲滯,極大地破壞了刑事訴訟的應有價值,也違背了“任何公權力必須得到授權”“公權力的行使必須符合法律規定”的原理。

第三,自行補充偵查很少使用,常常被“閑置”。在以往的司法實踐中,檢察機關過于依賴退回補充偵查,沒有充分挖掘自身的偵查潛力,也未利用好自己現有的偵查資源,自行補充偵查的手段基本處于“休眠”狀態,不受青睞。在發現證據存在問題時,第一反應就是督促偵查機關進行補證,而非自行偵查。自行補充偵查盡管具有快捷高效、能夠防止證據滅失、有助于形成心證、制約性更強等積極意義,但是根據筆者對我國東部A和B兩個地級市以及西北某省C和D兩個地級市的實證調研,四個地級市檢察機關近三年來自行補充偵查適用率分別僅為1.58%、1.23%、0.31%、2.16%,相比均為20%以上的退回補充偵查率,“管中窺豹,可見一斑”,自行補充偵查權的行使并不充分,其實際運用少之又少,基本被虛置。自行補充偵查的低適用率引發了許多批評,甚至有學者質疑檢察機關自行補充偵查存在的必要性,認為自行補充偵查的設定屬于可有可無。

（二）補充偵查異化的癥結所在

補充偵查在實際運行中的異化和非正常化,有其深層次原因,包括觀念的落后、法律的殘缺以及實踐的隨意等方面,舉其要者,分析如下:

思想觀念方面,首先是秩序中心主義和威權主義思想根深蒂固,中國歷來重秩序輕自由,重整體輕個體,為了維護社會秩序,不惜犧牲個人自由權利。?參見李建明:《刑事錯案的深層次原因——以檢察環節為中心的分析》,載《中國法學》2007年第3期。補充偵查就是適例,以追求所謂的客觀真實而反復退查,使補充偵查成為打擊犯罪的“利器”;其次是盲目追求實體公正而忽視程序正義,對補充偵查缺乏制約和限制,明顯違反了適度和比例原則,而補充偵查制度一定程度上默許和導致刑事案件“帶病”“夾生”移送審查起訴及提起公訴;最后是偵查中心主義乃至監察中心主義思想作祟,除了體現在剝奪嫌犯自由、公開披露破案情況,還體現在檢察機關利用強大的公訴權和抗訴權,通過退回補充偵查回流機制等程序架空審判,進而逼迫法院接納經過程序補救的偵查、調查結論。?參見陳瑞華:《審判中心主義改革的理論反思》,載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2017年第1期。偵查中心主義或監察中心主義容易造成補充偵查高頻低效的征候,亟待向審判中心主義迅速轉變,以審判的標準來衡量和判斷偵查或調查和公訴工作,使反對強迫自證其罪規則、任意自白規則和非法證據排除規則充分發揮作用,反過來助推偵查、調查包括補充偵查優良品質的塑造和質效的提高。

立法方面,盡管我國法治發展迅速,但起步晚、底子薄,刑事訴訟程序立法總體體現宜粗不宜細的指導原則,程序和實體立法之間也存在厚此薄彼的問題,而且深受職權主義訴訟構造的影響。?監察制度屬于新生事物,相關立法比較倉促和粗疏,盡管一套具有自身特質和自成體系的職務違法犯罪追訴體系正在形成,但是任重道遠,必將經歷非常漫長的過程,其間磨難、艱辛和挫折孰能準確預見？微觀方面,對補充偵查的條件和范圍不甚明確,自行補充偵查、退回補充偵查和直接補充調取證據材料之間的界限模糊,補充偵查的程序規定不夠具體明確,犯罪嫌疑人對補充偵查的申請權、知情權和救濟權目前沒有法律支撐,二審和再審階段有無補充偵查并不清晰,檢察機關如何介入監督公安機關或監察委執行退回補充偵查任務也缺乏明文規定。凡此種種,立法的空白導致制度的殘缺,根源上就容易引發補充偵查的異化和混亂。

論及具體實踐,公安機關、監察委更多的是關注有無破案,而破案的條件是“有證據證明犯罪事實”,但是卻經常忽視起訴標準即“證據確實充分”。長期以來,我國司法機關對刑事案件“重破案、輕定案”,“重口供、輕取證”,致使移送審查起訴的案件證據不夠扎實,不能形成環環相扣、無懈可擊的證據鎖鏈。?參見褚福民:《如何完善刑事證據制度的運行機制？——“以審判為中心”的訴訟制度改革為視角的分析》,載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2016年第2期。比如物證沒有提取筆錄,再比如毒品案件沒有及時提取DNA或者指紋。公安機關、監察委也沒有起到很好的過濾作用,將很多“夾生案件”“帶病案件”移送審查起訴,檢察機關在審查起訴環節自然會作出補充偵查決定。一些關鍵證據沒有依法收集,進入庭審的一些案件沒有達到犯罪事實清楚和證據確實充分的程度,最終導致法院“定放兩難”,這也是以審判為中心訴訟制度改革的直接原因。公安機關或監察委和檢察機關之間很容易形成兩種極端化的關系,一種是“過熱”,主要表現在“相互借時間”,一種是“過冷”,公安機關或監察委常常會將檢察機關的正確退回補充偵查決定,視為沒事找茬、故意刁難。

實踐的流弊還體現在考核指標的設定上,很多檢察院考核中將無罪判決和撤回起訴為零確定為目標和指標,為了避免扣分,檢察院常常選擇將案件退回補充偵查,追求精益求精。考核指標還設置了不訴率,在1%-5%之間不等,所以有些檢察院在案件存疑時退回補充偵查后仍達不到起訴標準的,就不再受理案件,以此來規避不訴的運用。當然,對于事實不清、證據不足的情形,檢察機關啟動補充偵查,有時也體現了對公安機關或監察委的過度配合和縱容。《監察法（草案）》第47條實際上規定了檢察機關在職務犯罪案件證據不足、情節輕微、沒有犯罪事實等情況下的不起訴權,?《監察法（草案）》規定必須征求監察委意見并經過上一級檢察院批準方能作出不起訴決定,草案經過廣泛征求意見將征求監察委意見刪除,體現了監察法的科學性、民主性,也保證了檢察機關行使不起訴權的獨立性和自主性。但是檢察機關善于和大膽運用不起訴還需要一個陣痛過程。審判階段,檢察機關為了避免無罪判決和撤回起訴,對于證據存在缺陷的案件也樂于使用補充偵查盡力彌補和挽救,法院為了不得罪檢察機關,也會盡最大可能作出檢察院所期盼的有罪判決,或者折中地作出疑罪從輕處理。這些做法嚴重違反了刑事訴訟法規定的無罪推定和疑罪從無原則。

同時,亦有必要對自行補充偵查較少適用的原因作出專門剖析和論述,而該局面的產生由多種因素造成。第一,自行補充偵查非但沒有另外的期限還要擠占原本的審查起訴期限,公訴部門普遍特點案多人少,精力有限,檢察官自然更傾向于直接將案件退回公安機關、監察委,而不愿意采取自行補充偵查增加工作內容,甚至未經審查就直接退回以拖延訴訟進程,爭取更多時間辦理遺留的其他案件,緩解辦案壓力。第二,法律規定不明確,我國法律雖然賦予檢察機關自行補充偵查權,但關于自行補充偵查的適用范圍、操作程序、偵查方式等均未作出明確具體規定,缺乏有效的操作指導,使得這一職權流于形式,有名無實。第三,缺乏偵查主動性和積極性,檢察機關是補充偵查的主導者,可以決定自行補充偵查或者退回補充偵查,大部分案件承辦人為省時省事及規避風險,更傾向于選擇退回補充偵查。第四,部分檢察官認識存在誤區,認為審查起訴階段自行補充偵查是越權辦案,忽視了如果沒有完善的自行補充偵查職權,檢察院開展法律監督就如同無米之炊,造成監督乏力。第五,偵查條件、偵查技術、人員配備、偵查設施、經驗等方面都有短板和欠缺,公訴人員擅長對證據的甄別與分析,但在偵查能力和實戰經驗方面較為欠缺,往往缺乏自信,不愿意去自行偵查,導致這項能力越是不用,越是弱化。

三、補充偵查的指導思想

樹立和確定補充偵查正確的指導思想和原則,作為補充偵查有關立法和司法的總綱和統領,對于完善補充偵查立法和規范補充偵查運作,都頗有助益。

（一）公正和效率并舉

現代社會制度體現利益多元,既要維護公正,又要實現效率,但公正優先,兼顧效率。?參見龍宗智主編:《徘徊于傳統與現代之間——中國刑事訴訟法再修改研究》,法律出版社2005年版,第10-15頁。對于證據不達標的案件,檢察機關在審查起訴環節應當作出快速反應,該退查則退查,絕不可以過分追求效率而包包扎扎,否則會導致“濫訴”,造成案件處理的不公允。通過補充偵查“借時間”容易導致刑事訴訟效率的低下,實質上違反了合目的性原則。對于可以自行補充偵查或者直接補充調取證據材料的,則應當自行補充偵查或者直接補充調取證據材料,這同樣是程序迅速高效運作的應有之義。?對于可以即時調取的相關證據材料,應當優先運用發出《調取證據材料通知書》和《調取證據清單》的方式,要求公安機關或監察委在規定期間內提供,從而避免啟動補充偵查,以提高辦案效率。對于沒有必要補充偵查的,檢察機關要毅然決然作出不起訴等決定,審判機關要果斷作出無罪判決等裁判,減少人力、物力、財力或者精力的過度投入和浪費。簡言之,補充偵查的效率同樣應當是公正前提下的效率,而效率的高低也對公正產生重大影響。對于實體公正和程序公正的關系,筆者贊同和倡導實體公正和程序公正并重說,既反對單純代表有效性的實體公正優先說,也反對僅僅體現所謂合法性的程序公正優先說。?參見劉偉:《如何實現刑事偵查的法治化》,載《政法論叢》2017年第4期。程序正義是良善法治和恣意人治之間的根本區別,在維護程序正義的前提下追求實體正義,是現代刑事訴訟制度的核心價值追求,否則無法有效防范司法實踐中冤假錯案的發生。?參見王守安、韓成軍:《審判中心主義視野下我國刑事證明模式的重塑》,載《政法論叢》2016年第5期。補充偵查歸根結底是為了追求案件的真相和實體的公正,但是一定程度上違反了程序至上的原則,因為程序至上不允許程序的倒轉和回復,恢復偵查或調查工作一定程度上意味著原有偵查或調查工作的失敗。既然法律通過補充偵查的制度設計賦予了公安機關、監察委在正常偵查或調查程序以外追求事實真相,也就意味著天平開始偏向實體公正。但是,基于程序價值的重要性,必須對補充偵查作出嚴格限制,除了時間、次數的規定,還應該細化條件、范圍等方面的內容,確保程序正義和實體正義的沖突能夠妥善合理解決,做到可控有序。

（二）配合和制約并行

公安機關或監察委和檢察機關之間在補充偵查問題上同時存在配合強調不足和制約機制不完善。檢察機關經審查,對于主要事實不清、證據不足的案件,要發揮好退回補充偵查作用,公安機關或監察委應當予以配合和支持,嚴格按照補查提綱開展補證取證工作,否則就會造成起點錯、跟著錯、錯到底。當然,配合不是遷就,否則程序上的“配合”將會引發實體上的“配合”,最終的后果不堪設想。應借鑒大陸法系檢警一體化的思路,建立跟蹤和引導補充偵查機制,保證公安機關或監察委補充偵查的正確方向和落實見效。對于公安機關敷衍了事,或者在補充偵查中存在違法行為時,檢察機關可以發出糾違通知書或者檢察建議,而能否對監察委發出糾正違法通知書或者檢察建議,沒有相關規定,建議法律明文賦予檢察機關相關權力,以對監察機關形成有力制約。

（三）堅持以審判為中心

放眼世界,刑事訴訟法律對偵查的限制相對較少,這主要是出于保證偵查高效性的考慮。?參見［瑞士］薩拉·J.薩默斯:《公正審判:歐洲刑事訴訟傳統與歐洲人權法院》,朱奎彬、謝進杰譯,中國政法大學出版社2012年版,第102頁。而審視我國監察制度,對調查的限制之少有過之而無不及。盡管如此,無論是立法還是實務,都應當遵循“證據為王”,如果偵查階段的證據要求過低,不僅會引發補充偵查,還會導致案件訴不出或者判不了。?參見前引?,王峣文。從人類文明史看,古代通過神明判決,現代依靠證據定案,可見法律文明是一個不斷重視證據的過程,現代任何司法體系都不會忽視證據裁判規則作為“帝王條款”的重要價值。故而,無論是原偵查或調查,還是補充偵查,都必須用審判的標準和要求收集、固定證據,衡量和檢驗證據是否確實充分,是否兼具證據能力和證明力,杜絕以非法方法收集證據,摒棄“口供中心主義”和“人證中心主義”。?呼格吉勒圖案就是由于對被害人衣服沒有提取,對陰道分泌物沒有及時送檢,最終鑄成錯案。偵查或調查機關應當從命案必破的目標向命案力破和證據定案轉變,注重客觀證據的收集,實現從由供到證向以證促供、由證到供、供證結合偵查模式轉變。補充偵查階段踐行以審判為中心和證據裁判主義,有助于及時補救證據缺陷、補足證據體系,避免二次補充偵查。以審判為中心要求推進庭審實質化,要求以審判的證據標準約束和指引偵查、調查和審查起訴活動,遑論補充偵查。

（四）依法適度，區別對待

補充偵查應當說是一種不得已而為之的制度設計,而且其就像一輛掉頭極為困難的笨重卡車,程序倒轉之日,取證時機有可能已經被貽誤。為了查明事實真相,有時需要諸如補充偵查等回流程序機制,同時又會造成對犯罪嫌疑人較大的侵害,這就需要予以一定的程序制約,程序控制需要遵循比例原則。?參見秦策:《刑事程序比例構造方法論探析》,載《法學研究》2016年第5期。因此,要以謙抑的態度審慎對待補充偵查,應當對補充偵查予以控制適用。恪守有限司法理念,少用、慎用補充偵查,將補充偵查適用的頻率控制在依法和適度的范圍之內,堅決將不必要的補充偵查排除出去。同時,應當將退回補充偵查、自行補充偵查以及直接補充調取證據材料三個方面區分對待,細化各自適用范圍,依法、適度、正確適用補充偵查。從排序的角度講,直接調取補充證據材料最為優先,第二選擇是自行補充偵查,最后的選擇才是退回補充偵查。

四、補充偵查的完善路徑

盡管補充偵查存在種種弊病,但是其在刑事訴訟制度中具有重要地位和作用,因此不能因噎廢食,輕言廢除和放棄。當務之急就是拿出乾綱獨斷的氣魄,完善立法,健全機制,革除積弊,規范補充偵查活動,這也是補充偵查科學指導思想命題的應有之義和自然延伸。

（一）明確退回補充偵查和自行補充偵查的條件及情形

補充偵查的依據主要是刑訴法和監察法的規定,其規定補充偵查的條件是檢察機關認為需要補充偵查,刑事訴訟規則擴展為事實不清、證據不足,或者遺漏罪行、同案犯,或者以非法方法取證等情形。三種情形仍然十分籠統,尤其是第三種情形一個“等”字彈性極大。對于事實不清、證據不足,筆者認為應當進一步予以細化和拓展,犯罪事實不清應當限定為主要犯罪事實不清,對于無關緊要的事實如果也補充偵查,沒有必要且浪費資源,主要犯罪事實包括主體、主觀、客體、客觀行為表現形式、時間、地點、手段、后果以及量刑情節。相應的,證據不足也應當限定為主要犯罪事實有關的證據不足。當然,程序違法需要補充偵查的,也僅僅限于對主要犯罪事實有影響的嚴重程序違法。當然,即便滿足這一條件,也不必然啟動補充偵查,因為需要滿足“有補充偵查必要的”,在沒有必要補充偵查時,審查起訴階段可以徑直作出不起訴決定,尤其是一些輕微刑事案件充其量只應當允許補充偵查一次。換言之,檢察機關行使補充偵查權時應當秉持審慎態度,善于運用不起訴制度,并不是所有案件都必須通過補充偵查使案件達到提起公訴條件。?參見汪長青等:《存疑不起訴案件監督機制探析》,載《人民檢察》2015年第2期。審判階段,在證據已經滅失等沒有必要再行補充偵查時,檢察機關也不應當以補充偵查為理由建議延期審理。對于遺漏犯罪事實或者同案犯,在司法解釋中也被納入補充偵查的情形,違反訴訟原理,誠如前文所言,從法治進步的角度而言,筆者主張最終從補充偵查中剔除出去,當然這需要假以時日,可以列為立法或司法解釋的中景或者遠景目標。

當抽象概念及其邏輯體系不足以描述多種多樣的表現形態時,首要輔助表達形式是“類型”。?參見［德］卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第337頁。針對實踐中存在退回補充偵查和自行補充偵查的適用數量懸殊、比例失調,筆者結合它們各自的特點等內容,對它們做一個大致的劃分。退回補充偵查的情形包括:主要犯罪事實不清、證據不足,缺乏認定罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵證據的;共同犯罪案件中,犯罪嫌疑人的地位、作用未查清的;檢察機關不具備偵查能力和條件的;其他需要退回補充偵查的情形。自行補充偵查的情形有:案件僅僅缺乏個別簡單證據,收集較為容易便利的;取證較為緊迫,存在證據滅失風險的;證人證言與犯罪嫌疑人供述之間不能相互印證、存在矛盾的;?對于言辭證據的補充偵查尤其是證人證言和犯罪嫌疑人供述存在矛盾時的補正,筆者傾向于選擇自行補充偵查的原因在于通過訊問、詢問方式核實證據,符合親歷性原則,有助于檢察人員對證據的判斷和采信,從而形成內心確信。檢察機關和公安機關、監察委對證據標準等問題存在較大爭議,無法調和的;?參見阮浩、鄭苗苗:《完善審查起訴階段補充偵查制度芻議》,載《中國檢察官》2016年第19期。可能采取非法方法收集證據,退回公安機關或監察委補充偵查可能影響公正的;其他適宜自行補充偵查的情形。

（二）以統一的證明標準和證據裁判規則指引補充偵查

在偵查（調查）、審查起訴和審判階段,公（監）檢法對證明標準往往各有各的理解、各有各的把握。認為三階段證據標準有所差異,和認為證明標準應當統一,在學界可謂旗鼓相當。?參見陳學權:《論偵查終結、提起公訴與審判定罪證據標準的同一——以審判中心主義為視角》,載《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2017年第2期。2016年兩高三部通過的以審判為中心有關意見作出了很多制度安排,其中一項重要內容就是統一證明標準,強調偵查和審查起訴必須向審判看齊。以職務犯罪案件為例,監察委員會經調查認為犯罪事實清楚,證據確實充分的,制作起訴意見書,連同案卷、證據一并移送人民檢察院,由人民檢察院審查起訴。“證據確實充分”應當符合三個條件:定罪量刑的事實都有證據證明、證據均經法定程序查證屬實、排除合理懷疑。至于偵查（調查）階段、審查起訴階段和審判階段是否都需要堅持排除合理懷疑的標準,有學者認為應當區別對待,也就是認為偵查（調查）階段和審查起訴階段不需要,只有審判階段需要堅持排除合理懷疑的標準。?參見楊宇冠:《論中國刑事訴訟定罪證明標準——以排除合理懷疑為視角》,載《浙江工商大學學報》2017年第5期。筆者持不同態度,認為出于尊重和保障人權的考慮,應當恪守罪刑法定、疑罪從無和無罪推定,對于監察機關辦理的案件也不例外,在其行使調查處置權時,應當堅持包括排除合理懷疑在內的犯罪事實清楚、證據確實充分的標準,防止和拒絕證明標準泛化,這在監察法第33條已經有所體現和反映。?參見樊崇義:《全面建構刑訴法與監察法的銜接機制》,載《人民法治》2018年第6期。此處探討證明標準的意義在于,一是減少需要補充偵查的案件,二是準確判斷是否需要補充偵查,三是為補充偵查提供明確標準。

（三）構建案件受理審查及介入和引導補充偵查等機制

檢察機關建立案件受理審查機制,有助于督促檢察機關及時對公安機關、監察委移送案件及時進行審查,及時發現偵查或調查工作中存在的問題,及時采取補救措施,倒逼偵查機關提高案件辦理質量,相應減少補充偵查。就是檢察機關嚴把受理關,七日之內應當完成對案件的初步審查工作,可以分為幾種情形:不符合受理條件的,不予受案;如果手續齊全,不存在偵查或調查違法情形,而進入案件實質審查階段;如果法律手續有瑕疵,可以直接補充調取證據材料,并口頭進行糾違;如果存在違法行為,可以自行補充偵查的,并且可以向公安機關或者應當被授權向監察委發出糾正違法通知書或者檢察建議;如果公安干警、監察人員嚴重違法取證,涉嫌犯罪的,則根據有關規定移送有關單位或部門處理。

對于退回補充偵查提綱,檢察機關應當逐條說明退回補充偵查的事項、目的、方向和理由。退回補充偵查必須用語規范,條理明晰,應當具有較強的針對性、說理性、全面性,不能無中生有和空穴來風。如不允許出現“XX受賄案,請繼續調查取證”,應避免第一次退回補充偵查沒有列明所有需要補查內容,造成二次退查的發生。再如公安機關或監察委認為退回補充偵查事項不明確、不清楚的,可以及時商請人民檢察院作出詳細說明。公安機關、監察委應當嚴格根據檢察機關退回補充偵查提綱,全面深入開展補查工作,對于確實無法補充調取的證據,應當作出書面說明,并且附上相應證據或者材料。同時應當引入對補充偵查權的監督制約機制,如可以規定公安機關、監察委認為沒有必要退回補充偵查的,包括補充偵查沒有可行性的以及本應該自行補充偵查兩種情形,可以申請復議復核,這種制度設計有助于防止檢察機關補充偵查決定權的濫用。但是,復議復核期間,不宜停止對案件的補充偵查,檢察機關應當及時對復議復核進行審查,作出是否改變原退回補充偵查決定的決定。

檢察機關介入和引導補充偵查具有重要意義,能夠促使公安機關或監察委補充偵查工作既好又快地完成,有助于克服檢察機關對公安機關、監察委的盲目信任、一味依賴和放任不管,引導公安或監察機關圍繞“能夠提起公訴”的標準調查取證,也是改變我國警（監）主檢輔現狀,構建檢（監）警協作制約新型追訴機制的重要抓手。?參見姚莉、黎曉露:《偵查訴訟化模式再解讀及其制度邏輯》,載《法學雜志》2017年第7期;胡朝暉、劉濤濤:《公訴提前介入職務犯罪偵查問題探索》,載《中國檢察官》2015年第7期,第5頁。建立跟蹤和引導補充偵查機制刻不容緩,只不過檢察機關介入和引導補充偵查案件類型過分擴大沒有必要也不現實,過分縮小將會導致制度的虛置,一般來說應當是重大疑難復雜、社會影響較大或者輿論關注度高的案件。同時通過聯席會、研討會、通報會、在場旁聽訊問或者詢問等形式,統一思想認識,達成補查共識,把事實弄透、把證據吃透,把法律講透。

（四）健全監察委管轄和移送的職務犯罪案件補查機制

監察體制改革使國家監察制度成為獨立于立法、司法、行政的“第四權”,能夠消解檢察機關偵查起訴一體化引發權力濫用、內部監督不力等問題。?參見李建明:《檢察機關偵查權的自我約束與外部制約》,載《法學研究》2009年第2期;張倩:《英國監察專員的類型、功能及啟示》,載《政法論叢》2017年第4期。檢察機關偵查職能弱化以及公訴職能強化,是司法體制改革的大勢所趨。自偵權和檢察機關剝離,減弱了檢察機關和職務犯罪的利害關系,促使檢察機關按照訴訟規律進行公訴活動,往常對審判機關頤指氣使的態度也消失殆盡,有助于維護和增強檢察機關和審判機關在刑事訴訟活動中包括在補查取證問題上的中立和超然。?參見前引?,陳瑞華文。去年我國出臺了監察法,監察程序和檢察程序的銜接和協調成為學者們關注的焦點。權力都有擴張性,都有被濫用的危險,監察權更是如此,因為具有極高的政治地位,其載體監察委是否會演變為一個超級機關,學界和實務界不乏質疑,如何正確和依法適用退回補充調查和自行補充偵查將成為一個全新的課題,這個課題對化解上述質疑、防范監察中心主義具有舉足輕重的作用。誠然,監察體制改革不可能一蹴而就,和刑訴法的對接以及補查銜接機制的建立也不例外,需要依托法律作出進一步回應和細化,也呼喚著國家監察委頒布相關法規、省一級監察委制定有關細則以及各級監察委和檢察機關聯合出臺有關規范性文件。

監察法規定,監察委員會調查職務犯罪獲取的證據可以直接作為證據使用,這就避免了監察委、人民檢察院、人民法院三機關之間轉化證據的重復勞動,有助于三家單位的依法、高效、順暢、有機銜接,也構成退回補充調查和自行補充偵查的證據基礎。監察法還規定,人民檢察院經審查,認為需要補充核實的,應當退回補充調查,必要時可以自行補充偵查,應該說和修改前后的刑訴法都不謀而合,也消除了有些學者和實務工作者對于職務犯罪自行補充偵查權是否也被“連根拔起”的疑慮和擔憂。補查方式選擇的順序上,監察委移送的職務犯罪案件和普通刑事案件有所區別,前者的表述是需要補充核實的,“應當”退回補充調查,“必要時”可以自行補充偵查,說明堅持以退回補充調查為主、為原則、為優先,自行補充偵查是次、是例外、是輔助,只能“偶爾為之”,且有必要性、可行性、經濟性。尤其是職務犯罪案件具有較強的影響力、關注度和政治敏感性,一般應當優先選擇退回監察委補充調查。?參見中共中央紀律檢查委員會法規室、中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫:《〈中華人民共和國監察法〉釋義》,中國方正出版社2018年版,第214頁。普通刑事案件的表述是需要補充偵查的,“可以”退回補充偵查,也“可以”自行補充偵查,反映出兩者平起平坐,不分高下。盡管學界也對普通刑事案件的補充偵查方式順序提出了各種見解,但是根據文義應如是解讀。

監察法沒有規定職務犯罪案件補查時的強制措施銜接和協調,有觀點認為,如果退回補充調查,檢察不應當繼續逮捕,而應當恢復留置。?參見朱福惠:《論檢察機關對監察機關職務犯罪調查的制約》,載《法學評論》2018年第3期。筆者認為沿用逮捕措施更為妥當,因為:退回補充調查服務于檢察機關審查起訴,只是補充有關事實和證據材料;如果先前留置期限已經用滿,再行留置的時間問題很難解決;不符合刑訴法規定的變更強制措施事由,變回留置將“師出無名”;而且如若恢復留置手續繁瑣,將引發強制措施的程序倒流。監察法規定,對職務犯罪案件檢察機關不起訴必須經過上一級人民檢察院批準,這有別于普通刑事案件,因為普通刑事案件只需要經過承辦案件檢察機關檢察長或者檢委會同意就可以直接作出不起訴,而職務犯罪不起訴和補充調查之間存在著重大關聯。監察委調查人員存在違法行為但是不構成犯罪時,人民檢察院可以向監察委員會提出糾正意見,或者向人大及其常委會提出監督建議。如果監察人員構成犯罪應當追究刑事責任,檢察機關應當向監察委提出立案調查的意見。

（五）建立檢察機關自行監督機制等其他配套制度機制

基于補充偵查存在的林林總總問題,為了補充偵查的規范有序運作,除了上述立法、制度、機制上的建議外,還有其他諸多制度機制有待建立和完善,以期打造補充偵查的體系化、系統化立體工程。建立檢察機關自行監督機制,對退查的合理性、必要性以及退查提綱的規范性進行監督,保證有效退補;完善考核機制,將退回補充偵查率作為公安機關、監察委考核指標,對于退回補充偵查率過高的公安機關、監察委,一般應當認定為偵查質量不高予以扣分,追究偵查人員、監察人員常規性偵查、調查過失責任,明確懲戒方式;加強檢察機關偵查人員引進和培養,借助“智慧檢務”的東風,加強檢察機關人口信息庫、協作平臺建設,形成相對完備的偵查資源,實現技術強偵,持續提升自行補充偵查能力,打造自行補充偵查內外合力;明確羈押必要性審查的主體、范圍、內容和方式,及時解除羈押或者變更強制措施,避免補充偵查等情況下導致長期羈押甚至超期羈押;?參見陳小煒等:《捕后羈押必要性審查工作機制的構建》,載《湖北警官學院學報》2014年第11期。切實貫徹以審判為中心,清除各種障礙,力倡不起訴和無罪判決的運用,禁止審判階段法院借助檢察機關補充偵查“借時間”“借審限”,賦予法院對檢察機關補充偵查建議的審查權;?其實,考核也是補充偵查存在問題的一個重要原因,沒有科學的考核機制,偵查機關仍會破了案就了事,不管證據能不能在法庭上定罪,而檢察機關還是沒有辦法,不太愿意依法作出不起訴決定,因為有不訴率等不合理考核制度。而賦予法院司法審查權目的在于限制補充偵查在審判階段的擴張和蔓延,確保法院在庭審中的訴訟主導權。擴大法律援助范圍,確立辯護人介入補充偵查保障機制,規定補充偵查通知或者告知義務,明確辯護人提出異議權以及在補充偵查階段的會見、閱卷、取證等權利,創造理性、平等的對話平臺和機制。