防衛過當：性質、成立要件與考察方法

●馮 軍

正當防衛雖然也是法律賦予公民的一項權利，但是，它將緊急情況中的私人暴力合法化了。因為情況緊急，人們往往既不可能冷靜思考，也不可能理智行動，所以，正當防衛容易演變成防衛過當；因為是私人暴力的行使，人們常常既不可能像無關的第三者一樣中立地行動，也不可能像國家警察一樣熟練地行動，所以，正當防衛特別容易演變成防衛過當。這可能是我國司法機關認定的防衛過當案件多于正當防衛案件的重要原因。在事實上，正當防衛與防衛過當之間“經常只有一根頭發絲那么寬窄的距離”（王世洲教授語）；但是，在規范上，正當防衛與防衛過當之間總是具有一為權利、一為犯罪的天壤之別。正確的做法當然是，既不把正當防衛認定為防衛過當，也不把防衛過當認定為正當防衛。本文僅就與防衛過當的認定相關的四個重要問題，略陳管見，以求教于學界同仁。

一、關于“不法侵害”的必要限制

根據我國《刑法》第20條第1款的規定，實施正當防衛的前提是存在“正在進行的不法侵害”。防衛過當建立在正當防衛的基礎之上，因此，存在不法侵害，也是成立防衛過當的基本要件。但是，對我國《刑法》中規定的“不法侵害”，不僅應該進行符合規范邏輯的限制，而且，應該進行符合規范目的的限制。

（一）符合規范邏輯的限制

關于什么是我國《刑法》第20條第1款規定中所言的“不法侵害”，例如，兒童、精神病人，特別是嚴重醉酒者實施的可能損害他人法益的行為，是否屬于“不法侵害”，一直是中外刑法理論中激烈爭論的問題。〔1〕關于激烈爭論的狀況，可以參見周光權：《刑法總論》第3版，中國人民大學出版社2016年版，第199頁以下。

在筆者看來，不法侵害不僅是對法益的侵害，而且是對法規范效力的侵害。不法侵害就是以不尊重法規范的態度，通過一種本來可避免的行為對法益進行侵害。雖然法益可以純客觀地損失掉，但是，法規范總是以理解和遵守它的人的能力為基礎，因此，只有具有責任能力的人才可能實施不法侵害，因為只有責任能力者才可能用一種可避免的行為來否定或者輕視法規范的效力。雖然兒童、處于無責任能力狀態中的精神病人和嚴重醉酒者都可能損害法益，但是，在他們損害法益的舉動中完全沒有表現出對法規范的不尊重態度，就不可能損害法規范的效力，因此，他們損害法益的舉動不屬于我國《刑法》第20條第1款中的“不法侵害”。

針對兒童、處于無責任能力狀態中的精神病人和嚴重醉酒者實施的損害舉動，是不應該進行正當防衛的，只能進行緊急避險，因為他們實施的損害舉動并非是在違反法規范的意識支配下實施的，因此，不屬于我國《刑法》第20條第1款中所規定的“不法侵害”。這種看法，與關于正當防衛的正當根據的最新研究結論是相一致的。一種被充分論證的最新見解認為：“從法解釋論的角度，對現行《刑法》第20條第2款與第3款的規定，不能從法益衡量的角度去解讀，而理應立足于保護原則和法確證原則。”〔2〕勞東燕：《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期。然而，對于并非有意識地觸犯法律從而不可罰的人（例如，兒童、精神病人、嚴重醉酒者）來說，法秩序并不需要在他們那里“確證”自己的效力。〔3〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》第2版，蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第36～37頁。

在我國刑法學中，關于能否對無責任能力者實施正當防衛，存在以下四種觀點：

第一種觀點是完全否定論。這種觀點認為，完全不能對無責任能力者實施正當防衛。例如，張明楷教授早期認為，“正當防衛所針對的不法侵害只能是達到法定年齡、具有辨認控制自己行為能力的人在罪過（就犯罪而言）或過錯（就其他違法行為而言）心理支配下實施的違法犯罪行為。如果面臨沒有達到法定年齡的人或精神病人的侵害，則不能進行正當防衛。”〔4〕張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第352頁。

張明楷教授現在是法益保護論者，因為從法益保護論中找不到支撐完全否定論的根據（兒童、處于無責任能力狀態中的精神病人和嚴重醉酒者當然也可能實施損害法益的行為），所以，他現在已經放棄了上述看法。筆者是規范維護論者，從刑法的任務是維護整體法規范的效力出發，繼續主張完全否定論是沒有任何障礙的。

第二種觀點是有限肯定論。這種觀點認為，限定在一定的場合，即在防衛人不知道侵害者是無責任能力者的場合，可以對無責任能力者實施正當防衛。例如，“對于無責任能力的人，如精神病人，或不負刑事責任的人，如不滿十四歲的人的侵害行為，是否可以實行正當防衛，可根據不同情況區別對待。如果知道侵害者是無責任能力或不負刑事責任的人，則不能實行正當防衛，但可實行緊急避險；如果不知道，應允許實行正當防衛。”〔5〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，法律出版社1982年版，第164頁。

有限肯定論是相對的，它可能轉化為有限否定論，即在防衛者知道侵害者是無責任能力者的場合，不允許實行正當防衛。在筆者看來，具有相對性是有限肯定論的缺欠。正當防衛與緊急避險是兩種不兼容的制度，不能說對無責任能力者既可以實施正當防衛也可以實施緊急避險，因為無責任能力者實施的損害舉動是否屬于不法侵害并不以防衛人的認識為轉移。不能說在防衛人不知道侵害者是無責任能力者時，無責任能力者實施的損害舉動就是不法侵害，就允許對其實行正當防衛，在防衛人知道侵害者是無責任能力者時，無責任能力者實施的損害舉動就不是不法侵害，就不允許對其實行正當防衛，只允許對其實行緊急避險。實際上，如果不知道侵害者是無責任能力者，對無責任能力者實施的損害舉動所進行的反擊行為，也不是正當防衛，而是假想防衛，因為并不存在不法侵害。不允許進行假想防衛與允許進行緊急避險，才是可以兼容的。

第三種觀點是有限否定論。這種觀點認為，限定在一定的場合，即限定在采取回避措施并不存在特別負擔的場合，不宜對無責任能力者實施正當防衛。例如，“在對未達到法定年齡、無責任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特別負擔的情況下，不宜進行正當防衛”。〔6〕張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016年版，第199頁。

這是張明楷教授現在主張的觀點。但是，如果徹底貫徹法益保護論的話，是不應該用“采取回避措施并不存在特別負擔”來限定正當防衛的。既然正當防衛是正對不正，既然正不能屈服于不正，為什么還要考慮“采取回避措施并不存在特別負擔”呢？因此，有些法益保護論者不得不用法益保護之外的理由，來為有限否定論辯解。例如，有學者提出：“在明知對方是無責任能力人的場合，首先考慮避讓，在實在無法避讓的時候，應當盡量采用對對方損害較小的反擊行為。這主要是基于道義上的考慮，并不是法律上的要求。”〔7〕黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第130頁。用法益保護論本身并不包含的東西（并不是法律上要求的“道義上的考慮”）來為法益保護論辯護，會破壞法益保護論的體系性要求，或者說，暴露了法益保護論的體系性破綻。因此，黎宏教授在他最新版的教科書中聰明地刪除了上述辯解。

第四種觀點是完全肯定論。這種觀點認為，完全可以對無責任能力者實施正當防衛，即使知道侵害者是無責任能力者。例如，“無責任之行為人所實施的侵害行為是不以防衛人主觀認識為轉移的客觀存在，無論防衛人是否知道對方是無責任之行為人，在客觀上并不能改變這一不法侵害的性質。因此，不管防衛人是否知道對方是無責任之行為人，對于不法侵害都可以實行正當防衛。”〔8〕陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第106頁。主張完全肯定論的學者認為，如果主張對無責任能力者只能進行緊急避險，“在理論上難以解釋”，因為“緊急避險是對第三者實行的”，如果為免受不法侵害而對實施不法侵害的無責任能力者本人進行人身傷害的行為，既不成立正當防衛，也不成立緊急避險，豈不是要以故意犯罪論？〔9〕同上注，第106～107頁。但是，完全肯定論者又主張，“對無責任之行為人實行正當防衛，須出于不得已”，并且，“在防衛強度上應該有所控制”，〔10〕同上注，第109頁。“雖然對醉酒的人可以正當防衛，但是考慮到醉酒的人的意識能力和意志能力有所減弱，在對其實行正當防衛時，應在強度上有所節制和約束”。〔11〕同上注，第110頁。

完全肯定論的缺陷在于：第一，對緊急避險的對象進行了不當限定。“緊急避險是對第三者實行的”，這樣把緊急避險的對象限定在第三者之上，并不符合我國刑法的規定。我國《刑法》第21條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。”這一規定只是說了“造成損害的”，并沒有說造成誰的損害，也就是說，完全沒有把緊急避險的對象限定在第三者之上。為了避免精神病者的追砍，被追砍者沖進精神病者的住宅之中，關閉住宅之門，防止了精神病者的追砍的，被追砍者的行為當然成立緊急避險，不成立非法侵入住宅罪。這種通過損害攻擊者本人的利益來保護正當利益的緊急避險，在理論上被稱為防御性緊急避險。〔12〕“存在著一種由自然人引起的防衛性緊急狀態，在這種情況中，緊急狀態行為人防衛自己免受一種由緊急狀態行為的被害人引起的危險”（［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第489頁），引文中所言“防衛性緊急狀態”又被稱為“防御性緊急避險”。所以，以不能對侵害者本人進行緊急避險為由，提出可以對他進行正當防衛，這個理由在今天是不能成立的。因為沒有認識到防御性緊急避險的存在，完全肯定論者才對緊急避險的對象進行了不當限定，并進而肯定可以對無責任能力者實施正當防衛；第二，對正當防衛的強度進行了不當限定。既然是正當防衛，為什么還要“出于不得已”？為什么還要根據無責任能力者的“意識能力和意志能力”來“節制和約束”？正當防衛在防衛強度上不是只要沒有明顯超過防衛必要性就可以了嗎？

完全或者部分肯定可以對無責任能力者進行正當防衛的權威見解，給我國的刑事司法實踐造成了判決說理上的混亂。刑事法官一方面不得不根據這種權威見解認為無責任能力者實施的法益損害行為“確屬不法侵害行為”，另一方面又要求法益受到威脅者不進行正當防衛，而是“應當通過報警等合法途徑去阻止其行為或在事后要求其監護人賠償被損壞的財產損失”。〔13〕《廣西壯族自治區桂林市中級人民法院刑事附帶民事判決書（2011）桂市刑初字第104號》第14頁中寫道：“經查，被害人周兆科凌晨持刀砍被告人的財產，確屬不法侵害行為，但周兆科實施該行為時，正處于精神病發病期，是無行為能力的人，被告人周詩祥應當通過報警等合法途徑去阻止其行為或在事后要求其監護人賠償被損壞的財產損失，但周詩祥卻持鐵管打開門到門外主動攻擊被害人，尤其是當被害人被其打倒在地，不法侵害行為已受到遏制后，周詩祥繼續持鐵管打擊被害人的要害部位頭部，造成被害人死亡的嚴重后果，其行為已明顯具有傷害他人的主觀故意，不符合正當防衛的構成要件，不屬防衛過當。”在由無責任能力者實施法益損害行為的案件中，得出“不允許對不法侵害進行正當防衛”的判決結論，這表面上看來是明顯不符合刑法規定的，但是，如果通過符合規范邏輯的解釋，把無責任能力者實施的法益損害行為解釋為“不屬于不法侵害”，那么，上述判決結論就是完全可以理解和接受的。

一種具有可貫通性和無矛盾性的關于能否對無責任能力者實施正當防衛的學說，只能是完全否定論，并且，只能是以規范維護論為基礎的完全否定論。不能對無責任能力者實施正當防衛，因為他們不具有否定法規范效力的能力，但是，針對無責任能力者造成的法益損害危險，可以進行緊急避險。〔14〕我國也有新銳刑法學者認為，肯定對無責任能力者的損害行為進行緊急避險是“一個較為圓滿的解釋”，參見陳璇：《緊急避險：對無責任能力人的侵害予以反擊之行為的重新界定》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2007年第2期。正當防衛無須回避攻擊者的攻擊，緊急避險應當回避攻擊者的攻擊；與正當防衛相比，緊急避險通常會造成更小的損害。無論如何，既保護了自己的利益，又對沒有損害法規范的人的利益進行了較小的損害，是更值得選擇的行為方式，如果攻擊者是無責任能力者的話。基于同樣的理由，筆者認為，對侵害自己的動物、對間接正犯中不知情的實施合法行為的被利用者（如果人們認為這種情形屬于間接正犯的話），也不能進行正當防衛，只能進行緊急避險。

（二）符合規范目的的限制

雖然不法侵害是正當防衛的起因，但是，并非針對所有的不法侵害都允許進行防衛，防衛行為的實施應該受到法規范保護目的的限定。刑法規定正當防衛的目的，是為了在國家機關無能為力的緊急情況下使公民能夠運用私人的力量來有效保護法益，證明法規范牢不可破的效力，因此，在國家機關能夠提供有效保護或者私人負有義務避免法益損害、通過其他合法方式完全能夠維護法規范的情況下，即使存在不法侵害，也不允許通過損害不法侵害人的法益來進行防衛。張明楷教授正確地指出：“并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛，只是對那些具有攻擊性、破壞性、緊迫性、持續性的不法侵害，在采取正當防衛可以減輕或者避免法益侵害結果的情況下，才宜進行正當防衛。例如，對于不履行合同的民事違法行為，不應進行正當防衛。再如，假冒注冊商標罪、重婚罪、賄賂罪等雖然是犯罪行為，卻不能對之進行正當防衛。”〔15〕同前注〔6〕，張明楷書，第198頁。綜合來看，受到法規范保護目的的限定，在很多情形中，都不應當實施正當防衛。以下五種情形，是特別需要關注的：

1.法益性質的限定。有些法益的可保護性是能夠長期存在的，即使不立即對該法益予以保護，該法益也不會迅速消失，總是還存在有效保護該法益的可能性，對侵害具有這種性質的法益的行為，就不應進行正當防衛。例如，我國刑法所規定的侵犯著作權罪、虛假廣告罪、侵占罪、介紹賄賂罪等，都因為其中存在的法益具有可以隨時加以有效保護的性質，因此，不能針對這些犯罪實施正當防衛。

2.法益擁有者意愿的限定。是否需要保護法益，以及需要以何種方式保護法益，都取決于法益擁有者的意愿。如果法益擁有者愿意放棄法益或者不愿意以某種方式保護法益，那么，當第三者明知這些情況時，就不得對不法侵害者實施正當防衛。例如，甲正在傷害乙，丙欲通過傷害甲的方式來保護乙，但是，乙對丙大聲疾呼：“不要傷害甲，他是我爸！”在這種情況下，如果丙仍然傷害了甲，那么，丙傷害甲的行為就不成立正當防衛，即使丙傷害甲的行為有效地避免了乙受到甲的傷害。這種故意違背法益擁有者的意愿進行了成功的保護，但是，造成了法益侵害的行為，完全可能構成故意傷害罪。

3.基本團結義務的限定。生活在同一社會里的公民互相負有提供最起碼的幫助的義務，我們把這種義務稱為基本團結義務，如果這種提供幫助不會給幫助者自己帶來重大危險或者僅僅需要忍受微不足道的損失的話。例如，當一位乞討者餓倒在自己家門前的時候，自己就有義務扶起他，并把家里的剩飯盛在他的乞討缽中；一個成年的健康的行人發現汽車道上躺著一位病人，就應該將病人轉移到路旁。這都是履行基本團結義務的要求。但是，對刑法上的正當防衛而言，基本團結義務不僅具有提供積極幫助的內容，也具有為了不給他人造成重大損害而忍受自己利益的微小損失的義務。例如，如果自己只有開槍打傷他人的右手才能阻止該人偷摘從自己院子里伸到院外的一朵茉莉花的話，那么，自己就不能進行這種防衛，而只能忍受自己那朵美麗的茉莉花被偷摘走。當然，如果打偷摘者的手一巴掌就制止了偷摘者的偷摘，那么，這一巴掌的拍打行為，就會因為并未達到成立刑法上的正當防衛所要求的損害程度而僅成立民法上的正當防衛。

4.特別保護義務的限定。在家庭成員和其他具有特別緊密聯系的危險共同體或者生活共同體的成員之間，具有互相保護的特別義務。例如，丈夫有義務救起落水的妻子，同居多年但是未婚的生活伴侶也互相具有救對方生命于危難的特別義務。這種特別保護義務只存在于具有特別緊密聯系的人之間，它不同于不具有特別緊密的聯系而是僅僅因為生活在同一社會就負有的基本團結義務。當負有特別保護義務的人之間發生了不法侵害時，被侵害者不應當實施正當防衛，只應當針對不法侵害人實施防御性緊急避險，這是因為，既然負有保護對方的特別義務，即使為了保護自己，也應該選擇避免對方受到重大損害的防御方式。〔16〕關于在家庭成員之間可以實施防御性緊急避險的論述，參見陳璇：《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用——兼對正當防衛擴張論的否定》，《政治與法律》2015年第9期。張明楷教授指出，對處于被保護、被監護地位的人的一般不法侵害，不宜實行正當防衛。但是，他把特別保護義務的限定問題混同于正當防衛必要性的問題了。〔17〕同前注〔6〕，張明楷書，第199頁。因為特別保護義務的限定，對被保護人的不法侵害行為不能實行正當防衛，即使該防衛行為是保護被侵害的法益所必要的。不過，我國的司法機關沒有重視特別保護義務的限定問題，有關的司法解釋認為只要符合刑法規定的條件，對家庭成員實施的不法侵害，也能夠實行正當防衛。〔18〕參見2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》。在刑法賦予家庭成員之間相互負有特別保護義務的前提下，我國司法機關的這種解釋必然會發生體系解釋結論上的破綻。

5.法治國家基本要求的限定。在法治國家里總是存在一些基本的法治要求，違背這些要求，就會損害法治國家本身。與正當防衛相關聯，基本的法治要求是至少不允許對形式上合法的代表國家的行為進行正當防衛。例如，法官當庭正要宣判被告人無罪釋放，即使被害人很清楚地知道即將被釋放的被告人因為故意打傷自己而完全有罪，法官是因為徇私舞弊才想將被告人無罪釋放的，被害人也不能采用打傷該法官的方式來阻止他完成當庭宣判；再如，警察根據檢察機關的批準執行對張某甲的逮捕時，即使警察錯誤地正要逮捕張某甲的孿生兄弟張某乙，張某乙也不能通過打傷逮捕他的警察的方式來阻止警察逮捕他。在我看來，即使法官在胡作非為、即使警察在錯誤執法，也不可以針對他們進行正當防衛，因為那些都是可以通過事后的合法控告、申訴等得以妥當補救的，是需要通過事后的合法行動去解決的問題，不能當場用正當防衛這種方式去阻止。在后一種情形中，黎宏教授主張被執行人不能進行正當防衛，但是，一般性地主張被執行人可以進行緊急避險。〔19〕參見黎宏：《刑法學總論》第2版，法律出版社2016年版，第128頁。筆者認為，只有在警察的執行行為危及到被錯誤執行的人的人身安全時，才能允許被執行人進行緊急避險，它屬于無期待可能性的情形。無論如何，主張對形式上合法地代表國家但是實質上屬于不法侵害的行為可以進行正當防衛，就會使法治國家因為它自身不可能完全控制的行動而遭受被害人或者被執行人的會被合法化的攻擊，從而陷于崩塌的危險之中。〔20〕關于這一問題的相關論述，參見陳璇：《正當防衛中公力救濟優先原則的適用——以暴力反抗強拆案和自力請求權為例》，《法學》2017年第4期。

從規范邏輯和規范目的出發，對作為正當防衛前提條件的“不法侵害”進行上述限定，是很重要的。因為我國刑法學界的多數說沒有全面進行上述限定，就導致了我國相關的司法判決出現了說理部分和結論部分的乖離，即，在說理部分認定存在不法侵害，在結論部分又認定防衛人因為沒有采取回避措施而成立防衛過當。為了克服這種乖離現象，就應該特別重視上述關于不法侵害的限制。

二、關于“防衛過當”的成立要件

作為犯罪的防衛過當，其成立需要具備刑法規定的客觀要件和主觀要件。但是，關于我國刑法規定的成立防衛過當的客觀要件和主觀要件的內容，我國刑法學界一直存在激烈的爭論。

（一）防衛過當的客觀要件

根據我國《刑法》第20條第2款的規定，防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，是成立防衛過當的客觀要件。早在20世紀90年代初，盧云華法官就撰文指出，防衛過當在客觀上可以區分為行為過當和結果過當兩部分，“防衛過當的表現形式是行為過當與結果過當的統一。僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛過當。”〔21〕盧云華：《試論正當防衛過當》，《中國社會科學》1984年第2期。但是，針對該見解，當時還在攻讀碩士學位的姜偉教授提出了反對意見，他認為：“行為和結果是相互依存、密不可分的兩個概念，特別在正當防衛的基礎上，防衛行為與防衛結果是一個有機聯系的整體。把防衛過當視為行為過當與結果過當的機械堆砌，甚至認為行為過當或結果過當可以獨立存在，實在令人費解。”〔22〕姜偉：《行為過當與結果過當關系質疑》，《中國社會科學》1984年第5期。在今天，張明楷教授也認為，“不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。〔23〕同前注〔6〕，張明楷書，第212頁。

在筆者看來，認為防衛過當在客觀上由行為過當和結果過當兩部分組成、“僅有行為過當或僅有結果過當均不能構成防衛過當”的觀點是正確的。我國《刑法》第20條第2款中所言“明顯超過必要限度”就是針對防衛行為而言的，其中所言“造成重大損害”就是針對防衛結果而言的。行為和結果當然是能夠相互依存的，但是，也并非不可分離，否則，就不會產生因果關系的認定問題。防衛過當是行為過當與結果過當的統一，就防衛過當的認定標準而言，當然不存在行為過當而結果不過當或者相反的現象，但是，就防衛過當的認定過程而言，是完全可能存在行為過當而結果不過當或者相反的現象的。

1.關于行為過當。所謂“行為過當”，是指防衛人的防衛行為明顯超過了制止不法侵害所必要的限度。根據我國《刑法》第20條第1款的規定，正當防衛的目的是“制止不法侵害”。但是，我國《刑法》第20條第2款規定，只有在防衛人的行為“明顯超過必要限度”時，才成立行為過當。

首先，行為過當是以一個適合于制止不法侵害的行為為前提的。如果防衛人以防衛意思實施了一個根本不適合于制止不法侵害的行為，那么，他的行為就不是防衛過當，而是故意犯罪或者過失犯罪，當然，也可能是意外事件。有些行為并不適合于保護受到侵害的法益，這種行為不可能成立正當防衛，因此，也不可能成立防衛過當。例如，張某的私人停車位被陌生人李某強行停了車，在這種場合，如果張某只有從自己的車位上損壞性地移開李某的汽車才能把自己的車停在自己的停車位上，那么，張某損壞李某的汽車的行為，就是正當防衛，但是，如果張某開槍打斷了李某的腿，那么，因為這種傷害行為本身不具有使李某的汽車從張某的私人停車位上移開的作用，所以，不是具有適合于保護受到侵害的法益的性質的防衛行為。在這個例子中，張某開槍打斷李某腿的行為，不可能成立防衛過當。

其次，行為過當是以一個制止不法侵害所不必要的多余行為為核心內容的。在防衛過當中，防衛人的行為總是具有為制止不法侵害所多余的部分舉動。這種多余的部分舉動，人們也可以說是為制止不法侵害所不必要的舉動。問題在于，到底什么是多余的舉動或者不必要的舉動。筆者認為，從防衛人實施某一反擊行為當時的全部情況來看，防衛人已經占有絕對優勢，在已經迫使不法侵害人不能或者不敢繼續實施攻擊行為的情形下，防衛人卻繼續對不法侵害人實施了反擊行為的，該反擊行為就是多余的、不必要的。所謂“防衛人已經占有絕對優勢”，是指在具體情況下，不法侵害人已經處在不可能再侵害防衛人的利益的絕對劣勢地位，防衛人總是在力量上壓制著不法侵害人，總是能夠在不法侵害人攻擊自己時安全并且有效地擊退他，從而保護自己不受損害。不是說只有防衛人已經使不法侵害人喪失了繼續侵害的能力卻繼續實施的損害不法侵害人的行為才是過當的行為，而是說只要不法侵害人繼續實施攻擊行為，防衛人就總是能夠安全、有效地擊退他，在不法侵害人沒有繼續實施攻擊時，防衛人卻繼續實施損害不法侵害人的行為的，該行為就是多余的、不必要的過當行為。當然，在防衛人尚未在力量上占有絕對優勢的情況下，其制止不法侵害的任何反擊行為都不能說是多余的、不必要的。

在判斷防衛人是否在力量上占有絕對優勢時，要比較不法侵害人與防衛人在體力上的強弱、所使用的工具的性質等因素。當一個在體力上弱于不法侵害人的防衛人面對不法侵害人的赤手攻擊時，如果防衛人舉槍警告的行為不能制止不法侵害人的攻擊，那么，防衛人就只應該開槍打傷不法侵害人，只有在開槍打傷不法侵害人也不能制止不法侵害人的繼續攻擊時，防衛人開槍打死不法侵害人的行為才不過當，但是，在面對一個在體力上強于自己的不法侵害人的持刀攻擊時，防衛人即使立即開槍打死不法侵害人，也不成立防衛過當。無疑，這種防衛行為必要性的判斷是以“必需說”為核心的，絕對優勢說只不過從反面給必需說提供了判斷根據。特別值得指出的是，刑法學中與此相關的“基本相適應說”和“折衷說”都會造成一種困境：一種為制止不法侵害所必需的防衛行為卻因為在力量、工具、法益等因素上存在的不均衡，而很可能被認定為防衛過當。

這種多余的行為，日本學者稱為過剩的行為，并進而把行為的過剩區分為“質的過剩”和“量的過剩”。所謂“質的過剩”，是指防衛行為本身是過剩的，是超出制止不法侵害所必要程度的防衛過當，例如，防衛人只要實施一個傷害行為就能制止不法侵害，他卻實施了一個殺害行為；所謂“量的過剩”，是指在制止不法侵害之后又繼續進行了過剩的打擊，將其后繼續實施的過剩行為與之前實施的適當行為作為行為整體，并將行為整體視為防衛過當，例如，防衛人只要實施一個傷害行為就能制止不法侵害，他卻實施了兩個傷害行為。〔24〕參見［日］大塚仁：《刑法概說》總論，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第386頁；［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第134頁以下。在“質的過剩”中，必要的防衛行為和多余的過當行為是不可分離的，雖然作為整體，要被視為行為過當，但是，對其行為過當的程度要進行縮小評價；在“量的過剩”中，只有能夠將防衛人實施的過剩行為進行擴張解釋，能夠將其視為基于一個意思決定、在同一機會中針對同種法益進行的對抗行為，一連串的對抗行為能夠實質地視為一個行為整體時，才能將該行為整體認定為防衛過當。〔25〕同上注，山口厚書。

再次，在行為過當中，需要為制止不法侵害所多余的那部分舉動屬于刑法上重要的行為方式。在防衛過當中，防衛人實施的某些舉動對制止不法侵害而言，可能是完全多余的，但是，并非所有多余的那部分舉動都會成立行為過當，而是只有在刑法上重要的那部分多余舉動才會成立行為過當。這是因為，刑法要求防衛過當中的過當行為必須是“明顯”超過必要限度的。所謂“明顯”，并不是指“任何人都可以清楚地感覺到防衛行為已經過當”，〔26〕從主觀上理解“明顯”的，有王政勛、賈宇：《論正當防衛限度條件及防衛過當的主觀罪過形式》，《法律科學》1999年第2期。而是指防衛人實施的對制止不法侵害而言的多余舉動，是在刑法上具有重要意義的，也就是說，屬于刑法禁止的行為方式。“明顯”超過必要限度，就是“大大”超過必要限度；“大大”超過必要限度，就是以刑法禁止的行為方式超過必要限度。例如，針對不法侵害人的傷害行為，防衛人一邊對不法侵害人進行傷害性反擊，一邊對不法侵害人進行謾罵、侮辱或者踐踏等。在這種情形中，盡管防衛人對不法侵害人進行的謾罵、侮辱或者踐踏等對制止不法侵害沒有任何意義，是完全多余的，但是，只要防衛人對不法侵害人進行的謾罵、侮辱或者踐踏等不是情節嚴重的，刑法就不會將其視為“明顯”的東西加以關注，因此，刑法不會將其納入防衛過當的過當行為之中。然而，針對不法侵害人的傷害行為，防衛人只要砍不法侵害人一刀就能制止，防衛人卻砍了五刀，那么，第一刀之后的四刀就是多余的，因為用刀砍人屬于刑法禁止的行為方式，所以，這種不必要的多余行為就是明顯的過當行為。

在防衛過當中，防衛人雖然也實施了適合于制止不法侵害的行為，卻在已經占有絕對優勢的情形中，以刑法上重要的行為方式實施了為制止不法侵害所多余的東西，可以把這種東西稱為“行為過當”。

2.關于結果過當。所謂“結果過當”，是指防衛人實施的明顯不是制止不法侵害所必要的行為造成了“重大損害”。我國刑法學界的通說認為，在認定成立防衛過當所要求的“重大損害”時，要在防衛行為“所保護的法益與所損害的法益”之間進行利益衡量，兩者“不能差距過大，不能為了保護較小的財產性利益而對加害人造成較大的身體乃至生命上的損害”，否則，就是超過必要限度的防衛過當。〔27〕同前注〔19〕，黎宏書，第 140 頁。在我看來，這種學說是完全錯誤的，是造成我國的司法實踐不當擴大防衛過當范圍的根本原因。〔28〕持同樣看法的，有同前注〔2］，勞東燕文。周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》2017年第5期。按照這種利益衡量說，“開車追逐正在逃竄的盜竊、詐騙罪犯，將其撞死的行為，以及開槍將正要騎上摩托車逃走的小偷打死的行為，都難以說是沒有超過必要限度的防衛行為。”〔29〕同前注〔19〕，黎宏書，第 140 頁。但是，如果“開車追逐正在逃竄的盜竊、詐騙罪犯，將其撞死的行為”是挽救被盜竊、被詐騙的財產的必要并且一點兒也不多余的行動，為什么又不能開車撞死盜竊、詐騙罪犯呢？將這種行為認定為防衛過當，就意味著防衛人或者放任自己財產損失的發生，或者準備接受刑罰處罰。這就完全不可能實現正當防衛制度所追求的“制止不法侵害”的目的。

首先，結果過當以發生了一種不應有的損害不法侵害人利益的后果為前提。根據79年《刑法》的規定，防衛行為只有造成了“不應有的損害”的，才成立防衛過當。97年《刑法》并沒有否定79年《刑法》的這一規定，只是對其進行了程度上的提升，即要求“不應有的損害”必須達到“重大損害”的程度。很顯然，一種應有的損害，不可能在刑法上受到否定評價。一種從應有的行為中必然產生的損害，就是應有的損害。因此，在結果過當中，發生了不應有的損害，就是指從過當行為中發生了不必要的多余損害。一種從制止不法侵害所必要的防衛行為中產生的損害，無論多么重大，都是應有的損害，不是成立防衛過當所要求的“重大損害”。

其次，在防衛過當中，要求給不法侵害人造成的對制止不法侵害而言屬于不必要的多余損害必須達到重大損害的程度。張明楷教授認為，“造成重大損害，一方面意味著防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛行為造成的損失過于重大；另一方面，也意味著造成一般損害的不成立防衛過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛過當。對于防衛行為造成不法侵害者輕傷的案件，由于不符合‘重大損害’的條件，不得認定為防衛過當”。〔30〕同前注〔6〕，張明楷書，第212頁。但是，在筆者看來，重大損害的認定，不是在防衛行為“所保護的法益與所損害的法益”之間進行利益衡量的結果，不是說防衛人為了保護自己合法的財產利益而造成了不法侵害人的傷亡的，就是造成了重大損害。在認定正當防衛時，就利益衡量而言，防衛行為僅僅應該受到基本團結義務的限定，也就是說，防衛人不能為了保護自己極其微小的利益（例如，一個蘋果或者一張信紙）而損害不法侵害人的重大利益（例如，人身安全），但是，防衛人為了保護自己的重大利益（例如，數額較大的財產或者居住安全）就可以損害不法侵害人的身體甚至生命。只要防衛人的防衛行為造成不法侵害人的傷亡是為制止自己合法的并非微不足道的財產利益遭受損害所必要的，并非多余的，這種傷亡就是應有的損害，就不屬于成立防衛過當所要求的“重大損害”。成立防衛過當所要求的“重大損害”，不是在防衛行為“所保護的法益與所損害的法益”之間進行算計的結果，而是就防衛人的防衛行為給不法侵害人造成的不必要的多余損害進行評價的結果，是就多余損害是否具有刑法上的重大性進行的衡量。所謂多余損害“在刑法上具有重大性”，是指刑法將其規定為構成要件性結果，刑法禁止多余損害的發生。舉例而言，如果一個明顯超過必要限度的行為造成了不法侵害人的輕微傷，那么，就沒有造成成立刑法上的防衛過當所要求的“重大損害”，但是，如果該行為造成了不法侵害人的輕傷，那么，就造成了成立防衛過當所要求的“重大損害”。

在防衛過當中，需要行為人的過當行為對不法侵害人造成了刑法上重要的多余損害，可以把這種多余損害稱為“結果過當”。

3.關于行為過當與結果過當的關系。對于防衛過當的成立而言，必須在客觀上同時存在行為過當與結果過當，并且，在行為過當與結果過當之間必須存在內在聯系，也就是說，過當的結果應該被歸屬為過當的行為。如果僅僅存在行為過當，而不存在結果過當，那么，就不成立防衛過當，也就是說，刑法不處罰一種不必要的多余防衛行為對不法侵害人的利益造成的危險，無論是抽象危險還是具體危險。例如，防衛人所砍的第一刀已經制止了不法侵害，卻繼續向不法侵害人砍了兩刀，但是，后兩刀都沒有砍中。在這種情形中，雖然存在行為過當，但是，不存在結果過當，因此，不成立防衛過當，不能將防衛人砍后兩刀的行為認定為犯罪未遂；即使存在行為過當與結果過當，但是，如果兩者之間不存在內在聯系，不能將過當的結果歸屬于過當的行為，那么，也不成立防衛過當。例如，甲在電車上對乙進行性騷擾，乙用力推開了甲，但是，由于甲在行駛的電車上跑動，站立不穩，撞在電車門上造成頭部重傷。在這種情形中，如果乙輕輕推開甲就能制止甲實施的性騷擾，那么，就既存在行為過當，也存在結果過當，但是，因為甲的頭部重傷是甲自己的跑動造成的，不能歸屬于乙，所以，在乙的過當行為與甲的過當結果之間不存在內在聯系，乙的過當行為不成立防衛過當。人們當然也可以說與過當行為沒有內在聯系的多余結果根本就不是過當結果，但是，為了強調必須注意分析過當行為與過當結果之間的聯系，把涉及防衛過當的案件中發生的所有多余結果都視為過當結果，也是值得選擇的分析框架。

總之，在防衛過當中，行為過當與結果過當處在可歸屬的聯系之中，它們在客觀上都是必須由防衛人答責的。

（二）防衛過當的主觀要件

作為犯罪的防衛過當，其成立不僅必須具有客觀要件，也必須具有主觀要件。有見解認為，“意外事件的防衛過當指行為人對過當結果的出現不僅未預見也無法遇見的情況”。〔31〕王政勛：《正當行為論》，法律出版社2006年版，第192頁。根據我國《刑法》第16條的規定，認為防衛過當在主觀上是意外事件的看法，是完全不能贊同的。人們當然可以說，客觀上過當的結果可能是意外發生的，但是，不能說防衛過當也可能是意外事件。不能認為防衛過當與意外事件是可以兼容的，〔32〕有見解認為，防衛過當與意外事件并非水火不容。參見王晨：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第378頁。必須把屬于犯罪的防衛過當與不屬于犯罪的意外事件明確區別開來。

有傳統見解認為，防衛過當在主觀上只能是過失，不能是故意，這是因為，“正當防衛的正義性、有益性、合法性都要求防衛者所采取的任何防衛措施，必須保持在有效地制止不法侵害，而又不造成不應有的危害后果的限度以內。如果明知自己的行為超過了必要限度，會造成不應有的危害，并且希望或者放任這種不應有的危害后果的發生，這就失去了它的正義性、有益性和合法性，因而就不是正當防衛的行為了。”〔33〕曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構成論》，武漢大學出版社1988年版，第134頁以下。與這種傳統見解不同，近年來，有學者提出，防衛過當只能是故意，不存在過失。其中，有學者認為，由于新刑法規定只有“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才成立防衛過當，而“明顯”的意思是“清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到”，即防衛人清楚地知道其防衛行為已經遠遠超過必要限度并會造成重大損害，又由于防衛人希望通過其防衛行為制止不法侵害，保護被侵害的合法權益，實現防衛目的，所以，防衛過當的主觀要件只能是間接故意。〔34〕同前注〔26〕，王政勛、賈宇文。也有學者認為，我國《刑法》第20條第2款作為防衛過當所處罰的，是指防衛人在沒有慌亂的情況下所采取的防衛行為，如果說防衛過當只是成立過失犯的話，無疑使防衛過當行為得到了兩次優遇，因此，在防衛過當的場合，應當是故意犯。〔35〕同前注〔19〕，黎宏書，第 141～142 頁。

但是，認為防衛過當的主觀要件只能是故意的看法，是值得商榷的。一方面，不能混淆防衛人對實施防衛行為的認識和對防衛行為可能造成過當結果的認識，即使防衛人清楚地知道自己正在實施針對不法侵害的反擊行為，也可能由于精神緊張而疏忽大意地沒有認識到自己的反擊行為會造成過當的結果，或者由于能力強大而過于自信地認為自己的反擊行為不會造成過當的結果，在這些情形中，防衛人對過當結果所抱有的主觀心態，都屬于刑法上的過失；另一方面，不能混淆過失犯罪的從寬處罰根據與防衛過當的從寬處罰根據，即使不屬于防衛過當，過失犯罪也當然要受到比故意犯罪更輕的刑罰處罰，即使是故意犯罪，如果屬于防衛過當，也當然要受到比不是防衛過當的故意犯罪更輕的刑罰處罰，如果既屬于過失犯罪又屬于防衛過當，與不是防衛過當的故意犯罪相比，就當然要受到兩次優遇。如前所述，由于我國《刑法》第20條第2款中的“明顯超過”，是指客觀意義上的“大大超過”，防衛人完全可能疏忽大意地沒有認識到會造成或者過于自信地認為不會造成“大大超過必要限度造成重大損害”的后果，又由于防衛過當的過失犯罪進行兩次優遇并無不妥，因此，根據具體案情，將防衛人造成過當結果的過當行為認定為過失犯罪，并根據刑法關于防衛過當的處罰規定進行減輕或者免除處罰，是完全符合刑法規定的。必須指出的是，我國的司法實務一貫把防衛過當認定為故意犯罪，〔36〕同上注，第142頁。這是囿于違法性認識不是故意犯的成立要素的見解所進行的不當判決，并不表明這種判決的正確。在筆者看來，對構成要件性事實的認識、對正當化前提條件的認識和對違法性的認識，都是故意犯的成立要素。對一個故意的反擊行為但是過失造成過當結果的防衛過當行為，按故意犯處罰，只是進行所謂的責任減輕，是不合理的，因為總是僅僅在故意犯的法定刑的基礎上進行著責任減輕。合理的做法是，在過失犯的法定刑的基礎上，再根據刑法關于防衛過當的規定，對其進行減輕或者免除處罰。

然而，與認為防衛過當在主觀上只能是過失的某些傳統見解不同，筆者也認為，防衛意識與犯罪故意完全可能并存，〔37〕同前注〔6〕，張明楷書，第214頁。也就是說，完全可能存在防衛過當的故意犯罪。“防衛過當是一種具有多重性質的犯罪現象。它既可能出于過失心理,也可能出于故意心理,不應一概定為過失犯罪。”〔38〕姜偉：《防衛過當不應一概定為過失犯罪》，《現代法學》1984年第3期。防衛意識的成立只需行為人認識到存在不法侵害的事實就夠了，并不要求行為人必須以制止不法侵害為唯一目的，因此，無論是直接的還是間接的犯罪故意，都可以與防衛意識并存。〔39〕詳細論證，參見陳璇：《論防衛過當與犯罪故意的兼容——兼從比較法的角度重構正當防衛的主觀要件》，《法學》2011年第1期。筆者認為，在兩種情形下，可能成立防衛過當的故意犯罪。一種情形是，防衛人明知存在不法侵害，也為了制止不法侵害而進行了反擊，但是，防衛人卻希望自己的過當行為造成過當結果，也就是說，防衛人是蓄意的防衛過當，例如，為了制止自己仇人對自己的輕傷性毆打，防衛人進行了報復性殺害，盡管防衛人知道只要進行殺害性威脅就能制止仇人的這種不法侵害，或者防衛人卻放任自己的過當行為造成過當結果，也就是說，是無視的防衛過當，例如，為了制止不是自己的仇人但是被大家公認為惡人的人對自己的輕傷性毆打，防衛人進行了非關注性殺害，盡管防衛人同樣知道只要進行殺害性威脅就能制止惡人的這種不法侵害；另一種情形是，防衛人明知存在不法侵害，也為了制止不法侵害而進行了反擊，但是，防衛人卻缺乏可以令人理解的理由而毫不注意，以致自己的過當行為造成了過當結果，也就是說，防衛人是粗率的防衛過當，例如，為了制止他人對自己的輕傷性毆打，防衛人進行了殺害，盡管防衛人本來能夠知道只要進行殺害性威脅就能制止他人的這種不法侵害，但是，防衛人根本不去想是否只要進行殺害性威脅就能制止他人的這種不法侵害，因為防衛人對實施這種不法侵害的他人的生命毫不關心。這種粗率的故意，就其嚴重性而言，本來是介入直接故意和間接故意之間的，但是，由于我國傳統刑法學并沒有確立它的特殊地位，所以，從有利于被告人的利益出發，把它歸于間接故意之中，也是合適的。當然，在我國刑法教義學中，人們也可以改變做法，把犯罪故意區分為蓄意、粗率和放任。

總之，根據具體案情，作為防衛過當的主觀要件，既可能是過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失；也可能是故意，包括直接故意和間接故意，或者說也可能是蓄意、粗率和放任。

三、關于“行兇”的規范含義

我國《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”關于如何理解該規定中的“行兇”，我國刑法學界眾說紛紜，直接影響了防衛過當的司法認定。

有學者認為，“行兇”的含義十分寬廣，難以界定，刑法采用“行兇”一詞，存在一定的缺陷，因此，應當對“行兇”的含義加以限制解釋。〔40〕參見陳興良：《論無過當之防衛》，《法學》1998年第8期。這種看法，部分是正確的，部分是錯誤的。“行兇”的日常含義的確十分寬廣，在解釋我國《刑法》第20條第3款中“行兇”一詞的含義時，應該對其日常含義加以限制，這是正確的看法。但是，因為“行兇”一詞的日常含義十分寬廣，難以界定，就認為我國刑法采用“行兇”一詞存在一定缺陷，則是錯誤的。如果能夠根據某一刑法條文的前后關聯，對該條文中某一用語的含義進行清楚的合理界定，就不能說刑法條文采用該用語存在什么缺陷。從我國《刑法》第20條的前后關聯來看，應該對我國《刑法》第20條第3款中“行兇”的含義進行如下限制解釋：

首先，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須是一種不法侵害。我國《刑法》第20條第3款規定的是一種特殊形式的正當防衛，由于正當防衛以不法侵害為前提，因此，作為特殊防衛對象的“行兇”也必須是一種不法侵害。由于需要從規范邏輯和規范目的上對作為正當防衛前提的不法侵害進行限制，因此，屬于本文第一部分所論述的不是我國《刑法》第20條第1款中“不法侵害”的情形的舉動，也不是我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”。例如，喪失責任能力的精神病人拿刀砍人的舉動，或者精神正常的妻子拿刀砍丈夫的舉動，都不是我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”。

其次，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須是一種暴力犯罪。我國《刑法》第20條第3款在“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架”之后,使用了“以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”,由于“以及”一詞連接的是并列的詞組,因此,“暴力犯罪”具有限定“行兇”的性質的作用，〔41〕參見趙秉志主編：《刑法學總論》，群眾出版社2000年版，第169頁。也就是說,我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須達到成立“暴力犯罪”的程度，未達到“暴力犯罪”程度、僅僅屬于一般違法行為的“行兇”，不是我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”。

有見解認為，我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”必須具有手段上的嚴重暴力性,短時間且不持工具的毆打行為不宜認定為“行兇”。〔42〕參見朱敏明、向夏廳：《行兇及防衛過當的界定》，《人民司法》2017年第12期。也有見解明確提出：“應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。”〔43〕陳興良：《論無過當之防衛》，《法學》1998年第8期。這些看法都是值得商榷的。我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”并不僅指手持工具攻擊，也就是說，“兇器”并非該款中“行兇”的構成要素。身強力壯者對羸弱不堪者,即便短時間赤手空拳地進行毆打，也可能成立屬于“暴力犯罪”的“行兇”。〔44〕同前注〔19〕，黎宏書，第 143 頁。不能一概地把我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”理解為手持兇器攻擊，只要是不法地嚴重行使暴力，就是我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”，至于是否使用兇器在所不問。〔45〕同前注〔1〕，周光權書，第211頁。

再次，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”必須達到嚴重危及人身安全的程度。在我國《刑法》第20條第3款中,使用“嚴重危及人身安全”對“暴力犯罪”進行了限定，因此，該款中的“行兇”也必須是“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

有見解認為，我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”，通常情況下包含了殺人與傷害界限不明，但有很大可能造成他人嚴重的重傷（重大重傷）或者死亡的行為。〔46〕同前注〔6〕，張明楷書，第216頁。但是,要求我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”必須是可能造成他人重大重傷或者死亡的行為，是過于嚴格的解釋。應該認為，只要不法侵害人嚴重地使用暴力，至少可能造成他人的重傷時，就是嚴重危及人身安全的“行兇”。就《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”區分造成他人重大重傷的可能性和造成他人重傷的可能性，并要求該款中的“行兇”具有造成他人重大重傷的可能性，難免會造成司法實踐上的認定困境。如果已經產生實害，的確也能夠從客觀上區分重傷與重大重傷；但是，如果僅僅發生了危險，則無法從客觀上區分重傷與重大重傷。當不法侵害人的刀砍行為完全可能砍斷他人的拇指時，〔47〕按照張明楷教授的看法，砍斷拇指的可能性只是造成重傷的可能性，而不是造成嚴重重傷的可能性。參見同上注。就無法判斷不法侵害人是制造了重傷的危險還是制造了重大重傷的危險，因此，應該將不法侵害人舉刀欲砍斷他人拇指的行為認定為不法侵害人正在“行兇”，可以對其進行特殊防衛。如果將防衛人為了制止不法侵害人砍斷自己的拇指而開槍打死不法侵害人的行為認定為防衛過當，就會模糊我國《刑法》第20條第3款中“行兇”的認定標準，因為不存在分辨出造成重傷的危險與造成重大重傷的危險的可能性。

根據我國《刑法》第20條第3款的規定，在認定不法侵害人正在實施我國《刑法》第20條第3款意義上的“行兇”之后，就不再存在判斷防衛人針對正在“行兇”的不法侵害人進行的反擊行為是否過當的必要了，因為防衛人的這種反擊行為即使造成不法侵害人傷亡，也“不屬于防衛過當，不負刑事責任”。

四、關于“防衛過當”的考察方法

我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部曾就防衛過當的認定提出一個很好的判斷方法，即根據案件的具體情況進行綜合判斷。2015年3月2日，上述機關在《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中指出：認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”，應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。

根據具體案件中不法侵害人和防衛人雙方的情況和當時的危險狀況等所有情況進行綜合判斷，來決定防衛人是否具有實施某一反擊行為的必要性、該反擊行為是否“明顯超過必要限度”，筆者認為這個判斷方法是非常正確的。但是，現在有見解不重視這種綜合判斷方法，而是提出了所謂的整體判斷方法。不過，這種整體判斷方法的具體內容到底是什么，尚無法準確判明。有學者指出：“對防衛行為是否必要，應當結合不法侵害的具體情形、發展進程等進行整體的、具體的判斷”；〔48〕同前注〔28〕，周光權文。有學者進而指出：“人為地將一個完整的防衛行為機械地割裂開來，將前一半認定為正當防衛，后一半認定為防衛過當不符合實際，也沒有意義”，這就是說，不能“機械地割裂作為整體的防衛行為。”〔49〕同前注〔2〕，勞東燕文。2018年9月1日，江蘇省昆山市公安局認定于海明砍死劉海龍的行為屬于正當防衛，不成立防衛過當，不負刑事責任，采用的很可能就是這種整體判斷方法。關于于海明的行為不成立防衛過當，江蘇省昆山市公安局在《通報》中提出了三個重要理由，即（一）劉海龍的行為屬于刑法意義上的“行兇”，（二）劉海龍的不法侵害是一個持續的過程，（三）于海明的行為出于防衛目的。在第二個理由部分，《通報》具體說明道：“縱觀本案，在同車人員與于海明爭執基本平息的情況下，劉海龍醉酒滋事，先是下車對于海明拳打腳踢，后又返回車內取出砍刀，對于海明連續數次擊打，不法侵害不斷升級。劉海龍砍刀甩落在地后，又上前搶刀。劉海龍被致傷后，仍沒有放棄侵害的跡象。于海明的人身安全一直處在劉海龍的暴力威脅之中。”在第三個理由部分，《通報》具體說明道：“本案中，于海明奪刀后，7秒內捅刺、砍中劉海龍的5刀，與追趕時甩擊、砍擊的兩刀（未擊中），盡管時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續行為。”如果按照《通報》中的說明，那么，所謂整體判斷，就是說不能機械地把作為整體的防衛行為割裂開來，不僅要重視不法侵害行為的連續性，而且要重視防衛行為的連續性，并且要把防衛人制止不法侵害之后所實施的“盡管時間上有間隔、空間上有距離”但仍然具有連續性的行為，作為防衛行為的一部分，將其作為不可分割的整體，認定為正當防衛，而不能將其從防衛行為中“機械地割裂”開來，認定為防衛過當。

筆者認為，如果真的存在上述所謂的整體判斷方法，那么，其合理性就是完全值得懷疑的。如果不是就防衛人實施的某一具體反擊行為進行防衛必要性的判斷，而是將防衛人實施的所有反擊行為視為一個整體、將某一不必要的反擊行為揉合到其他必要的反擊行為之中，進而將某一不必要的反擊行為和其他必要的反擊行為結合為一個整體，并將該整體認定為正當防衛，那么，就完全不存在成立防衛過當的可能。將過當的部分和不過當的部分結合在一起進行整體判斷，還怎么評價過當呢？只有將不同的行為分開判斷，才可能判斷某一行為是正當的還是過當的。當然，每一個行為本身的確也是一個整體，比如，拿刀子砍人的時候，把刀子拿起來和砍下去，這是一個整體行為，不能把它隔離開來。但是，不能把已經獨立地完整存在的行為和其他獨立地完整存在的行為都融為一體，否則，就沒有行為過當一說，因為把過當行為和正當行為結合為整體了。

與整體判斷不同，綜合判斷是指就某一具體的行為，根據實施該行為時案件的全部情況，綜合判斷實施該行為的必要性。例如，在防衛人砍某一刀時的力量對比如何，防衛人是否更有力量，侵害方有無其他的力量可以參與進來，等等，就這一具體行為進行判斷，看砍這一刀是否還有必要。綜合判斷是將與某一具體反擊行為相關的所有情況綜合在一起判斷，不是把這個行為和其他行為聯接成一個整體來判斷。只要人們把應當視為正當防衛的行為和應當視為防衛過當的行為結合為一個整體，并站在整體性的立場上進行判斷，那就肯定能夠得出正當防衛的結論，因為站在整體性的立場上進行判斷的話，防衛過當行為必然是正當防衛行為的一部分。只有將每一個具有持續過程又能獨立存在的行為分開考察，才能判斷哪一行為是不必要的，從而得出該行為是防衛過當行為的結論。

對認定防衛過當而言，重要的不是把所有行為結合在一起的整體判斷，而是對每一個具有持續過程又能獨立存在的行為進行綜合判斷。也就是說，法官要結合案件的具體情況，逐一分析防衛人每一個具有持續過程又能獨立存在的行為是為防護他自己的法益所必需的，還是多余的。例如，在昆山砍人案中，當于海明刺戳劉海龍腹部，已經導致劉海龍身受致命傷倒地之后，如果劉海龍當時沒有同伙（這就是案件的具體情況之一），那么，繼續用力砍擊劉海龍的臀部、胸部等，就是多余的，就是非必需的過當行為。

必須注意的是，上述整體判斷與日本刑法學中所謂“量的過剩”理論不同。雖然“量的過剩”理論采用的也是整體判斷方法，但是，該理論不僅具有種種限制，而且，是從整體出發，將過剩的部分認定為防衛過當，而我國的上述整體判斷方法則是將過剩的部分與不過剩的部分結合在一起，將其整體地認定為正當防衛。因為存在種種限制，所以，防衛人的意思、行為方式、法益對象發生改變之后，都不再成立量的過剩，而是要進行獨立評價。例如，防衛人在以一個傷害行為制止了不法侵害之后，又以非法占有的意思從不法侵害者身上取走了手機，那么，因為防衛人的傷害行為是合法的，所以，防衛人取走不法侵害者的手機的行為，就僅僅能夠成立盜竊罪，而不能成立搶劫罪。但是，決不可能認定防衛人取走不法侵害者手機的行為也成立正當防衛。