中國改革開放以來法治現代化的范式轉型

●郝鐵川

一、引言

法治現代化是學術界關注的重大課題。中國改革開放以來的法治轉型本質上也屬于現代化轉型，但為了與清末以來的法治現代化相區別，我把它稱為改革開放時期的法治轉型。所以然者何？因為它與西方17到19世紀的法治現代化有著重大的差異：第一，改革開放以來的法治轉型依隨著計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型，而西方不曾有此轉型；第二，改革開放以來的法治轉型依隨著農業社會向工業社會、傳統工業社會向信息化社會的同時轉型，而當年西方法治的現代化轉型是依隨農業社會向工業社會的一種轉型；第三，改革開放以來的法治轉型依隨著金字塔型人口結構向橄欖型人口結構的轉型，而西方當年的法治現代化則較早地就以橄欖型人口結構為基礎，如美國從建國開始，社會結構就已呈現中間大、兩頭小的“洋蔥頭式”的形態，中產階級在社會構成中明顯地占據多數，所以有的學者把美國稱為世界上“第一個具有中產階級的社會”。〔1〕遠矚：《你離中產有多遠》，“道客巴巴”，2019年3月5日訪問。因此，中國改革開放時期的法治轉型屬于世界上史無前例的轉型。

改革開放已走過了40年，我國的法治轉型雖然也曾有過波浪起伏，仍然還在路上行進，并已顯現了與眾不同的特點：第一，我國的法治轉型與改革開放一起創造了我國的經濟進步奇跡。改革開放的40年，中國的經濟增長平均每年為9.5%，在同一時段，世界經濟年均增長2.9%，美國 GDP的平均增長率為2.7%，加拿大為2.5%，英國為2.3%，日本為2.2%，法國為1.9%，德國為1.8%，意大利為1.4%。從歷史角度看，中國的高GDP增長率也堪稱奇跡。這意味著40年來，世界和西方發達國家經濟每走一步，中國就走了四步。世界經濟史上從來沒有一個像中國這樣人口眾多的大國，能夠達到如此高的長時期的經濟增長。中國作為世界第一人口大國，使7億多人口脫了貧，人民生活由溫飽不足達到總體小康，發展水平由低收入國家成為中高收入國家，我國對世界經濟增長的平均貢獻率達到30%以上，超過美國、歐元區和日本貢獻率的總和，居世界第一位。英國49家集團俱樂部主席佩里等不少西方人士都認為中國改革開放40年走完了西方300多年才走完的路程。〔2〕參見《習近平今天會見的這些外國客人大有來頭》，news.sina.com.cn，2018年10月16日訪問。美國《時代》周刊亞洲版（2017年11月13日）封面用中英雙語寫道“中國贏了”。人們公認中國的法治與改革是經濟高速增長的車之兩輪、鳥之雙翼。

第二，我國的法治轉型和改革開放一起創造了世界上罕見的40年經濟高速增長期間社會持續穩定的奇跡。在第一波現代化中，只有英國相對保持了穩定，美國爆發了南北戰爭，法國復辟、反復辟經歷了80多年，直到1959年戴高樂的第五共和國才穩定下來；德國挑起了兩次世界大戰，給本國和世界帶來了巨大災難。不僅如此，西方第一波現代化國家的人口要比中國少得多，英國17世紀至18世紀初期的人口是900多萬，美國18世紀至19世紀上半葉人口是1000多萬，法國18世紀人口是2900多萬，德國在19世紀完成統一后的人口是4000多萬。而中國改革開放40周年時的人口將近14億，在人口差別如此巨大的情況下，中國能夠持續保持社會穩定，不能不說是世界奇跡。而法治的秩序功能發揮了很大的作用。

第三，我國的法治轉型和改革開放一起創造了大國崛起而未向外侵略的和平發展奇跡。西方第一波現代化國家全都具有通過對外侵略掠奪推動本國現代化的不光彩的歷史。據德國《每日鏡報》2012年11月6日《英國歷史學家：全球僅22國未被英國占領過》一文報道，英國歷史學家斯圖爾特·萊科克的一項研究發現，在不同時期，英國曾侵略了地球上幾乎90% 的國家。萊科克分析了世界上大約200個國家的歷史，并根據史料確定哪些國家曾經被英國入侵。結果令人震驚：只有22個國家未被英國染指。〔3〕參見《英國歷史學家：全球僅22國未被英國占領過》，news.sohu.com，2012年11月8日訪問。1914年英國占有的殖民地比其本土大111倍，是第一殖民大國，自稱“日不落帝國”。美國自獨立以來，在本土除了南北戰爭之外，長期保持了穩定和平，但對外所參與的戰爭和對外的軍事行動多達200多次，僅1945年到1990年，進行的海外戰爭就有124次，從1991年到21世紀，又參加了40多次海外戰爭。法國以拿破侖為分水嶺，此前的第一殖民帝國有28個殖民地，此后的第二殖民帝國有49個殖民地。德國在“一戰”期間至少侵略了50、60個國家，“二戰”期間侵略了20多個國家。而中國改革開放40多年，經濟總量由1978年的世界第11位躍居到當前第2位，沒有發動過一次侵略戰爭，沒有掠奪過別國一寸土地和任何資源。中國發展所需要的原材料是按市場價格買來的，中國產品是根據國際合同賣出去的，中國還是一個人均資源短缺的國家，一切資源都靠自己發掘或與外國等價交換，中國今天的發展，則需要在自己的國土上化解工業化、現代化進程所帶來的各種矛盾和難題。中國的和平發展與中國的內政與法治密切相關。內政決定外交，外交服務于內政。

因此，認真總結改革開放以來法治轉型的經驗，毫無疑問，具有重大的學術價值和現實意義。學術意義在于可以彌補當下世界發展法學〔4〕“發展法學”是筆者近年來倡議設立的一門以發展中國家法治為內容的法學二級學科，參見拙作：《呼吁設立“發展法學”新學科》，《法制日報》2018年3月21日第8版。、發展政治學里中國一章的空白，現實意義在于它可以為構建人類命運共同體和解決160多個發展中國家所面對的問題貢獻中國智慧和中國方案。

二、在秩序與民主、自由等關系中堅持秩序優先

按照西方的法學知識體系，在秩序、民主、自由等價值中，民主、自由無疑是高于秩序的。但在發展中國家的秩序與民主、自由關系中，國際社會的一些著名學者和中國領導人卻不約而同地取得共識：必要的民主、自由雖然不可闕無，但必須堅持秩序優先。曾任美國政治學會會長的亨廷頓在其名著《變革社會中的政治秩序》（1968年版）中指出，秩序先于自由和民主，發展中國家首先要建立合法的公共秩序，不受這一秩序規范的民主，必然導致國家機器的衰敗。亨廷頓用一條雋語概括了美國的政治結構之所以獨一無二:“不是因為它太年輕，而是因為它太古老。”獨立后的美國基本上維持了獨立之前的政治體制，這種體制完全適合美國社會，因此，美國的現代化與生俱來，不需要一個強大的政府來實現。其他國家要走美國之路是行不通的。“人類可以不自由而有秩序，但不能無秩序而自由。”〔5〕《美國模式對于使傳統秩序現代化的社會沒有意義》，《光明網》，2009年2月8日訪問。亨廷頓的學生、日裔美籍學者福山在《政治秩序的起源》（2011年版）與《政治秩序與政治衰敗》（2014年版）兩部專著中也強調：一個政治體制是由國家能力(the state）、法治(rule of law）、民主問責(democracy）三部分組成的。只有達到三者之間的平衡，一個政治體制和政治秩序才能保持良性，促進經濟發展、社會穩定。權力機構是必需的，因為它產生國家能力，形成有效的政治運作體系。法治則保障公民自由，民主問責與法治一道約束國家權力。但如果沒有有效國家，就會走向另一個極端，導致無政府主義狀態，這會造成普遍的暴力、貧困、公共服務匱乏、福利喪失，如敘利亞、利比亞等亞非國家。這三者彼此相對獨立，但也能相互組合，彼此產生張力，從而在歷史上產生不同的政治制度，使得政治秩序演化變得復雜。〔6〕參見［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰敗》（講座），“360圖書館”，2014年12月3日訪問。這就是說，在秩序、民主、自由等一系列價值理念中，秩序第一，其他成分不能犧牲秩序而前行。

中國改革開放的總設計師鄧小平同樣深刻地指出：在現代化進程中，穩定壓倒一切。1989年2月，鄧小平在會見美國總統布什時指出：中國的問題，壓倒一切的是需要穩定。沒有穩定的環境，什么都搞不成，已經取得的成果也會失掉。〔7〕參見《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1994年版，第284頁。以江澤民為主要代表的中國共產黨人強調，穩定是前提，改革是動力，發展是目標。以胡錦濤為主要代表的中國共產黨人將“穩定”升華為構建社會主義和諧社會，和諧社會的理論其實質是以科學的態度和方法分析、認識和解決社會發展中的矛盾和問題，從根本上來維護社會長久穩定。2012年12月31日，習近平在中共中央政治局第二次集體學習時強調，穩定是改革發展的前提，必須堅持改革發展穩定的統一。要堅持把改革的力度、發展的速度和社會可承受的程度統一起來，把改善人民生活作為正確處理改革發展穩定關系的結合點。

為了堅持秩序優先，中國在法治領域主要采取了如下措施：第一，保持國家意識形態、指導思想的穩定，防止指導思想的多元化。因此，中國把堅持四項基本原則寫進憲法，作為立國之本。此后五次修憲對此從未改變，只做鞏固、深化工作。例如，圍繞四項基本原則，制定了社會主義核心價值觀，并載入憲法。正如2018年8月習近平在全國宣傳思想工作會議上指出的：“重中之重是要以堅定的理想信念筑牢精神之基，堅定對馬克思主義的信仰，對社會主義和共產主義的信念，對中國特色社會主義道路、理論、制度、文化的自信。”〔8〕《習近平出席全國宣傳思想工作會議并發表重要講話》，www.gov.cn，2018年8月22日訪問。為了防止意識形態多元化，中國沒有照搬西方的新聞媒體、出版、結社等管理制度，也沒有簡單照搬西方一些國家旨在鼓勵人們游行、示威、集會的法律。

第二，堅持黨的領導的法治化。中國共產黨不僅僅是通常意義上的執掌政權的執政黨，還是締造政權、領導政權和社會的領導黨。蘇聯共產黨的解體，馬上帶來了蘇聯國家的解體；南斯拉夫共產黨的解體，馬上帶來了南斯拉夫的解體；捷克斯洛伐克共產黨的解體，馬上帶來了捷克斯洛伐克的解體。中國為什么如今民族團結、沒有解體？就是因為中國56個民族都有共產黨員和黨組織的存在，56個民族的黨員和黨組織把56個民族緊密地團結在了中國共產黨的旗幟下，所以政治穩定、民族團結、社會沒有成為一團散沙。因此，黨的領導意味著政治的穩定、民族的團結和社會的總體和諧。

從改革開放初期到1989年春夏之交的政治風波，鑒于20世紀50年代后期到“文革”出現的權力過度集中的弊端，黨中央確實強調過黨、政分開。而鑒于中國1989年春夏之交發生的政治風波和同一時期的東歐劇變，我們黨放棄了黨、政分開的提法，從實踐中提煉出了“黨要堅持總攬全局、協調各方的領導核心地位”這一科學命題，習近平更是在此基礎上強調黨的全面領導。1982年《憲法》把堅持四項基本原則寫進了憲法序言，2018年3月第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》，在我國《憲法》第1條第二款“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度”中增加了一句“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”。十二屆全國人大常委會副委員長兼秘書長王晨2018年3月5日向十三屆全國人大一次會議做關于《中華人民共和國憲法修正案（草案）》的說明，對何以要增寫一句“中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征”，他說：“中國共產黨是執政黨，是國家的最高政治領導力量。中國共產黨領導是中國特色社會主義最本質的特征，是中國特色社會主義制度的最大優勢。憲法從社會主義制度的本質屬性角度對堅持和加強黨的全面領導進行規定，有利于在全體人民中強化黨的領導意識，有效把黨的領導落實到國家工作全過程和各方面，確保黨和國家事業始終沿著正確方向前進。”〔9〕王晨：《關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明（摘要）》，《人民日報》2018年3月7日第6版。這表明中國共產黨領導地位載入憲法，意味著黨對中國特色社會主義事業的全面領導。

第三，堅持社會治安綜合治理、多元糾紛解決機制和共建、共享、共治的社會治理格局，確保社會穩定。1991年3月，七屆全國人大常委會第十八次會議通過了《關于加強社會治安綜合治理的決定》。該決定指出：“加強社會治安綜合治理，是堅持人民民主專政的一項重要工作，也是解決我國社會治安問題的根本途徑。社會治安問題是社會各種矛盾的綜合反映，必須動員和組織全社會的力量，運用政治的、法律的、行政的、經濟的、文化的、教育的等多種手段進行綜合治理，從根本上預防和減少違法犯罪，維護社會秩序，保障社會穩定，并作為全社會的共同任務，長期堅持下去。”黨的十八屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》，強調“完善社會治安綜合治理體制機制”。社會治安綜合治理是中國在世界行政管理上的一個創造。它發揮了社會主義制度下集中力量辦大事、辦難事、辦急事的體制機制優勢，在體制上確立了黨委領導、政府主導、綜治協調、相關部門齊抓共管、社會力量積極參與的格局；在方法上，它運用經濟調節、行政管理、法律規范、道德約束、心理疏導、輿論引導、科學技術等手段，采取平等溝通、協商、協調等辦法，形成調處化解矛盾綜合機制，構建調解、仲裁、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決體系，吸納人大代表、政協委員、律師、法律工作者等第三方參與糾紛化解的制度化渠道，邀請專家參與技術性、專業性領域糾紛解決工作，提高糾紛化解的權威性、公信力，借助互聯網開展在線調解、在線仲裁、在線協商談判等做法，在維持中國社會穩定方面發揮了巨大的作用，是中國特色社會主義制度優越性的一大體現。〔10〕汪永清：《完善社會治安綜合治理體制機制》，《求是》2015年第22期。

黨的十八屆四中全會提出，要健全社會矛盾糾紛預防化解機制，完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制。2015年12月，中辦、國辦印發《關于完善矛盾糾紛多元化解機制的意見》，多元化糾紛解決機制改革進入了全面系統推進的新階段。它極大地豐富了我國社會治安綜合治理的理論和實踐。

在政、社關系方面，黨的十七大以前一直使用“管理”，到十八屆三中全會第一次使用“治理”；從黨的十七大和十八大報告中表述為“實現發展成果由人民共享”，到十八屆五中全會時調整為“構建全民共建共享的社會治理格局”；再到黨的十九大提出“打造共建共治共享的社會治理格局”。共建、共治、共享是對社會主要矛盾變化的應對。按照“羅斯托模型”，一個國家人均GDP達到4085美元之后，便進入“初步成熟社會階段”。此前全社會普遍物質短缺，人們更多關注的是溫飽，物質產品的供不應求是主要矛盾。此后，社會主要矛盾逐步轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。在期待更高物質文化生活的同時，人民在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面的要求日益增長。因此，在“改進社會管理”和“改進社會服務”的同時，更重視“改進社會參與”，形成共建、共治、共享的社會治理格局。共建即共同參與社會建設。共建包括三個方面：社會事業建設、社會法治建設及社會力量建設。共治即共同參與社會治理。一是要改善多元治理，二是將社會組織培育成為其中的重要一元，發揮社會組織的協同作用，三是發展基層自治能力。共享即共同享有治理成果，體現整體提高、共同富裕的精神。〔11〕參見馬慶鈺：《共建共治共享社會治理格局的意涵解讀》，“人民網—理論頻道”，2018年3月22日訪問。

第四，賦予公安機關社會在公共秩序管理和打擊犯罪方面擁有較大權力，這在西方國家是沒有的。例如，刑事訴訟法規定了拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種強制措施，公安機關只有在采取逮捕措施時需要經過檢察機關批準，其他四種限制人身自由的強制措施則完全由公安機關自行決定并執行。再如，偵查主體實施偵查活動可以采取訊問、詢問、勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、技偵、通緝九種偵查措施，其中強制搜查、扣押、凍結、技偵、通緝等完全由偵查主體自行決定和執行。法院除了可以審查證據合法性之外，無權對各種偵查階段的偵查措施進行審查，檢察機關的法律監督只是事后通過審查案卷、接受控告等被動方式監督偵查主體的偵查行為。當然，隨著社會經濟發展、人的素質提高等，公安機關的這些權力會受到越來越多的制約，但我們無法抹殺它在社會轉型特定時期維持社會穩定曾經起過的作用。

三、在激進與漸進中堅持漸進優先

法治現代化有激進與漸進兩種價值觀念。法國近代的法治現代化變革實行的是激進式革命，英國則實行的是漸近式改革。美國林肯總統在南北戰爭期間解放黑奴是激進式變革，但消除種族隔離、實現種族平等卻是通過一系列漸進改革來實現的。雖然都是客觀條件使然，但人們公認漸變比突變的效果更好一些，因為前者大體能夠保持社會穩定和減少生產力受到的破壞。改革開放一開始，中國共產黨人就強調改革是在中共領導下有秩序、有步驟進行的社會主義制度的一種自我完善。在40多年的改革進程中，我們分別采取了鄧小平提出的“摸著石頭過河”和習近平提出的“加強頂層設計”的策略，這兩大策略都可稱之為漸進式的改革，而非激進式的改革。漸進性法治轉型主要表現在以下幾個方面：

第一，黨中央在不同階段根據形勢要求提出既一脈相承又與時俱進的法治指導思想和目標。1978年黨的十一屆三中全會拉開了中國特色社會主義法制建設的大幕，鄧小平提出社會主義法制要做到“兩個不改變”（即：不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變），這是改革開放初期法制建設的重要指導思想；1996年2月8日江澤民代表黨中央提出“依法治國，建設社會主義法治國家”，1999年把這一目標載入憲法，豐富了我國法治建設的指導思想，描繪了建設法治國家的藍圖；從2002年12月到2004年9月，胡錦濤代表黨中央多次強調依法治國首先要依憲治國、依法執政首先要依憲執政。2004年4月到2012年，胡錦濤代表黨中央多次強調黨要堅持科學執政、民主執政、依法執政，突出了我國建設法治國家的重點，深化了我國法治建設的指導思想；黨的十八大以來，習近平代表黨中央在中國特色社會主義法律體系已于2011年基本形成、依法治國取得重大成效的基礎上，提出要構建中國特色社會主義法治體系，全面推進依法治國，從2015年到2020年基本建成法治政府，從2020年到2035年基本建成法治國家、法治政府和法治社會，從2035年到2050年把我國建成世界上法治水平領先的現代化強國。習近平新時代中國特色社會主義思想將原來的依法治國改為全面依法治國，提出構建法治體系，制定了建成法治國家、法治政府、法治社會的時間表，為新時代法治建設制定了行動綱領。

第二，在憲法規定的國家制度的改革方面：一是在社會基本經濟制度領域，逐步確立社會主義市場經濟體制。1979年11月26日，中國改革開放的總設計師鄧小平就提出了社會主義也可以搞市場經濟。1982年9月黨的十二大提出了“計劃經濟為主，市場調節為輔”的原則。1984年10月黨的十二屆三中全會進一步明確社會主義經濟是“公有制基礎上的有計劃的商品經濟”，商品經濟的充分發展是社會經濟發展的不可逾越的階段，是實現中國經濟現代化的必要條件。從此確立了中國經濟改革的目標是建立“社會主義有計劃商品經濟”的觀點。1987年10月黨的十三大把有計劃的商品經濟新體制概括為計劃與市場內在統一的新體制，明確提出要運用計劃調節和市場調節兩種手段，逐步建立“國家調節市場，市場引導企業”的機制。1992年鄧小平在南方講話中再次強調了社會主義可以搞市場經濟。1993年3月八屆全國人大一次會議將《憲法》第15條“國家在社會主義公有基礎上實行計劃經濟”修改為“國家實行社會主義市場經濟”。社會主義市場經濟體制必須建立在多種所有制基礎之上，所以我國逐步建立了公有制為基礎、多種所有制共同發展，以及按勞分配為主體、多種分配方式共存的基本經濟制度。1988年4月，七屆全國人大一次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》，首次確立了私營經濟的憲法地位。1999年3月九屆全國人大二次會議通過憲法修正案，增加規定“國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”。二是在堅持和改革人民代表大會制度方面，全國人大代表選舉中的城鄉人口比原則由1953年的8∶1到1995年的4∶1，再到2010年城鄉按相同人口比例選舉。人大立法領域從“先改革，后立法”“邊改革，邊立法”轉向“凡屬重大改革都要于法有據”；立法主體從全國人大及其常委會逐步擴大到所有設區的市；立法理念從“有比沒有好，快搞比慢搞好” 轉向“以提高立法質量為中心”；立法技術從“宜粗不宜細”轉向注重法律的“可執行性、可操作性”；立法形式從以制定法律為主轉向立、改、廢、釋、編、授等多種立法手段并重。〔12〕參見胡健：《改革開放四十年立法工作的七個轉變》，《中國法律評論》2018年第5期。監督領域從改革開放初期通過每年審議“一府兩院”工作報告對其監督，到2006年制定專門的《監督法》，規定審議工作報告、執法檢查、規范性文件備案審查、詢問和質詢、特定問題調查、撤職案的審議和決定等多種監督方式并行，黨的十八大之后對問詢問責監督方式有了規范性的發展。三是在行政體制領域，從1988年首次提出“轉變政府職能是機構改革的關鍵”，強調政府的經濟管理部門要從直接管理為主轉變為間接管理為主，到1998年首次圍繞建立社會主義市場經濟體制目標和應對2001年加入WTO而提出建立法治政府、服務型政府，再到2013年3月根據黨的十八大報告提出的要求，重點圍繞轉變職能和理順職責關系，穩步推進大部門制改革，實行一些黨政機構合署辦公。我國的行政體制、職責從上到下和從下到上逐漸進行了改革。四是在司法體制領域，從中共中央于1979年9月9日發布《關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》提出“各級黨政領導人，不論職務高低、權力大小，都不得以言代法，把個人意見當作法律，強令別人執行”“中央決定取消各級黨委審批案件的制度”“各級黨委要堅決改變過去那種以黨代政、以言代法，不按法律規定辦事，包攬司法行政事務的習慣和做法”，到2015年3月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發并施行《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》；從中共中央于1979年9月9日發布《關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》提出“為了保持縣以上公、檢、法機關領導骨干的相對穩定，恢復由上級公、檢、法機關協助地方黨委管理、考核有關干部的制度。地方黨委對公、檢、法機關黨員領導干部的調配，應征得上級公、檢、法機關的同意”，到2013年11月十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》首先提出“改革司法管理體制，推動省以下地方法院、地方檢察院人財物統一管理”。2014年6月中央深改小組會議審議通過《關于司法體制改革若干問題的框架意見》，規定對人事“省級統一提名，地方分級任免”的方案，提名權在省級，任免權依照法律的規定，依然在各級人大及其常委會；對財物的統一管理，主要是建立省以下地方法院、檢察院經費由省級政府財政部門統一管理實施；再到2015年8月中央深改小組分別以《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》《關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》，建立法官檢察官員額制和司法責任制。我國的司法體制遵照憲法第131條和136條規定的司法機關依法獨立行使職權的原則，本著司法權去地方化、去行政化、依法獨立行使的問題意識而有序推進。

第三，在行政法領域，主要表現為：1987年黨的十三大報告提出“使行政管理走上法制化的道路”，但尚未強調行政法的控權作用；20世紀90年代初步形成約束行政權的公民權利救濟制度，具體表現為《行政訴訟法》（1990年）、《國家賠償法》（1994年）、《行政復議條例》（1990年）等法律法規的出臺；世紀之交和21世紀頭十年我國主要圍繞建立社會主義市場經濟體制而勾勒了我國行政行為法體系，主要是出臺《行政處罰法》（1996年）、《行政許可法》（2004年）、《行政強制法》（2012年）；黨的十八大以來，我國跨進了全面依法行政新時代，2015年12月中共中央、國務院印發并實施《法治政府建設實施綱要(2015—2020年）》提出到2020年基本建成職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府，2016年2月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發布的《關于全面推進政務公開工作的意見》強調，公開透明是法治政府的基本特征。2017年黨的十九大提出2020年到2035年基本建成法治國家、法治政府和法治社會，2035年到2050年建成世界領先的法治國家等目標。〔13〕參見李洪雷：《行政體制改革與法治政府建設四十年（1978—2018）》，《法治現代化研究》2018年第5期。

第四，在刑法領域，一是從不承認罪刑法定到明確規定罪刑法定。1979年制定的我國第一部刑法典結束了我國長期以來定罪量刑無法可依的局面，但罪名過于粗疏，尤其是允許適用類推；1997年《刑法》，把罪刑法定規定為基本原則，廢除了類推。二是中國刑罰逐步輕緩化。1997年《刑法》死刑罪名為68個，相比1979年《刑法》死刑罪名數量有所增加，但從占比看卻從29%降為16%；《刑法修正案（八）》廢除了13個非暴力犯罪的死刑，死刑罪名減少為55個；《刑法修正案（九）》廢除了9個死刑罪名，死刑罪名減少為46個，死刑罪名占比降為10%左右，這表明我國在降低死刑在刑罰結構中的比重方面加大了力度。同時，從1979年《刑法》到1997年《刑法》及修正案，在死刑適用上明確予以限制：例如，原則上老年人犯罪一般不適用死刑。刑罰的輕緩化還表現在罰金刑的配置普遍化。1979年《刑法》配置罰金刑的犯罪共計20個，約占總數的14%。在1997年《刑法》中，配置罰金刑的犯罪多達152個，占犯罪總數的比例約為37%。到《刑法修正案（九）》，配置罰金刑的犯罪已達212個，約占犯罪總數的45%。三是執行刑罰逐步社會化。因認識到監禁刑的作用有限性，緩刑、假釋的適用比率逐年提高，并降低緩刑門檻，例如，《刑法修正案（八）》增加了“應當適用緩刑”的類型，“不滿18周歲的人、懷孕的婦女和已滿75周歲的人”原則上應當適用緩刑。〔14〕參見陳山：《40年中國刑法的改革與變遷》，《四川法制報》2018年10月14日，第 3 版。

第五，在刑訴法領域，主要表現為：一是從不承認無罪推定原則到吸納無罪推定基本精神。1979年《刑事訴訟法》結束了我國刑事訴訟活動長期無法可依的狀況，但沒有確定無罪推定原則。1996年3月八屆全國人大四次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，吸收了無罪推定原則的基本精神及要求，確立“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的原則。二是從重視打擊犯罪到打擊犯罪與保障人權并重。主要表現為1996年通過的刑訴法把律師介入訴訟的時間提前到偵查階段。刑事被害人的法律地位由原來的訴訟參與人提升為訴訟當事人，取消收容審查，死刑采用槍決或者注射等方法執行。規定了疑罪從無原則，否定了“疑罪從輕”“疑罪從有”和“疑罪從掛”。2012年修改刑訴法，把尊重和保障人權寫進第2條；確認偵查階段律師的身份是“辯護人”；增加“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定，明確規定了非法證據排除的具體標準和程序；規定了證人應當依法出庭作證的條件。公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，法院認為有必要的，證人應當出庭作證。并規定證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，對于情節嚴重的，可處以10日以下的拘留；擴大了法律援助在刑事訴訟中的適用范圍，將審判階段提供法律援助修改為在偵查、審查起訴、審判階段均提供法律援助。2018年刑訴法修改，再次加強了刑事訴訟中人權與訴權的保障。表現為強調律師的作用，不僅在認罪認罰從寬當中要求保障律師的有效參與，而且在缺席審判程序中被告人的近親屬也可以為被告人聘請律師。還規定了律師值班制度，法律援助機構在人民法院、看守所派駐值班律師，為沒有辯護人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律幫助。

第六，在民法領域，主要表現為采取成熟一個制定一個的方式，逐步達到民法典的完成。新中國成立以后，立法機構曾起草了四部民法典草案。改革開放以后，鑒于市場經濟體制尚未建立，民事審判的經驗尚有待于進一步總結，制定民法典的條件并不成熟。因此，立法機關決定在民法典草案第四稿的基礎上，根據“成熟一條制定一條”的原則，首先制定民法通則。隨著改革開放的深化和社會主義市場經濟的發展，我國陸續制定了一系列規范市場活動的民事基本法，具有標志性的民事立法是：1999年的《合同法》，該法將《經濟合同法》《涉外經濟合同法》和《技術合同法》統一，結束了我國合同立法“三足鼎立”所形成的相互重復、不協調、凌亂的局面，實現了合同法律尤其是合同法總則的統一化和體系化。2007年頒行《物權法》，該法的制定歷時13年，經過8次審議，創下了法律草案審議之最。《物權法》全面規定了所有權、用益物權、擔保物權制度，并對國家所有權、集體所有權和私人財產所有權設置了比較完備和明確的法律規范，構建了產權制度的基本框架。2009年頒布《侵權責任法》，該法全面保護人格權、物權、知識產權等民事權益，通過對受到侵害的民事權益提供救濟的方法來保障私權，通過保障私權來奠定法治的基礎。《侵權責任法》的頒布標志著我國侵權法與傳統債法的成功分離，構建了具有中國特色、符合時代特征的侵權責任法內在體系；2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《民法總則》，采取“提取公因式”的方式，確立了民商事活動所共同遵循的基本規則，完善了民事主體、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、時效等制度，確立了普遍適用于各個民事立法的基本制度和規則，消除了各個民事立法相互之間的沖突和矛盾，使民事立法體系更加和諧一致。通過《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》分階段的制定，逐漸接近了我國民法典的制定。目前，在《民法總則》制定之后，立法機關正在加緊民法典分則制定，力爭在2020年頒行一部符合中國國情、面向21世紀的民法典。〔15〕參見王利明：《回顧與展望：中國民法立法四十年》，《法學》2018年第6期。

第七，在民訴法領域，主要表現為：一是從1979年2月制定《人民法院審理民事案件程序制度的規定（試行）》到1982年3月五屆全國人大常委會通過了《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（以下簡稱《民事訴訟法（試行）》）。《民事訴訟法（試行）》是中華人民共和國成立以來的第一部民事訴訟法，它強調國家干預與自由處分的結合；追求民事訴訟程序及規范的簡略化；強調以調解方式而非通過審判方式解決糾紛。二是從1991年《民事訴訟法》的制定到2007年《民事訴訟法》的修改。從20世紀80年代至90年代，我國開始從計劃經濟體制逐步向市場經濟體制轉型，1982年《民事訴訟法（試行）》已經不能再適應我國民事糾紛解決的需要。1991年的《民事訴訟法》是對1982年《民事訴訟法》的發展，主要表現在：從“著重調解”到“自愿合法調解”；明確檢察院有權對民事審判活動實行法律監督，增加抗訴程序；設立了以共同訴訟為基礎的代表人訴訟制度；由原來強調法院收集證據和舉證轉變為強調了當事人對自己事實主張負舉證責任；設置破產還債程序。2007年《民事訴訟法》的修改主要是回應社會解決“再審難”“執行難”的強烈訴求。在再審制度方面，進一步細化再審事由和再審程序。在執行制度方面，增設了立即執行制度、財產報告制度，設立案外人異議之訴制度。三是從2012年對《民事訴訟法》的修改到2017年對《民事訴訟法》的修改。2012年修改的主要內容是：規定了誠實信用原則；確立公益訴訟的原則框架；建立小額訴訟制度；設置了第三人撤銷之訴制度；放寬舉證時限，否定了舉證失權制度；增加關于訴前證據保全和行為保全的規定；設置擔保物權實現程序；增加了判決、裁定文書的公開制度；民事檢察監督的范圍由“民事審判”擴展到整個“民事訴訟”。2017年《民事訴訟法》的修改，主要是確立檢察公益訴訟。〔16〕參見張衛平：《中國民事訴訟法立法四十年》，《法學》2018年第7期。

四、在全面保障人權中堅持生存權、發展權優先

按照西方國家的人權保障原則，應該先保障政治權利和人身自由權利等，然后再保障經濟社會文化權利。18、19世紀，西方憲法保障人權的指導思想是個人本位，重點保障的人權是平等權、自由權、選舉權與被選舉權等，人權保障方式是政府消極不作為，即行政或司法機關不得擅自限制公民的自由和權利，唯有立法機關可以，此外，行政機關也不對公民履行較多的給付義務。進入20世紀后，人權保障的指導思想是社會本位，重點保障的是限制財產自由與經濟自由，普及選舉權，承認并保障生存權，注重文化教育權，對婚姻、家庭、母親、兒童的權益給予保護等，人權保障方式是政府積極作為，行政、司法、立法都不可限制憲法規定的公民的自由和權利，行政機關必須對公民履行較多的給付義務，即實行“福利國家”政策。〔17〕參見張煒：《西方國家憲法中人權保障的演變》，《中外法學》1992年第5期。改革開放后，黨的十五大報告首次提出尊重和保障人權，2004年載入我國憲法。中國人權保障的進程與西方不盡相同。一方面，中國積極響應聯合國《維也納宣言和行動綱領》，先后制定并實施《國家人權行動計劃（2009—2010年）》《國家人權行動計劃（2012—2015年）》《國家人權行動計劃（2016—2020年）》，確定尊重和保障人權的階段性目標和任務。目前已圓滿完成第一、二期國家人權行動計劃預定的各項指標，正在扎實推進第三期國家人權行動計劃的落實。另一方面中國在注重全面保障人權的基礎上，首先、重點地保障生存權和發展權。所以中國政府對聯合國《經濟、社會和文化權利公約》很快就完成了政府簽署、全國人大批準的程序，而對《公民權利和政治權利公約》，雖然政府已簽署，但全國人大迄今沒有最后批準。

中國政府在全面推進人權保障事業中首先、重點地保障生存權和發展權，主要表現為如下幾個方面：第一，圍繞經濟建設這個中心，重點建立健全經濟和民生領域的法律制度，促進生產力的發展，為生存權和發展權提供堅實基礎。

在經濟領域，1982年憲法序言明確宣布國家的根本任務是“集中力量進行社會主義現代化建設”。憲法通過實施后，六屆全國人大（1983年6月至1988年3月）及其常委會制定的37件法律中，有關經濟方面的法律有22件，有關對外開放的法律有10件。制定民法通則是這一時期的一項重大立法成就。七屆全國人大（1988年4月至1993年3月）及其常委會五年間通過了憲法修正案和59件法律，27個關于法律問題的決定。其中，有關經濟方面的法律有21件。主要有全民所有制工業企業法、中外合作經營企業法、著作權法、外商投資企業和外國企業所得稅法、稅收征收管理法、海商法、產品質量法等一些對經濟建設和改革開放具有重大影響的法律。八屆全國人大（1993年3月至1998年3月）及其常委會繼續把加快經濟立法作為首位任務，五年間初步形成了社會主義市場經濟法律體系框架。九屆全國人大（1998年3月至2003年3月）及其常委會在五年間對有關社會主義市場經濟的立法進一步充實和完善。制定了合同法，規范市場交易規則；制定了農村土地承包法，以法律形式賦予農民長期而有保障的土地使用權。適應加入世貿組織的需要，修改專利法、商標法、著作權法，進一步完善保護知識產權的各項制度。十屆全國人大（2003年3月至2008年2月）及其常委會在任期內頂住一些壓力而最終制定了物權法，確立物權平等保護的原則。制定的反壟斷法確立了與我國經濟發展階段相適應的預防和制止壟斷、保護和促進公平競爭的法律制度。十一屆全國人大（2008年3月至2013年3月）及其常委會五年間，制定了社會保險法、循環經濟促進法、企業國有資產法、農村土地承包經營糾紛調解仲裁法、侵權責任法、車船稅法、涉外民事關系法律適用法等。〔18〕參見信春鷹：《改革開放40年全國人大及其常委會的立法工作》，《求是》2019年第4期。十二屆全國人大（2013年3月至2018年3月）及其常委會繼續堅持把經濟和民生領域的立法放在重要位置，制定了環境保護稅法、煙葉稅法、船舶噸稅法，修改企業所得稅法。開展了產權保護法律清理工作。修改了反不正當競爭法、中小企業促進法、農民專業合作社法、促進科技成果轉化法、標準化法、商標法、廣告法，制定旅游法、資產評估法等。其中最重要的是制定了《民法總則》。

在民生領域，隨著我國改革開放帶來的經濟實力的增強，十屆人大的立法工作開始把關注點從經濟轉移到民生。吳邦國在向十一屆全國人大二次會議的常委會工作報告中，專門辟出一個章節，談人大立法監督工作如何促進解決民生問題，這在過去還從未有過。關注民生立法是十屆和十一屆全國人大常委會工作的一個顯著特點。僅僅2008年一年，民生方面的立法幾乎占了常委會審議法律的一半。為了強化民生立法，2010年全國人大常委會法制工作委員會成立了社會法室。對此，時任全國人大常委會法工委副主任信春鷹的解釋是，市場經濟并不能夠解決所有的問題，市場經濟不能夠解決弱勢群體保障的問題，不能夠解決民生方面的問題。所以，從側重市場經濟立法到側重民生立法，反映了中國立法重點的一個轉變，也反映了中國進入小康社會以后一個強烈的社會需求。〔19〕參見《觀察：從“經濟”走向“民生” 中國立法重點轉變》，“中國新聞網”，2019年3月13日訪問。

生存權和發展權涉及眾多法律，大體而言，我國已初步形成了保障它們的法律體系。制定民法通則、民法總則等民事法律，保障了公民人身權、人格權、財產權；制定就業促進法、勞動合同法、工會法、職業病防治法等法律，保障公民勞動權；出臺社會保險法，建立并完善統籌城鄉的社會保障體系，落實了社會保障權；制定食品安全法、藥品管理法、傳染病防治法、中醫藥法、體育法、全民健身條例等法律法規，保護了公民生命權、健康權；制定修訂教育法、義務教育法、高等教育法、教師法等法律，推動教育均衡發展，保障公民受教育權；制定文物保護法、非物質文化遺產法、公共文化服務保障法、電影產業促進法、公共圖書館法、博物館條例、公共文化體育實施條例等法律法規，豐富公共文化服務內容，保障了公民文化權益的實現；逐漸完善以專利法、商標法、著作權法為核心的知識產權法律法規體系，依法保障無形財產權利，不斷加大知識產權保護力度，激發創新主體積極性，促進了知識產權運用；制定環境保護法、大氣污染防治法、土壤污染防治法、水污染防治法、海洋環境保護法、水土保持法等生態環境法律法規，建立環境侵權訴訟和公益訴訟程序規則，為人民享有環境權利提供了法律保障。這些圍繞生存權和發展權的法律，宗旨就是為了解放社會生產力的主體——人，人的創造主動性和生產技能的提高，是經濟發展的根源。經濟發展保障人權，人權保障促進經濟發展。

第二，公民的生存權和發展權屬于公民的基本權利，公民的基本權利就是政府的義務和職責。因此，改革開放以來，中國政府采取了大量措施，積極推動公民生存權和發展權的實現。

在減貧方面，40年來，中國政府持續開展以農村扶貧開發為中心的減貧行動，在全國范圍內開展有組織有計劃的大規模開發式扶貧，先后實施《國家八七扶貧攻堅計劃（1994—2000年）》《中國農村扶貧開發綱要（2001—2010年）》《中國農村扶貧開發綱要（2011—2020年）》等中長期扶貧規劃。中共十八大以來，中共中央把貧困人口脫貧作為全面建成小康社會的底線任務和標志性指標，作出一系列重大部署，以前所未有的力度推進，中國扶貧開發進入脫貧攻堅新階段。中共中央、國務院發布關于打贏脫貧攻堅戰的決定，明確脫貧攻堅的目標標準，確立精準扶貧精準脫貧的基本方略，建立中國特色的脫貧攻堅制度體系，全面推進精準扶貧重點工作，并莊嚴承諾：確保到2020年，中國現行標準下農村貧困人口實現脫貧、讓貧困人口和貧困地區同全國一道進入全面小康社會。過去40年，中國共減少貧困人口8.5億多人，對全球減貧貢獻率超過70%。中國是世界上減貧人口最多的國家，也是率先完成聯合國千年發展目標減貧目標的發展中國家。

在保障衣食住行權利方面，中國改革農村土地制度，實行家庭聯產承包責任制，取消農業稅，以不足世界10%的耕地，養活了接近世界20%的人口，從根本上消除了饑餓，實現了人民的基本生存權；實施全國重要飲用水水源地達標建設工程。2005年至2015年，全國累計解決5.2億農村居民和4700多萬農村學校師生的飲水安全問題。2016年以來，實施農村飲水安全鞏固提升工程，截至2017年，鞏固提升受益人口9509萬人，其中1169萬貧困人口的飲水安全問題得到解決，全國農村集中供水率和農村自來水普及率分別達到85%和80%；國家高度重視解決困難家庭的住房問題。2008年至2017年，全國城鎮保障性安居工程累計開工建設約6400萬套，通過棚戶區改造幫助約1億人“出棚進樓”；2017年底，3500多萬困難群眾住進公租房，累計2000多萬困難群眾領取公租房租賃補貼。中共十八大以來，加大對農村危房改造的支持力度，累計安排1625億元補助資金、支持1659萬貧困農戶改造危房；截至2017年，全國鐵路營業里程達12.7萬公里，比1978年增長1.5倍，其中高速鐵路達2.5萬公里，占世界高鐵總量60%以上，全國公路總里程達477萬公里，比1978年增長4.4倍，其中高速公路通車里程達13.6萬公里，公路網密度為49.72公里/百平方公里，是改革開放初期的5.4倍，實現“縣縣通公路”；全國鄉鎮和建制村通公路率分別達99.99%和99.98%。全國總體實現“鄉鄉設所，村村通郵”。快遞鄉鎮網點覆蓋率超過87%，搭建了“工業品下鄉、農特產品進城”的雙向大通道。

在保障生命健康權方面，國家基本建成覆蓋城鄉的基層醫療衛生服務體系。2017年全國共有醫療衛生機構98.7萬個，比1978年增長4.8倍；衛生技術人員898萬人，比1978年增長2.6倍。持續推進國家基本公共衛生服務項目，適齡兒童國家免疫規劃疫苗接種率達90%以上，5歲以下兒童乙肝病毒表面抗原攜帶率降至1%。建成了全球最大的法定傳染病疫情和突發公共衛生事件網絡直報系統，平均報告時間縮短到4小時。中國人均預期壽命從1981年的67.8歲提高到2017年的76.7歲，高于72歲的世界平均預期壽命。孕產婦死亡率和嬰兒死亡率持續下降，提前達到了聯合國千年發展目標所確定的指標要求。

在保障弱勢、困難群體的生存權方面，中國形成了以最低生活保障、特困人員救助供養、災害救助、醫療救助、住房救助、教育救助、就業救助及臨時救助為主體，以社會力量參與為補充的社會救助制度體系。在全國范圍內建立最低生活保障制度，頒布《城市居民最低生活保障條例》《社會救助暫行辦法》等。國務院出臺關于進一步健全特困人員救助供養制度的意見，將城市“三無”人員救助和農村“五保”供養統一為特困人員救助供養，保障城鄉特困人員基本生活。〔20〕參見國務院新聞辦：《改革開放40年中國人權事業的發展進步》，《人民日報》2018年12月13日第13版。

在環境權保障方面，改革開放40年來，中國將生態文明建設納入國家發展總體戰略，1979年，通過第一部環境保護法。1982年，首次將環境保護作為獨立篇章納入國民經濟和社會發展計劃。1983年，將保護環境確定為基本國策。1994年，通過《中國21世紀議程》，成為世界上第一個制定實施本國可持續發展戰略的國家。黨的十九大明確提出打好污染防治攻堅戰的重大戰略部署，中共中央、國務院印發關于全面加強生態環境保護堅決打好污染防治攻堅戰的意見，明確了打好污染防治攻堅戰的時間表、路線圖、任務書。

總之，改革開放以來，中國堅持在全面推進人權保障事業的基礎上，堅持生存權和發展權優先的策略，把發展作為執政興國的第一要務和解決中國所有問題的關鍵，人民生活總體上實現了從貧困到溫飽、從溫飽到小康的歷史性飛躍。

五、在借鑒國外法治有益經驗中堅持私法移植為主和公法創新為主

縱觀改革開放40年來的法治轉型，筆者認為，在私法方面，我國總體上采取了在符合國情的基礎上移植為主，主要表現為：

第一，中國加入世貿組織給我國法律帶來的變化。WTO規則實際上是私法的國際版，即私法在國際生活中的運用與放大。2001年12月11日我國正式加入世界貿易組織（WTO），成為其第143個成員。《人民日報》發表評論，“以入世為契機進一步擴大對外開放”，號召“各級干部尤其是領導干部，首先要學習并熟悉世貿組織的基本原則和有關規則，結合我國實際，加快過渡期的有關政策調整和涉外經濟法律法規的清理、修訂、廢止工作，建立健全符合世貿組織規則又符合我國國情的涉外法律法規體系。要盡快轉變政府管理經濟的方式，增強政策的統一性和透明度，提高按國際通行規則辦事的能力。要加緊建立產業安全保障體系，加快修訂和完善質量、衛生、防疫、環保、安全等方面的市場準入標準，充分運用反傾銷、反補貼和保障措施等。各類企業應增強緊迫感和競爭意識，利用過渡期加快技術創新和產品開發，提高質量，改善服務，擴大市場占有率。要強化世貿組織有關知識和規則的普及、宣傳，抓緊培養和造就一支精通國際經濟和法律的人才隊伍。”加入世貿組織17年來，按照規則、開放這兩條世界貿易組織的基本精神，大規模開展法律法規清理修訂工作，中央政府清理了近3000件中央一級法律法規、部門規章，20多萬件地方性法規、規章和政策文件。WTO總干事拉米曾經給中國入世五年的表現打出“A+”的高分。〔21〕國務院新聞辦：《中國與WTO組織》白皮書，guba.eastmoney.com ，2019年3月13日訪問。

第二，從我國民事立法來看，我國學界和司法實務界認為，《民法通則》總體上接受了傳統大陸法系民法的理念、概念和制度，《民法總則》的結構延續了《民法通則》構建的、以“民事主體、民事權利、法律行為、民事義務和民事責任”為主干的“五個塊狀”結構組成的“小民法典”體系，也在總體思路和立法技術上，沿襲德國民法的結構和制度邏輯。在概念（術語）、結構、體系和制度邏輯的民法表達方面，我國民法理論深受德國民法的影響。雖有一些創新，但在基本原則、框架結構上沒有脫離國際社會民法的一般規定。〔22〕鄒海林：《民法總則有哪些創新》，“中國社會科學網”，2019年3月13日訪問。

我國私法之所以以移植為主，是因為私法是商品交易的規則，〔23〕恩格斯：《路德維希·費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248～249頁。經濟全球化就是各種資源在全球的流動和交易，如同馬克思、恩格斯《共產黨宣言》所說的那樣：“資產階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產和消費都成為世界性的了。不管反動派怎樣惋惜，資產階級還是挖掉了工業腳下的民族基礎。古老的民族工業被消滅了，并且每天都還在被消滅。它們被新的工業排擠掉了，新的工業的建立已經成為一切文明民族的生命攸關的問題；這些工業所加工的，已經不是本地的原料，而是來自極其遙遠的地區的原料；它們的產品不僅供本國消費，而且同時供世界各地消費。舊的、靠國產品來滿足的需要，被新的、要靠極其遙遠的國家和地帶的產品來滿足的需要所代替了。過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守狀態，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了。物質的生產是如此，精神的生產也是如此。各民族的精神產品成了公共的財產。民族的片面性和局限性日益成為不可能，于是由許多種民族的和地方的文學形成了一種世界的文學。”〔24〕《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第254～255頁。由于世界市場的交易規則必須是統一的，經濟全球化又是不可避免的，另搞一套私法規則必將自絕于世界市場。因此，各國私法必然是相同大于差異。

而公法就與私法不同了，它受各個國家主權意志的影響比較大，進一步說，它是由各國具體的政治力量對比決定的。所以，即便同樣是資本主義生產關系的國家，英國之類的議會內閣制國家實行的是“兩權分立制衡”（議行合一與司法的分立制衡），美國之類的總統制國家實行的是“三權分立制衡”，法國是半總統半議會制，瑞士是行政委員會議會制。日本、英國等保留了國王，而法國當年則堅決處死國王，美國華盛頓則能當國王卻堅決拒絕。因此，在公法領域，尤其是憲法，一個國家很難完全照搬別國的模式。

與西方相比，中國公法創新集中在憲法領域，突出表現在以下幾個方面：第一，西方國家是沒有中國共產黨這樣的領導黨的，而中國共產黨既是執政黨，更是對政權和社會實行全面領導的領導黨。這是因為中國共產黨的歷史和現實與西方國家的執政黨主要有三點不同：一是中國是先有共產黨，后有新中國，中國共產黨有締造國家的功勛，是靠槍桿子打天下、人民用腳投票而建立政權的。而西方近代則是先有國家，后有政黨，政黨大都是議會選舉中慢慢形成的，它們任何一個都沒有締造國家的歷史。二是中國是世界上最大的發展中國家，需要通過自上而下的方式穩定和發展，而發展政治學和發展經濟學一般都認為一個黨長期執政有利于持續穩定和發展。西方國家一般都是在通過自下而上的方式解決穩定發展問題之后而建立政黨的。〔25〕郝鐵川：《中國共產黨和西方執政黨之比較》，《學習與探索》2003年第1期。

第二，西方國家憲法不規定國體，中國憲法則明確規定國體是“工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政”。這是因為中國堅持馬列主義、毛澤東思想為指導思想，馬克思主義認為國家具有階級性，是一個階級統治另外一個階級的工具。因此，必須規定國體，回答國家的階級性問題。而西方國家往往用“全民國家”口號來掩蓋國家的階級性，所以不規定國家國體。

第三，西方國家的政體實行分權制衡制，中國政體實行民主集中制的人民代表大會制度。這是因為西方國家的現代化道路是先在中世紀封建體制之外的城市里孕育出來資本主義的生產方式、資產階級（其祖先最初就是逃亡一年零一天而獲得自由的農奴）和民主法治，然后和國王結成政治同盟，消滅或改造制服了封建割據的領主貴族，最后再推翻國王統治，奪取政權。資產階級聯系自己和城市成長的歷史，就得出了“最好的政府最少管理”的理念，然后按照這一理念建立了旨在讓政府不太容易做事的、讓權利主體之間搞摩擦的分權制衡制。中國現代化與主要靠社會從下到上推動，先有資本主義社會，后有資本主義政權的現代化歷史不同，中國現代化是主要靠政府從上到下來推動，這是因為中國現代化至少比西方晚了200年，屬于要盡快趕上西方的追趕型現代化。西方主要靠市場推動經濟社會發展，中國為了趕超西方，就必須既靠市場又靠政府兩只手來推動經濟社會發展。因此，中國現代化進程中，就不可能接受“最好的政府最少管理”的西方理念，也無法采用西方旨在不讓政府輕易做事的分權制衡制度，只能采用能夠讓政府集中力量辦大事、辦難事、辦急事，實行民主集中制的人民代表大會制度。〔26〕郝鐵川：《中國當下依法治國對孫中山“訓政”思想的新發展——關于中國法治現代化階段論的思考》，《云南大學學報》（社會科學版）2017年第2期。

第四，西方實行多黨競爭制，中國實行中共領導的多黨合作與政治協商制。這是因為西方的政黨產生的背景與中國不同。西方的政黨孕育于議會的選舉競爭，從某種意義上來說是選舉競爭黨。而中國共產黨與民主黨派是在與國民黨的專制斗爭中形成的政治同盟關系。1948年4月30日，中國共產黨發布了紀念“五一”勞動節口號，呼吁一切反對國民黨專制獨裁統治的愛國政治力量團結起來，建立一個民主聯合政府。“五一口號”得到了民主黨派、無黨派民主人士的熱烈響應，他們發表宣言、通電和談話，并接受邀請奔赴解放區，與中國共產黨共商建國大計，愿意接受中國共產黨的新民主主義綱領，并在其領導下建立新中國。中國共產黨領導的多黨合作與政治協商制度由此初步形成。〔27〕郝鐵川：《中國共產黨在憲法中領導黨地位的形成》，《南都學刊》2019年第3期。

第五，西方議會一般實行兩院制，中國不實行兩院制，而創造了獨特的人民政治協商會議制度。西方代議制國家大都實行議會兩院制，目的是讓兩院相互制約，防止出錯。中國在制定“五四憲法”時，有人主張把政協和人大變成類似西方那種議會兩院制，遭到包括毛澤東在內的多數人反對。制定“八二憲法”時，又有一些同志主張實行兩院制，但鄧小平認為，還是不要搞兩院制，如果兩家意見不一致，運作很困難。因此中國堅持實行人民代表大會制度，堅持人民政治協商會議制度的性質是中國共產黨領導的多黨合作和政治協商的重要機構，既不屬于國家機構體系內的國家機關，也不同于一般的社會團體，而是中國人民民主統一戰線的組織形式，而非決策機構。之所以堅持一院制而不搞兩院制，還是為了堅持民主集中制原則，發揮社會主義集中力量辦大事的優勢。

第六，西方國家的國家結構或實行聯邦制，或實行單一制的地方自治制，而中國實行的則是單一制下的民族區域自治制度和單一制下的“一國兩制”基礎上的特別行政區制度。這是因為歷史和現實兩個原因決定了中國不搞聯邦制，也不搞西方那種單一制的地方自治制。從歷史上來說，中國幾千年歷來是漢族地區實行郡縣制為基礎的中央集權制，少數民族集中居住地區實行中央皇權“大一統”下的有限自治制度，沒有聯邦制和地方自治的歷史。從現實來看，中國要發揮社會主義制度集中全國力量辦大事的優勢追趕發達國家，中國特色社會主義的最終目標是縮小貧富差距，實現共同富裕。所以，實行單一制下的民族區域自治制度和特別行政區制度，符合現實要求。

第七，西方實行的是分權制衡下的司法獨立制度，中國實行的是人民代表大會制度下的公、檢、法分工負責、相互配合、相互制約的司法體制。因為全國人民代表大會是我國的最高權力機關，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，中國共產黨是我國最高的政治領導力量，民主集中制是我國的國家機構組織原則，而這些制度能夠保證中國可以集中力量辦大事、趕超發達國家的優勢，所以，不能實行那種立法、行政、司法三權鼎立的制度。

第八，西方實行軍隊國家化原則，中國實行黨對軍隊的絕對領導原則。這是因為，西方國家是先有軍隊，后有政黨，任何一個政黨都沒有締造軍隊的歷史，所以軍隊國家化是很自然的。而中國不同，人民解放軍是中國共產黨締造并領導強大起來的，“黨指揮槍”是一種歷史傳統。從現實來看，中國現代化過程中秩序穩定是第一位的任務，軍隊在黨的領導下可以成為穩定的基石。

中國在公法領域的上述創新為主，是中國近代以來辛苦探索的結果。中國近代“西化”道路沒走通，因為“老師（西方）總是欺負學生（中國）”；新中國成立前后 “蘇化”也不行，因為蘇聯總想把蘇中關系變成父子關系，逼得中國只有走符合國情的有特色的道路。

當然，我們不能否認在公法領域，中國也借鑒了西方公法的一些符合中國國情的內容，如刑法領域的罪刑法定原則，刑訴法領域的無罪推定、排除非法證據、直接言辭等原則，民訴法領域的當事人主義和辯論主義原則，行政法領域的法律優先和法律保留原則。但由于中國的政黨、國體、政體、司法體制等政治制度和西方不盡相同，所以，中西公法的差異是很大的，如果在私法領域由于市場規則的普遍性和經濟全球化，中國須以移植為主，但在公法領域，中國則必須以繼受、創新為主，絕不能照搬西方的公法。總之，中西在私法領域同大于異，以移植為主；在公法領域異大于同，所以須以創新為主。

六、結語

中國改革開放40年的法治轉型是世界上一種獨特的法治現代化方式。它不是簡單延續我國歷史文化的母版，不是簡單套用馬克思主義經典作家設想的模板，不是其他國家社會主義實踐的再版，也不是國外現代化發展的翻版。它依托的社會政治、經濟、文化、社會等方面的前提條件是獨特的，它采取的轉型的理念和方法是獨特的，它初步取得的成效是獨特的。中國的法治轉型給發展中國家的法治現代化提供了中國智慧和中國方案，正在開辟另一條不同于西方的法治現代化道路。這表明人類社會的法治現代化是一個多樣性的統一體，共性和個性相融的統一體。用西方的諺語來說，就是“條條大道通羅馬”，但“羅馬不是一天建成的”。

當然，中國的法治轉型還未完成，還在路上。從法治轉型的大環境來看，我們還面臨實現經濟增長方式由高速度到高質量的轉變，如何在第四次工業革命中居于領先地位，建成科技創新型國家，成功轉變經濟增長方式，跳出“中等收入陷阱”，避免“塔西佗陷阱”“修昔底德陷阱”等挑戰；從法治本身來看，也還面臨一系列任務。例如：在憲法的實施方面，一是大量的憲法相關性法律還未制定，如《憲法》第35條規定公民享有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，這6個自由權利中全國人大常委會只對集會、游行、示威3個立了法律，其他則無；二是憲法訴訟制度還處于學術探討中；三是直接選舉（普選）的范圍仍有待擴大。在行政法領域，我們還必須完善行政組織立法，制定統一的行政程序法典，制定行政法總則、重大行政決策程序立法，還必須完善行政復議法，建立起“大復議、中訴訟、小信訪”的行政糾紛解決機制，等等。在刑法領域，從刑法的編纂來看，根據各國刑法立法的經驗，一般都將刑法分為刑法典、單行刑法和附屬刑法三部分。我們是否在刑法典之外，另外開辟單行刑法和附屬刑法的形式，是必須考慮的問題；從刑法規范的價值內容上說，我國刑法在犯罪規定和刑罰設置這兩個方面都還存在較大的調整空間。以犯罪規定而言，目前我國刑法中的犯罪圈較小，應當通過增設輕罪，建立輕罪體系。以刑罰結構而言，死刑罪名仍然需要大幅度減少，而生刑內部的輕重也需要進行調整。在民法方面，我們還缺乏一部完整系統的民法典；在刑事訴訟法方面，以審判為中心的刑事審判方式、沉默權等還未寫入法律，公、檢、法三家之間的相互制約原則還沒有細化，如何有效防止“利誘”而產生的冤假錯案等；在民事訴訟法方面，還迫切需要制定民事執行法、家事訴訟法、電子訴訟（互聯網訴訟）程序法等。

從法治轉型理論研究來看，我們的基礎還比較薄弱。世界銀行制定并公布的全球治理指數是目前世界上評估國家治理能力最權威的指標，該指數以全球 30 多家組織的數十個數據源為基礎，同時還集合了數百個分類問題方面的數據，覆蓋了全球 200 多個國家。世界銀行開發的世界治理指標（WGI）被認為是當前諸多治理定量研究中嚴謹度高、影響力大、使用面廣的綜合指標之一。它包括六部分內容：一是全球話語權和責任：觀察一國公民可以在何種程度上參與到政府的選擇之中，以及言論自由、結社自由和媒體自由。二是政治穩定性和不存在暴力/恐怖主義：觀察政府被違憲手段或暴力手段動搖或推翻的可能性，包括政治動機的暴力和恐怖主義。三是政府效率：觀察公共服務的質量，行政部門的質量及其在政治壓力下的獨立程度，政策制定和實施的質量，以及政府對此類政策作出的承諾的可信度。四是規管質量：觀察政府制定與實施穩健政策法規、允許并推動私有部門發展的能力。五是法治：觀察執法人員對社會制度的信心和服從程度，重點關注合約執行、財產權、警察、法庭的質量，以及犯罪和暴力行為發生的可能性。雖然該指數設計方面的西方中心主義色彩很重，參加評估的人大都是西方“精英人士”，但即便它是反面教材、由反面教員導演，也很值得我們研究。但在知網上查閱一遍，除了政治學界有幾篇文章之外，法學界還未見有幾人進行研究。更不要說怎樣從中國實踐提煉中國理論，用中國理論解釋中國實踐了。因此，沒有理由盲目樂觀。我們遠未達到“會當凌絕頂，一覽眾山小”的境界，仍然要充滿“戰戰兢兢，如履薄冰”的憂患意識和荊棘叢生的問題意識，謹慎前行。