“國家工作人員”認定范圍的再解釋

●徐 岱 李方超

自20世紀90年代以來，我國市場經濟改革的步伐不斷加快，改革措施不斷深入，為我國的經濟和社會發展釋放了巨大的動力。其中最為重要的舉措之一，就是國有企業改制。國有企業改制的實質是將原國有企業通過重組、聯合、兼并、租賃、承包經營、合資、轉讓國有產權和股份制等形式，改制為國有資本控股、參股公司等形式，從而適應現代社會對于國有企業經營、管理和決策的要求。根據我國《企業國有資產法》第5條之規定，改制后的企業統稱為國家出資企業。國有企業的改制不可避免地帶來企業性質以及從業人員主體身份的變化，即企業不斷脫離行政化，企業中的從業人員則不再當然具有“國家工作人員”的身份。不同于國家機關中從事公務的人員或國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，根據我國《刑法》第93條之規定，只有國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到國家出資企業中從事公務的人員才以“國家工作人員”論。如此，在司法實務中國家出資企業工作人員的主體身份問題常常成為裁判的難點和重點。隨著2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的出臺，實務部門擴大了認定國家出資企業中“國家工作人員”的范圍，對司法實踐產生了顯著的影響。〔1〕參見陳興良：《國家出資企業國家工作人員的范圍及其認定》，《法學評論》2015年第4期。然而，這種擴大在學理上并非毫無爭議，且在刑事政策方面也與我國不斷深化市場經濟改革的大趨勢相齟齬，需要我們進行探討和反思。

一、狠抓還是放權：國家工作人員認定的現實糾結

不同于域外大多數國家和地區刑法將貪污賄賂犯罪的主體要件規定為公務員，我國《刑法》將貪污賄賂犯罪的主體要件設置為“國家工作人員”。根據我國《刑法》第93條規定，“國家工作人員”的范圍包括但不限于公務員，而是指國家機關中從事公務的人員以及國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，此外還將其他依照法律從事公務的人員，等同于“國家工作人員”。如此規定是由我國在訂立《刑法》之時的社會基礎決定的：彼時以國有企業為代表的公有制經濟占國民經濟的絕對統治地位，政企一體，注重國家對于經濟活動的管理作用，使得國有企業扮演著非常重要的社會角色。因此，在國有企業中工作人員的業務行為具有非常明顯的公務色彩，將此類主體納入“國家工作人員”范疇內進行管理具有非常充足的合理性。時至今日，借助國企改制的契機將此類人員排除出“國家工作人員”的序列同樣也符合經濟發展的客觀要求。然而，以《意見》的出臺為標志，司法部門對于“國家工作人員”的任命范圍進行了一定程度的擴大，反而帶來一些學理上和實務上的問題。

（一）《意見》對國家工作人員認定范圍的擴大

根據我國《刑法》第93條的規定，可以將國家工作人員依據認定標準的不同大致劃分為三大類：第一類，根據所在單位的性質進行認定的“國家工作人員”，包括國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；第二類，基于委派關系認定的“國家工作人員”，指國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；第三類，基于所從事的工作認定的“國家工作人員”，即其他依照法律從事公務的人員。在司法實踐和理論研究中，第一種以及第三種“國家工作人員”的認定多無爭議，而由于國企改制等現實情況，第二類“國家工作人員”的認定成為爭議的焦點。同時，最高人民法院和最高人民檢察院通過《意見》擴大的正是第二類“國家工作人員”的認定范圍。

在《意見》頒布之前，共有三部司法解釋性文件對第二類“國家工作人員”的范圍進行了細化規定。2001年5月23日最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。”此條規定從消極的角度對我國《刑法》第93條關于第二類“國家工作人員”的認定標準進行了重申，強調了委派關系是第二類“國家工作人員”認定的關鍵所在。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規定：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。”此條規定明確了“委派”的認定標準，即具備任命、指派、提名、批準等形式要件，同時需具備代表委派組織從事組織、領導、監督、管理等工作的實質要件，此外還需具備委任、派遣等將本不屬于該單位的被委派人員轉化成該單位成員的身份轉變過程。雖然根據最高人民法院《關于司法解釋工作的規定》第6條第1款規定，“紀要”類文件并不屬于司法解釋，但是前述規定并沒有超出我國《刑法》第93條之規定的文義范圍，體現著司法機關對于相關法條的理解。同樣2005年8月1日最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》也同樣規定：“國有公司、企業委派到國有控股、參股公司從事公務的人員，以國有公司、企業人員論。”

而自《意見》頒布后，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員也被認定為“國家工作人員”。與前述三部司法解釋性文件相對照，此類人員的認定并不能完全符合“委派”的要件，無疑擴大了“國家工作人員”的認定范圍。與以往司法機關對于“國家工作人員”的理解不同，《意見》第6條認為，不僅國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員應當被認定為“國家工作人員”，而且經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員同樣應當被認定為“國家工作人員”。質言之，國家出資企業中原非國家工作人員經過特定企業內組織的任命即可將身份轉換為“國家工作人員”。這種身份的轉換已經不能夠在語義上與“委派”相契合，屬于以司法解釋性文件的形式對于《刑法》法條含義的變更。〔2〕同前注〔1〕，陳興良文。

（二）擴大國家工作人員認定范圍的實踐影響

在國家出資企業中，擴大“國家工作人員”的認定范圍會對一些行為的定罪結果產生重大影響，如貪污罪和職務侵占罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪、行賄罪與對非國家工作人員行賄罪等。以受賄罪與非國家工作人員受賄罪為例，根據我國《刑法》第385條和第163條之規定，兩罪最本質的區別之一在于行為人是否具備“國家工作人員”的主體身份。若行為人利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，不考慮其他情節，具備“國家工作人員”主體身份的將會被評價為受賄罪犯罪行為，而不具備“國家工作人員”主體身份的則會被評價為非國家工作人員受賄罪犯罪行為。可見，《意見》的出臺會在司法實踐中將更多的行為認定為受賄罪，從而對行為人施加更為嚴厲的刑罰。

在司法實踐中《意見》也確實產生了此類效果。通過對判決書進行檢索，自2010年至2018年共有1 533起案件被告人作為國家出資企業中的員工被判決犯受賄罪或非國家工作人員受賄罪，基本案情均為被告人作為國家出資企業員工利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。其中，352起案件以非國家工作人員受賄罪宣判，1 181起案件以受賄罪宣判。

而且，自2010年底《意見》頒布以來，司法機關將此類行為認定為受賄罪的趨勢越加明顯，被告人以犯受賄罪宣判的比例明顯增高。通過對判決書進行細致分析，共有93份判決直接援引《意見》進行裁判，其對于裁判結果的影響可以通過受賄罪的宣判比例看出，在歷年的實務審判中，大致形成了一種趨勢，即在此類案件中法官援引《意見》對行為進行認定的比例大致呈現不斷增長的態勢，隨之此類案件中以受賄罪宣判的比例也不斷增長。幾乎可以斷言，自2010年末《意見》頒布以來，司法實踐中對于“國家工作人員”的認定范圍已然擴大，對國家出資企業中員工利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為越來越傾向于認定為受賄罪。

二、擴張抑或類推：國家工作人員認定的文義困惑

法的規定是概括而抽象的，而并非具體而生動的，這就意味著在具體的判斷中評價者必須雜糅自身對條文的理解方可將條文適用于案件之中。然而，包括刑法在內的所有法律并非只為司法者制定，法律是為其效力范圍內的所有人制定的規則。只有在法條能夠被所有人閱讀并理解之時，法才能影響公眾的行為，并在社會中建立秩序。這種秩序并非來自法律的每個閱讀者在閱讀法律規定之時的價值取向，而是來自被閱讀者普遍理解的法律條文的平白文義。〔3〕參見［美］勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌峰譯，中國政法大學出版社1991年版，第162頁。雖然不同個人的語言能力和認知水平不同，對于法律條文的具體理解也存在客觀的差異，但基于平白文義法律總是能在個人的意識中產生大致相同的規則。而當法律作為一種評價規則出現時，若評價者對條文的理解偏離了平白文義，則勢必會產生與社會秩序相違背的裁決。在刑法的語境中，這種基于刑法條文的平白文義將刑法條文適用于具體行為的評價之中的規則被概括為罪刑法定原則。我國《刑法》第3條規定，“法律明文規定為犯罪行為的”應當定罪，未有明文規定的則不應當評價為犯罪。這一規定正是對刑法的運行應當基于刑法條文的平白文義之規則的明確表述。在對刑法進行解釋的過程中，這一基于平白文義的解釋被稱為文義解釋。

應當看到，文義解釋并非字面解釋，且并非所有刑法條文均能夠以字面解釋的方式得到確定的解釋結論。回顧我國《刑法》第93條第2款對于“國家工作人員”身份的規定，在具體案件中對行為人是否具有“國家工作人員”身份的把握則應當從對于法條中“從事公務”“委派”的文義解釋中尋求。在《意見》出臺之后，國家出資企業中“國家工作人員”的認定范圍被實際擴大，使得以受賄罪為代表的以“國家工作人員”身份為構成要素的罪名適用范圍相應擴大。然而，與《刑法》第93條第2款相對照，《意見》第6條的規定是否仍然涵蓋于《刑法》法條文義之內值得深思。

（一）“委派”應是由外向內的派遣

“委派”一詞具有“委任派遣”之意。在公眾對于法條文義的理解中，“委派”不僅意味著委派者交托給被委派者某項任務，同時也意味著被委派者執行這項任務時必須經歷地點或處境的改變。質言之，“委派”一詞不僅意味著被委派者所負責任的變化，也表征著被委派者具體或抽象的位置變化。在我國《刑法》第93條第2款的規定中，“委派”意味著“國家工作人員”因“國家機關、國有公司、企業、事業單位”的委任，獲得了從事特定公務的任務；并且，“委派”也意味著“國家工作人員”將在“非國有公司、企業、事業單位、社會團體”中完成從事特定公務的任務。這一抽象的位置變化不僅體現在“委派”的平白文義中，也在法條中以“到”字明確表達。“到”便意味著“國家工作人員”經過位置的變化到達新的位置。綜上，“委派”二字在《刑法》中表達三重意思：第一，“國家工作人員”的任務由“國家機關、國有公司、企業、事業單位”交付；第二，“國家工作人員”經歷了抽象意義上位置變化的過程；第三，“國家工作人員”的任務應當在“非國有公司、企業、事業單位、社會團體”中完成。

然而，《意見》第6條的規定則在文義上與《刑法》對于“國家工作人員”的定義有所不同。第一，“批準或者研究決定”由國家出資企業中的組織做出，這與《刑法》規定委派由“國家機關、國有公司、企業、事業單位”做出具有較為明顯的差別；第二，被“委派”的人員并不必然經歷抽象意義上位置的變化，并且在常人看來，《意見》中“批準或者研究決定”的對象反而應當是國家出資企業的成員，這與“委派”中派遣的意義并不相符。然而，應當看到《意見》第6條之規定與我國《刑法》第93條第2款之規定在文義上并非完全互斥的邏輯關系。國家出資企業中的組織“批準或者研究決定”的過程并不必然與“國家機關、國有公司、企業、事業單位”的委派相沖突，“國家工作人員”可能先后經歷“國家機關、國有公司、企業、事業單位”委派和國家出資企業中組織“批準或者研究決定”的過程；同時，“批準或者研究決定”的對象并不必然是國家出資企業的成員，縱使其是國家出資企業的成員也可能因“批準或者研究決定”的過程而產生抽象意義上位置的變化。在此種情況下，《意見》對于“國家工作人員”認定范圍的規定并未超越刑法條文的文義，應當認為是基于文義的擴大解釋。

然而，《意見》的表述也必然包含著不同于此的情形。當國家出資企業“批準或者研究決定”的對象并未經歷“國家機關、國有公司、企業、事業單位”委派的過程，或國家出資企業的“批準或者研究決定”并未引起其抽象意義上位置的變化時，《意見》所涵蓋的該種情況便不能被“委派”一詞的文義所包含。在此種情況下適用《意見》認定行為人具有“國家工作人員”的身份便應當認為是類推。

（二）“從事公務”應當具有公務屬性

在常人的理解中“從事公務”是對國家事務進行管理或處理的行為。“從事公務”一詞表征“國家工作人員”辦理國家政治、法律、財政、經濟、外交、國防、文化、教育、科學技術等事務。〔4〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發展完善》，北京大學出版社2012年版，第81頁。“從事公務”的內容應當具有國家屬性，或稱公務屬性，這就意味著“國家工作人員”的行為應當代表國家利益對國家事務進行管理或處理。在公私權利分野的視角下，“從事公務”意味著“國家工作人員”行使國家公權力，對于私權利的行使或為私人謀取利益的行為無論如何不應當被評價為正當的“從事公務”的行為。不僅如此，“從事公務”還意味著“國家工作人員”行為內容的特定性。與國家利益相關的行為種類繁多，但并非所有從國家利益出發的行為均屬于“從事公務”。“從事公務”的行為是對國家事務進行管理或處理的行為，對于不屬于國家事務的內容進行處理顯然不能被常人理解為“從事公務”。在社會生活中，從事生產、經營、技術、勞務等事務的活動，即使該事務是從為國家謀取利益的角度出發并且最終能使國家受益，也不能夠被認為是“從事公務”。綜上而言，在常人的語境中，“從事公務”表征著兩重含義：第一，“從事公務”代表國家利益，是對國家事務進行處置的行為；第二，“從事公務”的內容具有一定限制，須得是對于具有“公務”特性的事務進行處理。

然而，《意見》第6條對于“國家工作人員”的規定從文義上與我國《刑法》第93條第2款之規定同樣存在區別。第一，“國家工作人員”在國家出資企業中代表對其任命進行“批準或者研究決定”的組織從事職業行為，其文義中并不具有代表國家利益從事業務的表述，這與我國《刑法》對“國家工作人員”根本屬性的規定并不相同；第二，“國家工作人員”在國家出資企業中從事的工作內容為“組織、領導、監督、經營、管理”，而在企業中企業成員所進行的“組織、領導、監督、經營、管理”行為基本都是對于企業事務的處置，多是依據我國《合同法》《公司法》《勞動合同法》等法律進行的私權利領域內的行為，在常人的理解中這類行為很難被評價為“從事公務”。雖然如此，《意見》第6條對于“國家工作人員”工作內容的規定與我國《刑法》的相關規定在文義上同樣并不必然互斥，二者仍然具有語義相重合之處。在二者語義重合的情況下適用《意見》之規定對“國家工作人員”進行認定，并不構成對《刑法》明文規定之違反。第一，在國家出資企業中對“國家工作人員”的任命進行“批準或者研究決定”的組織之全部或部分職能可能具有公務屬性，該組織可能在一些具體事務中代表國家利益發揮職能。此時，代表該組織的個人在從事職業行為時，便具備了代表國家利益處置事務的屬性。第二，在國家出資企業中，企業成員進行“組織、領導、監督、經營、管理”的行為亦有可能涉及國家事務領域。國家出資企業的行為有可能承擔起與政治、法律、財政、經濟、外交、國防、文化、教育、科學技術相關的任務，比如對于管制物品的銷售和使用、出于財政目的的投資經營行為、對特定國有資產的管理和使用行為等。當國有出資企業從事此類行為時，與其相關的對國有出資企業進行“組織、領導、監督、經營、管理”便屬于對國家事務的處理，自然具有了對特定內容的國家事務進行管理和處理的屬性。

反之，當國家出資企業中企業成員的行為僅代表對其任命進行“批準或者研究決定”的組織卻與國家利益和公權力并無關聯之時，或者企業成員的行為純粹是對于企業的事務在私權利領域進行處置之時，該企業成員的行為無論如何也不能夠被常人理解為“從事公務”。此時，若司法人員仍然依據《意見》第6條之規定認定該企業成員的行為為“從事公務”并認為其屬于“國家工作人員”，則屬于對我國《刑法》第93條第2款之規定的類推適用。

（三）國家工作人員類推認定反思

應當看到，基于文義對《刑法》條文進行擴張解釋與突破文義進行類推解釋的本質區別在于是否會產生刑法適用的不正義。對《刑法》條文的擴張解釋，從本質上仍然是對于既有條文表述進行精進和深化的過程，即使在解釋的過程中擴大了純粹字面意思的含義，但仍然沒有超出公眾對于該條文的理解。換言之，擴張解釋是明確條文的適用情形，促進條文正確適用的過程。而類推解釋則突破了刑法解釋的正常范疇，本質上是將原不屬于特定《刑法》法條規制范圍的行為以類推的方式強行適用該法條進行評價的過程。《刑法》條文經類推適用，已經突破了公眾的預測可能性，是創造新的刑法規范的過程。〔5〕參見［德］漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第166頁。而回顧刑法解釋的基本原理，刑法解釋是對既有刑法規則進行解釋的過程，在解釋之前并不存在的規則自然不應當成為刑法解釋的對象。

《意見》第6條之規定，在文義上并非完全是對既有《刑法》條文的細化，而是如前文中所指出的，在一定程度上對《刑法》條文的文義進行了突破。在《意見》第6條適用的過程中就有可能出現在實質上將我國《刑法》第93條第2款之規定進行類推適用的情形。這種類推適用突破文義擴張的極限，將原本依據我國《刑法》第3條不應當評價為犯罪的行為納入相關罪名之下，必然帶來過度入罪的不正義。在前文中，司法數據統計的結果表明，在2010年《意見》出臺以后，以受賄罪為代表的職務犯罪的定罪數量明顯增加，這與司法機關僅依據《意見》第6條之文義，突破《刑法》第93條第2款之規定人為擴大“國家工作人員”的認定范圍具有必然關系。

三、嚴守罪刑法定：國家工作人員認定的系統梳理

從前文中對《意見》的學理分析和實務中司法機關的立場變化來看，以《意見》的頒布為時間節點，“國家工作人員”的認定范圍有了明顯的擴大。然而，在學理的視角下這種擴大卻是充滿爭議的。首先，如此擴大國家工作人員認定范圍有悖上位法規定。根據《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第6條之規定，司法解釋的形式分為“解釋”“規定”“批復”和“決定”四種。因此《意見》應當被看作是效力低于司法解釋的司法解釋性文件。就效力而言，我國《刑法》的效力高于司法解釋，司法解釋的效力高于其他司法解釋性文件，即司法解釋的規定不得與《刑法》規定相沖突，司法解釋性文件的規定不得與司法解釋和《刑法》相沖突。《批復》已經明確規定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員”。在上位法已經有明確規定的情況下，《意見》突破了委派的要件對“國家工作人員”進行擴大認定，如果僅通過文義理解無疑是與上位法存在沖突的。其次，擴大“國家工作人員”認定范圍有悖刑事政策。在經濟體制改革愈發深入的今天，國家公權力應當在恰當的時機減少對于經濟活動的控制，將更多的自主權賦予市場主體，在意思自治的范圍內合法地進行經濟活動。〔6〕參見陳興良：《寬嚴相濟刑事政策研究》，《法學雜志》2006年第2期。在寬嚴相濟的刑事政策指引下，《刑法》應當摒棄長臂管轄的傳統做法，讓更多的市場行為回歸私權范圍。應當看到，隨著時代的不斷變化，社會對于“國家工作人員”的認知也在不斷轉變。以企業改制為契機，將更多的主體認定為非國家工作人員才能夠不斷為企業的管理和運營松綁，激發市場主體的活力和創造力。最后，擴大“國家工作人員”認定范圍也有悖于憲法原則。我國《憲法》第33條第3款規定，“國家尊重和保障人權”，對基本人權的保障是憲法的基本原則。在公民行使基本權利的領域，國家應當尊重并保障。這種保障不僅意味著無合法理由不得干涉或阻止公民行使基本權利，也要求國家應當明確堅持公權力和私權利的分野，不得將行使基本權利的行為認定為行使國家公權力的行為加以管轄。〔7〕參見梁根林：《罪刑法定視野中的刑法合憲審查》，《法律科學》（西北政法學院學報）2004年第1期。在國家出資企業中從業是公民正常行使基本權利的行為，將此種行為隨意認定為“國家工作人員”行使國家公權力的行為是對公民基本人權的變相侵犯。

然而，如果對《意見》中相關規定的研究僅僅停留在批評的層面從刑法教義學的角度來看是沒有意義的。《意見》已然頒布，對“國家工作人員”認定范圍依然做出新的規定，就在事實層面形成了新的法律。然而法不是嘲笑的對象，法必須被人信仰。〔8〕參見［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯書店1991年版，第28頁。對《意見》的相關規定從教義學的角度進行解釋，使之符合立法目的又能和上位法相契合便是刑法學者面對該問題時的使命和任務。

（一）明確負有管理、監督國有資產職責的組織

《意見》關于將經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員認定為“國家工作人員”的規定，突破了以往《刑法》和司法解釋對于“國家工作人員”的認定標準。在實踐中，司法機關常常就何種組織才是國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織產生疑問，在相關案件中這一問題也往往成為控辯雙方爭議的焦點，給司法實務部門帶來不小困擾。在理論界，有些著作對于《意見》第6條的內容雖有涉及但不愿過多討論其具體含義，〔9〕參見馬克昌：《百罪通論》，北京大學出版社2014年版，第1139頁。而對負有管理、監督國有資產職責的組織進行深入研究的論著也并不能在理論上做到完備。〔10〕同前注〔1〕，陳興良文；參見張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第1183頁。

有一類意見認為，《意見》中國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織為國家出資企業中的黨委。〔11〕同上注，陳興良文。支持此類觀點的學者認為，除國有資產監督管理機構對國家出資企業中的國有資產負有監督和管理職責外，國家出資企業的黨委作為國家出資企業中的核心領導組織當然地負有對國有資產進行監督和管理的職責，這是由國家出資企業特殊的歷史背景和現實情況決定的。然而，這種觀點缺乏現實的法律依據。根據《中華人民共和國企業國有資產法》（以下簡稱“《企業國有資產法》”）第11條規定，“國務院國有資產監督管理機構和地方人民政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構，根據本級人民政府的授權，代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責”。在《企業國有資產法》中并沒有關于國家出資企業中黨委權責的相關規定，而是規定了股東會、董事會、監事會的權責。在現代公司治理結構下，對公司內資產和其他重大事務進行管理和監督的機構并不必然包括公司內的黨委，即使在國家出資企業中黨委的職能也并不必然包括對國有資產進行監督。而與之相反的是，在此類企業改制后的章程中往往并不賦予黨委類似職能，而是在堅持黨的領導前提下充分采納現代企業的治理模式，將更多具體職能賦予股東大會、董事會或監事會。

以中國銀行股份有限公司為例，作為原國有銀行中國銀行經歷改制后成為現今的中國銀行股份有限公司，《中國銀行股份有限公司章程》第67條將該公司黨委的職能規定如下：“（一）保證監督黨和國家方針政策在本行的貫徹執行，落實黨中央、國務院重大戰略決策，以及上級黨組織有關重要工作部署。（二）加強對選人用人工作的領導和把關，管標準、管程序、管考察、管推薦、管監督，堅持黨管干部原則與董事會依法選擇經營管理者以及經營管理者依法行使用人權相結合。（三）研究討論本行改革發展穩定、重大經營管理事項和涉及職工切身利益的重大問題，并提出意見建議。支持股東大會、董事會、監事會、管理層依法履職；支持職工代表大會開展工作。（四）承擔全面從嚴治黨主體責任。領導本行思想政治工作、統戰工作、精神文明建設、企業文化建設和工會、共青團等群團工作。領導黨風廉政建設，支持紀委切實履行監督責任。（五）加強本行基層黨組織和黨員隊伍建設，充分發揮黨支部戰斗堡壘作用和黨員先鋒模范作用，團結帶領干部職工積極投身本行改革發展。（六）黨委職責范圍內其他有關的重要事項。”〔12〕《中國銀行股份有限公司章程》，http://pic.bankofchina.com/bocappd/report/201712/P020171204623583522368.pdf，2018年7月10日訪問。即使當對國有資產的監督和管理作為該條文第3項的“重大經營管理事項”進入該公司黨委的職責范圍，該黨委對其也只有研究討論并提出建議的權利，而非《意見》中規定的“批準或者研究決定”。因此，將《意見》中國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織認定為國家出資企業中的黨委是不恰當的，既缺乏法律依據也缺乏事實上的可操作性。

還有一類意見認為，雖然《意見》將負有管理、監督國有資產職責的組織進行了提及，但在事實上根本不存在這樣的組織。〔13〕同前注〔10〕，張明楷書。與本文的意見一樣，此種意見同樣否定黨委可以作為負有管理、監督國有資產職責的組織。但是該種意見同時認為，改制后的國家出資企業已經在事實上成為民商事領域內的公司，其財產歸屬和公司治理體制與一般公司別無二致。也就是說，改制后的國家出資企業所擁有的資產在法律上應當認定為是公司所有，產權歸屬于公司，而不再是國有資產。由于不存在國有資產，因此也就沒有負有管理、監督國有資產職責的組織存在的余地。同時，國家作為企業的出資人僅可以按照《公司法》的相關規定行使股東權利。然而，這種觀點也有欠妥之處。首先，國家對國家出資企業出資的后果并不導致國有資產的喪失。通過出資，國家作為企業的出資人必然會享有企業的股權及其他權利，這種權利本身也是國有資產。其次，出資的形式并不限于現金出資。國家以大型機械設備等實物出資的，該實物所有權雖然在形式上歸屬于國家出資企業所有，但在實際上也常常處于國家的管理之下，甚至在公司組建或改制過程中出現欺詐等情形時，該實物仍然會被評價為國有資產。最后，現實中普遍存在以使用權出資的情形。國家以國有資產的使用權作為出資的，國有資產的所屬關系并沒有改變，國家并不會隨著出資而喪失國有資產的所有權。此外，在社會普遍觀點看來，即使出資后的國有資產仍然具有相對獨立的特點，并不能簡單地評價為一般主體所擁有的資產。故而，《企業國有資產監督管理暫行條例》第3條將國家出資企業中的企業國有資產定義為“國家對企業各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益”。因此，在國家出資企業中并不能一概地否定存在國有資產，因此據此否定國家出資企業中存在負有管理、監督國有資產職責的組織也是不周延的。

通過前述分析我們可以看到，不論是認為負有管理、監督國有資產職責的組織是國家出資企業中的黨委還是認為在國家出資企業中不存在負有管理、監督國有資產職責的組織，都不能夠在理論上做到周延。原因在于，此種情況下僅僅通過對《刑法》和《意見》進行文義解釋并不能夠得出唯一而明確的結論，甚至會產生矛盾和缺陷。加達默爾指出：“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解。”〔14〕［德］漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法——哲學詮釋學的基本特征》上卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第381頁。同樣對于《刑法》和《意見》相關規定的理解也是如此。對于法律規定存在著各種解釋方法，在文義解釋不能夠得出科學結論的情況下，自然要求助于其他刑法解釋方法。為避免斷章取義，使得解釋的結論符合法律規定的內在邏輯，就需要運用系統解釋的方法，將刑法條文與其他法律規范相參照，以全面系統的分析得出合理結論。〔15〕參見徐岱：《刑法解釋學基礎理論構建》，法律出版社2010年版，第129頁。根據《企業國有資產法》第30條至第33條之規定，對于關系國有資產出資人權益的重大事項，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定，國有資本控股公司、國有資本參股公司由公司股東會、股東大會或者董事會決定。同時根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第34條以及《國有企業監事會暫行條例》第5條，國有獨資企業、國有獨資公司的監事會同樣負有監督國有資產的職責。此外，根據《公司法》第53條第1至3款規定，公司的監事會負有檢查公司財務，對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，以及當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時要求董事、高級管理人員予以糾正的職責，自然也就負有對公司資產進行監督的職責。在國有資本控股公司、國有資本參股公司中，國有資產和公司資產處于混同的狀態，對公司資產進行監督自然也就起到了對國有資產進行監督的作用。因此，在系統解釋的進路下，國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織應當包括國有獨資企業、國有獨資公司的董事會、監事會，國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會、董事會、監事會。在《意見》第6條第2款的語境下，此處的“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”指的應當是國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會、董事會、監事會。

（二）科學認定從事公務的行為

《意見》第6條第2款還規定，具有“國家工作人員”的主體身份還需得代表國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作。由此可見，除由負有管理、監督國有資產職責的組織批準或決定外，還需要行為人能夠代表該組織從事組織、領導、監督、經營、管理工作，才能夠被評價為“國家工作人員”。概言之，“國家工作人員”除需由負有管理、監督國有資產職責的組織批準或決定外，還需要在國有企業中為從事公務的行為。對這一要件，在通常意義上被分為公務性和代表性兩個要素。〔16〕參見劉為波：《〈關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第77集，法律出版社2010年版，第138頁。

公務性指的是“國家工作人員”在國家出資企業中所履行的職能體現出代表國家的利益對國有資產進行監督和管理的特征。從事具有公務性的工作不同于從事企業的一般經營管理工作，“國家工作人員”在國家出資企業中的工作需要表現出國家性和非勞務性，即“國家工作人員”的工作須得是代表國家利益，為國有資產的保值和增值而工作，同時“國家工作人員”的工作須得是管理、監督性質的，而不能對企業的具體業務活動進行干涉。或言之，即使行為人是由負有管理、監督國有資產職責的組織批準或決定的，代表其從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，但該行為人在為企業的一般經營活動中犯罪的，不應當認為行為人在從事公務，在該犯罪行為中不應當認為行為人具有“國家工作人員”的身份。《意見》中將“國家工作人員”的工作內容表述為“從事組織、領導、監督、經營、管理工作”。若僅從文義理解，有可能會得出國有出資企業中所有與組織、領導、監督、經營、管理有關的工作均有可能被評價為從事公務的結論。然而，這一結論無疑會造成該項規定內部產生矛盾，試問負有管理、監督國有資產職責的組織怎么可能通過人員任免的方式對不屬于管理、監督國有資產的其他組織、領導、監督、經營、管理工作進行管理呢？為達成法律規定內部的和諧，需要在此處運用邏輯解釋的方法。即，《刑法》不應當對于其他法律部門領域內的細節問題做出過多干預，在國家出資企業中依據《公司法》《企業國有資產法》等法律將監督管理國有資產的職責賦予內部組織的前提下，《刑法》不得對這種職權劃分做出干涉，否則將會有損刑法的謙抑性。因此，國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織不會因為《意見》的規定而獲得新的職權，僅能在監督管理國有資產的權限內對“國家工作人員”進行任免。結論就是，“國家工作人員”所從事的工作須得限制于在管理、監督國有資產的權限范圍內進行組織、領導、監督、經營、管理等活動。

代表性指的是“國家工作人員”代表國家意志或國家利益為公務行為的特征，在國家出資企業中這種代表性表現為“國家工作人員”代表國家利益對國有資產進行管理和監督。從形式上而言，代表性表現在“國家工作人員”代表國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織對企業在管理、監督國有資產的權限范圍內進行組織、領導、監督、經營、管理等活動。為獲得代表性，需要“國家工作人員”具備一定的外觀，除進行職務外觀外，還需要負有管理、監督國有資產職責的組織對其進行正式任命。在現代公司的管理體制下，不同職務在公司中所負有的職責具有較為明確的界定，能夠對公司進行組織、領導、監督、經營、管理等活動的僅限于董事、監事及高級管理人員。只有董事會成員、監事會成員、總經理、副經理、財務負責人等個人才能夠從公司的整體層面對公司的事務進行管理和經營，其他管理人員只能在部分事務中起到管理監督作用。因此，只有董事、監事及高級管理人員才具有足夠的職務外觀。同時，股東會、股東大會、董事會、監事會等組織對人員的任免是非常正式的行為，對公司的經營具有非常重大的影響。根據我國《公司法》第37條、第46條、第54條之規定，對董事、監事和高級管理人員的任命由股東會、股東大會、董事會、監事會等組織決定。亦即在國家出資企業中只有負有管理、監督國有資產職責的股東會、股東大會、董事會、監事會對董事、監事和高級管理人員的任命才能夠具備代表性的形式外觀，只有被任命的董事、監事和高級管理人員代表國家利益對國有資產進行管理和監督時才具備代表性的實質內核。同時，在正常的公司治理結構下根據《公司法》第49條等的規定，公司經理主要對公司的生產經營、內部管理等事務負責。在國有控股公司中，公司的日常經營活動或可以體現出國家在經濟領域的決定或意志，但是在國有參股公司中，國家對于公司日常經營的利益基本局限于國有資產的保值和增值，通過履行出資人的相關權利就可實現。因此，在國有參股公司中，僅有董事和監事才具有代表性的實質內核。

行文至此，雖然通過刑法解釋的方法對于《意見》“國家工作人員”的認定范圍進行一定程度的限縮，在很大程度上解決了《意見》不當擴大“國家工作人員”認定范圍的問題，但是在刑法內部仍然沒有達到和諧，即使將《意見》中“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員”的規定解釋為“國有控股公司的董事、監事和高級管理人員以及國有參股公司的董事、監事，由股東會、股東大會、董事會、監事會批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中在管理、監督國有資產的權限范圍內從事組織、領導、監督、經營、管理工作的，應當認定為國家工作人員”，仍然不能消除《意見》與《刑法》第93條規定內容的沖突，即仍然不能夠將此種情況下任命的“國家工作人員”解釋為“受委派”的“國家工作人員”。針對此問題，有學者提出了“間接委派”的概念。〔17〕同前注〔10〕，張明楷書，第133頁。間接委派概念的提出意在將原本不屬于國家公務員的國家出資企業中的從業人員有條件地納入“國家工作人員”的范疇之中，以利于通過《刑法》的規定對國家出資企業中從業人員的行為加強管制。間接委派并不同于直接委派，被委派的主體為國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定從事公務的人員，雖然對其進行批準或決定的組織是國家出資企業中的組織，但這種批準或決定所代表的是國家機關、國有公司、企業、事業單位的意志。因此，從這一角度理解就相當于國家機關、國有公司、企業、事業單位以由國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的方式，間接達成了委派“國家工作人員”從事公務的目的，故稱為“間接委派”。然而，這種間接委派的說法超出了一般人對于“委派”一詞的理解，若將這種說法定義為對委派的擴大解釋恐難以服眾。實際上，學界通說認為從文義層面這種間接委派的說法實際上是超出原委派概念的新規定。更需要深入追問的是，何以認為國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織所作出的批準或研究決定代表了國家機關、國有公司、企業、事業單位的意志呢？如此，就需要再次運用系統解釋的方法，從其他法律規定中尋找能夠使得邏輯達到自洽的答案。《企業國有資產監督管理暫行條例》第17條規定，國有資產監督管理機構可以依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監事會主席人選，并向其提出總經理、副總經理、總會計師人選的建議；或者依照公司章程，提出向國有參股的公司派出的董事、監事人選。換言之，各級國有資產監督管理機構可以通過向國家出資企業提出董事、監事和高級管理人員的任職建議的形式向國家出資企業委派“國家工作人員”。這也就意味著國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或研究決定由國有資產監督管理機構建議任命的董事、監事和高級管理人員時，可以根據《紀要》的相關規定被評價為委派“國家工作人員”。如此，就可以將《意見》第6條第2款的規定解釋為：“由國有資產監督管理機構建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監事會批準或者研究決定的國有控股公司的董事、監事和高級管理人員以及國有參股公司的董事、監事，代表股東會、股東大會、董事會、監事會在國有控股、參股公司及其分支機構中在管理、監督國有資產的權限范圍內從事組織、領導、監督、經營、管理工作的，應當認定為國家工作人員。”如此解釋，既能夠在《刑法》的內部邏輯上達到自洽，也能夠和刑法的謙抑原則相契合，更能夠在實務中對司法機構提供足夠明確而具體的指引。

四、回歸犯罪本質：國家工作人員認定的目的驗證

基于我國《刑法》之規定，對于《意見》中“國家工作人員”認定范圍進行再解釋不僅需要在系統解釋的方法中尋求對罪刑法定主義的回歸，還必須在解釋的結論中體現職務犯罪的本質。我國《刑法》第13條規定，犯罪的認定不能僅僅以“按照法律應當受刑罰處罰”為標準，更應當對其是否對法益造成了侵害進行認定。在罪刑法定主義的指引下，將行為與《刑法》條文進行對照，若行為符合特定條文對于犯罪的規定，則該行為便具備了形式的違法性。對于行為是否具有形式違法性的判斷，來自對實定法條文文義在具體案件中的適用，具備形式違法性是行為成立犯罪的前提。然而，行為只有在對法益產生侵害的前提下，才能被真正認定為構成犯罪，此所謂實質的違法性，體現了犯罪的本質。對于《刑法》條文進行解釋，不僅要追求解釋結論在形式上符合平白文義的內涵，以符合罪刑法定原則的要求，更要經得起實質層面的驗證，使得解釋結論體現出相應罪名的犯罪本質。

《意見》第6條對于“國家工作人員”的認定，意在實現對國家出資企業中成員身份的明確認定。對《意見》第6條的理解不僅需要符合我國《刑法》第93條第2款對于“國家工作人員”認定標準的規定，更應當以認定“國家工作人員”身份的方式凸顯相關罪名的犯罪本質。換言之，從實質違法性層面考量，行為人的“國家工作人員”身份應當與其行為對于相應法益的侵害結果之間具有實質的聯系。在對《意見》第6條的理解中，必須顧及“國家工作人員”的身份與法益侵害之間的關系，在實質層面回應犯罪本質對解釋結論的要求。

我國《刑法》對于職務犯罪的規定中，常常將“國家工作人員”的身份要素作為成立犯罪或升格處罰的條件。對此，我國學者多將“國家工作人員”的身份要素區分為違法身份要素和責任身份要素。違法身份要素也被稱為特殊身份，一直被認為是罪名成立的前提，不具有該身份的行為人即使做出同樣的客觀行為也不能以該罪名處斷。其原因在于違法身份要素是行為人能對法益造成侵害的前提，不具有該身份的行為人只能侵害其他類行為的法益而被其他罪名規制。而責任身份要素則表征著對行為人進行譴責或預防的必要性，并不直接體現身份與犯罪本質之間的關系。不具有責任身份要素的行為人在進行相同行為之時同樣能夠成立該犯罪，只是在處斷的嚴厲程度上不同。對照我國《刑法》中對于職務犯罪的規定，在行為人符合我國《刑法》第93條第2款之規定的情況下，在國有出資企業中從事公務之時，能夠以“國家工作人員”的身份構成的犯罪無外乎貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪6個罪名。對上述罪名的犯罪構成進行逐一分析，“國家工作人員”的身份要素均以違法身份要素的形式存在于犯罪構成之中。換言之，以《意見》第6條為進路對“國家工作人員”的認定必然與相應罪名所保護的法益相關，即與各罪名的立法目的相關。

（一）國家工作人員應當對國有資產進行支配

在前文中，通過系統解釋的方法，本文認為“國家工作人員”應當是“由國有資產監督管理機構建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監事會批準或者研究決定的國有控股公司的董事、監事和高級管理人員以及國有參股公司的董事、監事，代表股東會、股東大會、董事會、監事會在國有控股、參股公司及其分支機構中在管理、監督國有資產的權限范圍內從事組織、領導、監督、經營、管理工作的”人員。這一解釋結論不僅需要在罪刑法定原則之下對其是否符合我國《刑法》第93條第2款之文義進行檢驗，還需要對這一解釋是否與各職務犯罪罪名的立法目的一致相對照。以我國《刑法》第382條貪污罪為例，主流意見認為該罪名的犯罪客體為國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產所有權。〔18〕同前注〔9〕，馬克昌書，第1132頁。若結合該罪的具體認定路徑判斷，應當認為貪污罪主要侵犯公共財產的所有權。在國家出資企業中，具有“國家工作人員”身份的行為人之行為若能夠成立貪污罪，其直接侵害的必然是國家出資企業中的國有資產，其犯罪目的也必然以利用其對于國有資產具有支配地位的職務便利達成。因此，對《意見》第6條第2款之規定的再解釋必然不能否定行為人在國家出資企業中對國有資產進行支配控制的可能。否則該行為人的行為便不可能成立貪污罪，對于《意見》第6條第2款之規定的再解釋也違反了該罪名設置的目的。

本文認為，在國家出資企業中，行為人“在管理、監督國有資產的權限范圍內從事組織、領導、監督、經營、管理工作”時才有可能被評價為“國家工作人員”。正如前文中已經明確，在國家出資企業中“從事組織、領導、監督、經營、管理”的行為并不排斥行為人對于國家事務的處理，換言之行為人能夠以“從事組織、領導、監督、經營、管理”的方式對國有資產進行支配。不僅如此，解釋結論中同樣明確了國家工作人員應當在“管理、監督國有資產的權限范圍內”行為。對于國有資產的管理和監督便實際上意味著對國有資產的支配。

（二）國家工作人員應當負擔公眾的信賴

前述國有出資企業中“國家工作人員”之行為能夠成立的6項職務犯罪罪名中，不僅保護國有出資企業中的國有資產，即公共財產法益，也普遍以國家工作人員職務的廉潔性作為犯罪客體。對于職務廉潔性的具體含義，學界多有爭論。就目前而言，學界主要存在三大有力觀點。第一種觀點認為，對國家工作人員職務的廉潔性的侵犯實質上是行為對于國家意志的阻撓與篡改，對于國家工作人員職務廉潔性的侵犯使得國家工作人員在其所從事的公務活動中不能夠秉持公正，公務行為便不再純粹，即國家工作人員職務廉潔性的內涵在于公務行為的純粹性。〔19〕參見黎宏：《受賄犯罪的保護法益與刑法第388條的解釋》，《法學研究》2017年第1期。第二種觀點認為，對國家工作人員職務的廉潔性的侵犯實質上是對公務行為支付對價進行收買，而國家工作人員在從事公務的過程中除國家支付的固定報酬外不能夠獲得其他形式的對價，否則公務行為便不是無酬的，即國家工作人員職務廉潔性的內涵在于公務行為的不可收買性。〔20〕參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學研究》2018年第1期。第三種觀點認為，對國家工作人員職務的廉潔性的侵犯實質上導致公眾對公務行為的信賴產生懷疑，如此公眾便無法相信公務行為的發動是公正的，即國家工作人員職務廉潔性的內涵在于公眾對公務行為的信賴。〔21〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第590頁。然而有學者已經指出：國家工作人員為他人謀取利益后收受相應賄賂的行為成立受賄罪；收受行賄人賄賂但并未影響公務行為公正性的行為也成立受賄罪。〔22〕參見［日］高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版，第655頁。如此，應當認為國家工作人的職務廉潔性不在于公務行為的不可收買性或純粹性，而在于公眾對于公務行為的信賴。

在前文中已經明確，在國家出資企業中，“國家工作人員”的產生需要諸多形式和實質要件。在國有控股公司中，“國家工作人員”的產生需要各級國有資產監督管理機構可以通過向國家出資企業提出董事、監事和高級管理人員的任職建議的形式向國家出資企業委派，并且由股東會、股東大會、董事會、監事會批準或者研究決定后，方可具有相應的形式要件。不僅如此，“國家工作人員”應當代表國家利益，代表股東會、股東大會、董事會、監事會，在從事組織、領導、監督、經營、管理的工作中對國有資產進行監督和管理。如此，行為人才具有“國家工作人員”身份的實質要件。如此復雜之要求，不僅體現著《刑法》基于罪刑法定原則對身份要素的要求，更代表著公眾對于“國家工作人員”從事公務的信賴。只有“國家工作人員”依據合法程序產生，并代表國家利益在法律要求的范圍內從事公務時，公眾才會信賴“國家工作人員”所做出的公務行為是公正的，是代表國家利益的，也是值得信任的。也只有如此，在國有出資企業中的“國家工作人員”在進行職務犯罪行為時，才會破壞公眾對于公務行為的信賴。

（三）國家工作人員應當承載公權力的運行

職務犯罪行為是沒有明確受害人的犯罪行為，無論認為職務犯罪行為侵害了國有資產還是公眾對于公務行為的信賴，從本質上都是無形的。這種法益不能夠被還原為私法領域內的權利，也不能夠進一步拆分為某一或某些特定主體的利益。因此，職務犯罪與一般常見的自然犯不同，在保護法益的層面對此類罪名的保護目的進行理解并不徹底，換言之以法益表征職務犯罪行為的保護目的并未能到達此類罪名的本質。德國學者雅科布斯認為，犯罪行為的本質并不在于行為對于法益的損害或沖擊，而是在于犯罪行為損害了公眾對于法秩序的期待。同樣，對犯罪行為施加刑法的本質也并非在于威懾潛在的犯罪行為人，而是以刑法的施加重建公眾的期待。〔23〕Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht, allgemeiner Teil,die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berlin, de Gruyter, 1983, S.3ff.這一觀點突破了傳統觀點對于犯罪本質的認識，而是將犯罪行為置于整個法律系統中進行審視。犯罪行為所違反的并不僅僅是刑法的明文規定，其所侵害的也并非僅僅是刑法所保護的法益，而正如德國學者韋爾策爾所指出的那樣，犯罪行為之所以應當被刑法進行規制是因為犯罪行為傳達出了行為人否定法秩序的信息。〔24〕Vgl.Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts,Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft,58（1939）, S.503.

在職務犯罪中，我國《刑法》與域外主要法域一樣，均將“國家工作人員”的身份要素設置為犯罪構成要素，行為人的行為若能夠被評價為職務犯罪，其前提便是行為人具有“國家工作人員”的身份。張明楷教授認為，這種特殊身份是職務犯罪保護法益遭受侵害的前提。〔25〕參見張明楷：《刑法學》第4版，法律出版社2011年版，第135頁。因此，有必要繼續追問基于何種理由才可以認定“國家工作人員”的身份是法益被侵害的前提。“國家工作人員”為國家工作，是私權利主體在從事公務的過程中具有的身份，其產生的根本原因在于公權力和私權利的分野。公權力的誕生使得原本分化并不完善的社會出現了變革，公權力和私權利同時存在是人類社會完全分化的標志。私權利是“天生”的，社會中生存的個人均能夠成為行使私權利的主體。而公權力與之不同，公權力的行使需要私權利主體履行相應的職責，這就意味著行使公權力的“國家工作人員”具有公共角色和私人角色兩種角色。在社會生活中，“國家工作人員”應當將公共角色和私人角色區分開來，在扮演公共角色行使公權力之時，不應當摻雜私人角色的因素。這就意味著，“國家工作人員”在行使國家權力之時，不應當使私人角色因此獲得利益，而應當完全相分離。當“國家工作人員”無法將公共角色和私人角色相分離，二者之間便存在著明顯的利益沖突，在行使公權力的過程中使得私人角色獲得利益之時，職務犯罪便因此產生。〔26〕Vgl.Urs Kindh?user, Voraussetzungen strafbarer Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2011.S.461 ff.因此，從職務犯罪的本質而言，只有在行為人具有公共角色，且無法將公共角色與私人角色進行有效區分之時才能構成職務犯罪。換言之，“國家工作人員”身份作為職務犯罪的犯罪構成中必備的要素，本質上表征著行為人的公共角色，意味著國家公權力籍由行為人的行為而行使。

本文基于對我國《刑法》第93條第2款之認識，認為《意見》第6條第2款所規定之“國家工作人員”須得代表國家利益“管理、監督國有資產”。這就意味著，在社會生活中國有出資企業中的“國家工作人員”不僅具有人人都具有的私人角色，也在代表國家利益“管理、監督國有資產”的行為中扮演公共角色。基于職務犯罪對于“國家工作人員”的行為要求，“國家工作人員”應當充分履行自己的公共角色。當“國家工作人員”在代表國家利益“管理、監督國有資產”的行為中摻雜了私人角色的因素，使私人因公權力的行使而獲得利益之時，則該行為應當成立相應的職務犯罪。前文中已經明確，國家出資企業中“國家工作人員”“管理、監督國有資產”的行為須得在“管理、監督國有資產”的范圍內進行，而“管理、監督國有資產”的行為必然是公權力行使的過程。因此，應當認為，職務犯罪產生的原因在于“國家工作人員”未能處理好兩種角色之間的關系，而前文對于《意見》第6條所進行的再解釋也反映了國家出資企業中“國家工作人員”扮演公共角色時所應當進行的行為。換言之，基于《意見》第6條的再解釋認定的“國家工作人員”承擔著公權力的運行，當其無法正確區分兩種角色之時，其行為便符合職務犯罪的本質。

綜上而言，對刑法的解釋應當符合刑法的立法目的。對于刑法的解釋不僅需要在形式上符合罪刑法定主義的要求，也對如何判斷實質違法性的問題作出回答。在國有出資企業中，“國家工作人員”的行為所能夠涉及的罪名無外乎貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產罪6個罪名。上述罪名的設置來自刑法對國有資產的保全和職務廉潔性保護，從更加本質的層面進行追問，是法對于“國家工作人員”正確區分兩種角色的要求。基于文義對刑法進行解釋的結論，只有在能夠反映職務犯罪的立法目的之時，才能夠指導司法機關對犯罪行為進行正確認定。換言之，對于刑法進行解釋的結論，必須符合刑法的目的才能成為正確的解釋結論。所以，基于對我國《刑法》第93條第2款之認識，對于《意見》第6條第2款之規定應當理解為：“由國有資產監督管理機構建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監事會批準或者研究決定的國有控股公司的董事、監事和高級管理人員，以及國有參股公司的董事、監事，代表股東會、股東大會、董事會、監事會在國有控股、參股公司及其分支機構中在管理、監督國有資產的權限范圍內從事組織、領導、監督、經營、管理工作的，應當認定為國家工作人員。”這一解釋能夠反映職務犯罪所侵害的國有資產、公眾信賴等法益，也反映出基于雙重角色而認定的職務犯罪之本質，能夠通過對“國家工作人員”的認定回歸職務犯罪之根本。

五、余論

國有企業改制是一項意義深遠的改革，經過改制后的企業能夠脫離行政體制的束縛，通過引入現代公司治理模式在經濟活動中獲得更多自主權，從而使得國有資本在現代經濟建設中煥發全新活力。法律是社會共識的體現，表達了人民對于國家的期許，在國企普遍改制后的當今，社會對于“國家工作人員”的認知已經發生了變化，相關司法解釋性文件的出臺正是這一變化的具體體現。時至今日，國家出資企業中的從業人員已經全面納入現代公司治理結構下，通過對人松綁才能在公司的經營上實現松綁。若刑法繼續將國家出資企業中的從業人員與國家公務員等量齊觀，不僅意味著刑法對人的行動做出了不恰當的指引，也將對國有企業不斷追求去行政化的改革產生巨大阻礙。刑法的解釋不僅要體現文義，更要在法制系統中做到自洽，〔27〕同前注〔12〕。這就需要學者在對刑法進行解釋的過程中始終堅持刑法學的中國立場，不斷深度回應實務需求，做出符合我國現代法治思想和社會變革潮流的、能夠指引我國司法實踐的、科學的、自洽的刑法解釋。〔28〕參見徐岱：《中國特色社會主義刑法學理論體系》，《當代法學》2013年第2期。