“外交保護”稱謂在新中國的使用歷程

許育紅

2006年，聯合國國際法委員會二讀通過的《外交保護條款草案》第1條規定：“外交保護”指的是一國針對它的國民因為另一國的國際不法行為而受到的損害，以本國國家的名義為該國國民采取外交行動或者其他和平解決手段。本文主要基于公開出版物，講述“外交保護”稱謂在中華人民共和國（簡稱新中國）成立以來的使用歷程。

20世紀70年代以來“外交保護”稱謂在中國的主要學術應用

國際文獻資料顯示，“外交保護”稱謂的使用早于“領事保護”。就新中國成立至20世紀60年代而言，筆者尚未找到記載“外交保護”稱謂的書籍或公開資料。

20世紀70年代以來，使用“外交保護”稱謂的較有代表性的著述如下：

（一）周鯁生在《國際法》第5章“居民”第1節“國籍”中認為：“從國際法的觀點說，一個人的國籍是他同一個國家的永久的法律聯系，基于這個聯系，他服從國家（國籍國）的屬人優越權，對國家負有效忠的義務，而在國際方面享受國家的外交保護。”

（二）李浩培在《國籍問題的比較研究》第1章“緒論”第2節“國籍與國際法”第1目“國籍問題屬于每個國家的主權”第3部分“國際法院對諾特包姆（Nottebohm）案的判決”中主張：“國際訴訟也是外交保護的一種方式。”

（三）盛愉在《中國國際法年刊》創刊號的《中國國籍法與國際法原則》一文中記述：“中、荷兩國對華僑的保護和管轄問題上發生了權限沖突。”“當時清廷急于同荷蘭達成設領協議而作此讓步，同意放棄對在荷蘭及其屬地而有荷蘭國籍的華僑給予外交保護的權利，但換文及聲明并未真正解決在荷蘭屬地的華僑的雙重國籍問題，而是幾經曲折，遷延數十年，直到中華人民共和國和印尼就解決雙重國籍問題簽訂正式條約才基本加以解決。”

（四）王鐵崖主編的《國際法》第6章“國際法上的居民”第1節“國籍問題”中闡述：“無國籍人并非不承擔任何義務的‘自由人，他們在自己經常居住的國家仍然要受該國的管轄，但享受不到該國國民或外國人應得的權利，在受到侵害時又缺乏正常人受到的國籍國的外交保護。為了減少無國籍狀態，解決由此產生的問題，國際上簽訂了一系列的國際公約。”

“外交保護”稱謂首次在1998年《中國外交》公布使用

據記載，1996年聯合國國際法委員會第48屆會議確定“外交保護”專題為適于編纂和逐漸發展的三個專題之一。1998年，由外交部政策研究室編寫的《中國外交》第12章“中國外交工作中的條約法律工作”第1節“中國在聯合國法律領域的工作”第2部分“中國與聯合國國際法委員會”中首次公布使用“外交保護”稱謂，即：“聯合國國際法委員會第49屆會議于1997年5月12日至7月18日在日內瓦舉行”，會議“就兩個新議題即外交保護和國家單方面行為進行了探討，分別編寫了一個新的、更為詳細的大綱。”這是“外交保護”稱謂首次在中國外交刊物上公布使用。

有趣的是，作為外交部重要刊物之一，1998年《中國外交》同時首次公布使用“領事保護”稱謂。

1999年至今《中國外交》對“外交保護”稱謂的使用情況

迄今，除2000年外，1999年至2008年《中國外交》均記載了“外交保護”稱謂的使用情況，但2009年至2018年《中國外交》未有“外交保護”稱謂的使用記載。

（一）1999年記載：在國際法委員會第50屆會議上，中國代表團認為，外交保護的目的是為了糾正一國國民因另一國違反國際法而受到的不利和不公正的待遇，已為許多國家在不同地區所采用，其核心是對受害人的保護只能由受害人的國籍國來行使，是否行使這一權利是該國主權范圍之事;那種主張個人為國際法上的主體的觀點是錯誤的，實行外交保護既是行使國家固有的權利，也是為了維護國民的個人利益，二者關系密切，存在互補性;外交保護是對他國的國際不法行為對本國國民造成損害而提出國際求償的一種手段，應予詳盡審議。

（二）2001年記載：國際法委員會第52屆會議審議了特別報告員的第一次報告。中國代表團表示，為“外交保護”擬訂法律規則具有重要的理論和現實意義;國家行使外交保護的一個必要條件是，保護國必須能證明被保護的個人是該國國民，但其實施由于存在雙重或多重國籍的情況而復雜化。

（三）2002年記載：國際法委員會第53屆會議審議了特別報告員第一次報告中2000年未審的關于持續國籍和權利要求可轉讓性的問題，以及關于用盡地方司法救濟問題的第二次報告。中國代表團主張，保留國籍的連續性規則，將其作為規范國家行使外交保護權的一項基本原則，對公司實施的外交保護也應以公司與保護國之間存在國籍紐帶為法律前提。

（四）2003年記載：在國際法委員會第54屆會議上，中國代表團認為，在排除某些例外情況（難民和無國籍人）的前提下，將國籍聯系作為外交保護的條件，不僅符合習慣國際法的理論和實踐，也是防止外交保護被濫用的重要限定;對于用盡當地救濟原則的例外情況，認為國際法委員會應謹慎行事，以使用盡當地救濟與其例外情況之間取得適當的平衡，例外情況應符合明確的條件，其適用應相對確定。并表示，希望國際法委員會能將外交保護問題作為下屆會議的優先議題，并盡快取得成果。

（五）2004年記載：在國際法委員會第55屆會議上，中國代表團認為，外交保護原則上應以用盡當地救濟為前提，在認定當地沒有“實現有效救濟的合理可能”而排除用盡當地救濟要求的問題上，不能對侵害國的法律救濟手段的公正性和有效性預先作出否定的主觀判斷，應以當地救濟在實際進行中存在明顯和嚴重的違反當地國法律的情況作為主要判斷依據，且應由擬行使外交保護的國家負責舉證。責任國可放棄要求受害人用盡當地救濟，但應明示作出。對于公司法人的外交保護權應僅屬于公司國籍國，即公司成立地和注冊辦事機構所在國。除個別例外情況下，股東國籍國通常對股東無權行使外交保護。當公司在法律上已經消亡的情況下，為了不使爭端解決復雜化和東道國負擔加重，應盡量避免允許股東國籍國和公司國籍國可就同一侵害提出外交保護的情況發生。對公司行使外交保護的規定不應比照適用于其他法人。基于特別法優先的原則，外交保護的各方面規定的適用都可以被相關領域的特別國際法所排除。

（六）2005年記載：國際法委員會第56屆會議一讀通過的“外交保護條款草案”包括四部分內容：第一部分是一般規定，包括定義和范圍、行使外交保護的權利兩個條款;第二部分規定國籍，包括國籍國行使保護的一般原則，以及對自然人和法人的保護問題;第三部分規定用盡當地救濟原則及其例外;第四部分是雜項規定，包括外交保護以外的行動或程序、特別條約條款和船員保護等。中國代表團表示，草案既反映了習慣國際法，又在國際法逐漸發展的意義上對一些問題做出了規定。

（七）2006年記載：在國際法委員會第57屆會議上，委員會決定不在條款草案中增加有關“干凈的手”原則的條款。中國代表團對此表示原則同意。

（八）2007年記載：國際法委員會第58屆會議二讀通過了“外交保護條款草案”。中國代表團對草案總體予以肯定并強調，一國行使外交保護應遵循以下原則：第一，外交保護是國籍國的權利而不是其義務;第二，國籍國在行使外交保護時，不能侵害損害發生地國的領土管轄權，也應尊重該國的法律;第三，對境外本國公民和法人保護，應立足于由損害發生地國法律保護，由該國法律保護是根本，由國籍國保護是補充，國籍國在任何情況下都不能取代受害者所在地國的法律保護;第四，應確保受其所采取的外交保護措施與所受損害相稱，不得采取過度措施;第五，外交保護不妨礙國際法其他規則的適用，包括領事保護、人權保護、投資保護和海洋法規則等。

（九）2008年記載：第62屆聯大第六委員會審議了國際法委員會第59屆會議工作報告。中國代表團對此表示，聯大對“外交保護條款草案”采取的最終形式可不必急于做出決定。

2019年1月14日，北京街頭新亮相的“外交部全球領事保護與服務應急呼叫中心服務熱線12308”公益廣告。

總之，據筆者研究，“外交保護”稱謂在新中國的使用，僅是發生在1976年至2008年期間的事情。

（作者為外交部領事司官員）