不作為犯罪中“先行行為”之界定
——圍繞案例“朱某”行為展開兼談其他人行為

(上海海事大學 上海 201306)

一、問題之提出

朱某商店270余元現金被盜，劉某(女，12歲)、侯某(女，12歲)、王某(男，10歲)三人在店門前玩耍，遂到劉家以買糖給劉吃為名，讓劉某說出偷盜者。劉某說是侯某拿了商店的錢，朱某便打了侯某一巴掌，侯某即大哭并聲明這是誣陷。侯某回到家中拿毒藥一瓶，返回到劉家門前，聲稱要死在劉家并當場服毒。服毒后向劉家內走去，劉某不讓侯某進其家。此時朱某及劉母、姐均在現場，沒有制止搶救，后侯某中毒死亡。

本案的爭議點是朱某打侯某一巴掌是否屬于先行行為，引發侯某喝毒藥而未救助是否存在不作為的故意殺人。筆者認為朱某打侯某一巴掌的行為引發侯某喝毒藥自殺，不屬于先行行為產生作為義務，因而不存在不作為的故意殺人，侯某的死屬于意外事件，朱某構成侮辱罪，另外幾人也不存在不作為犯罪。

二、不作為犯罪的構成要件

不作為在表現形式上是消極的身體動作。法律規范性質上，違反禁止性規范，也違反特定的命令規范。①

(一)行為人賦有實施特定積極行為的義務，形式上的作為義務包括：法律明確規定的義務；職業或業務特定的義務；法律行為產生的義務；先行行為產生的義務。實質上的作為義務包括：行為人創設危險賦有消除危險的義務；②對危險源有監管義務；不作為行為人對被害人賦有保護義務。

(二)行為人能夠履行特定的義務，要綜合主觀能力和客觀條件加以考察行為人的履行能力。

(三)行為人沒有履行特定的作為義務，造成或者可能造成危害結果。

(四)行為人的不履行行為同作為具有構成要件上的等價性。

三、案例分析

(一)朱某的行為不構成不作為的故意殺人罪。朱某在商店失竊后，懷疑并誘惑劉某說出偷盜者，聽信劉某言語并打侯某巴掌的行為不存在先行行為產生作為義務。行為主體先行實施的行為使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態，行為主體就應承擔他能夠消除危險的義務。界定先行行為，必須同時具備三方面要件：需要是行為主體本人的行為；有特定危險狀態的存在；先行行為和危害結果之間存在刑法上的因果關系。

打侯某巴掌的行為在客觀上并沒有使侯某的法益處于嚴重危險的狀態，侯某一氣之下喝毒藥，與朱某的行為不存在因果關系。朱某主觀上一定不具有殺人的直接故意，他沒有積極追求侯某死亡結果。也不存在間接故意，朱某根本無法預見侯某喝毒藥行為，在認識層面上，朱某甚至周圍人也不能預見到侯某行為；意志層面上，朱某僅是運用了不恰當的救濟方式，并不存在對侯某的死亡聽之任之的心理狀態，所以也不屬于間接故意。綜上，朱某不構成不作為的故意殺人罪。

(二)朱某的行為構成侮辱罪。朱某在自己錢款丟失的情況下，沒有采用合法的方式救濟，比如報警找警察求助，而是運用引誘方式迫使劉某說出偷盜者，憑借自身懷疑并僅僅聽信一個未成年人的言語，就對侯某進行毆打，這種做法嚴重缺乏一個正常人應有的認知和判斷。朱某在客觀上使用暴力，公然敗壞他人名譽；主觀上朱某明知自己的侮辱行為會造成敗壞侯某名譽的危害結果，并且希望或者放任這種結果的發生。朱某在認定侯某偷錢后，當眾侮辱侯某人格，破壞了侯某的名譽，導致其喝藥死亡，情節嚴重，應以侮辱罪追究刑事責任。

(三)劉某的行為不構成不作為犯罪。從案情的進展來看，侯某不惜以喝毒藥自殺的方式證明自身的清白，我們可以推斷出侯某并沒有盜竊現金，客觀上劉某故意捏造虛構事實，貶損了侯某的人格，客觀方面構成誹謗罪，但劉某年僅12歲，并沒有達到刑事責任年齡，因此不承擔誹謗罪的刑事責任，她的監護人應該對她進行批評教育。

侯某拿毒藥自殺，是劉某不能預見的，死亡不是發生在劉某家中，不在其監管領域內，劉某對侯某自殺這一危險源并沒有監管方面的義務。劉某揣測性說侯某拿了錢的行為沒有創設風險，因此也不產生作為義務，不屬于不作為犯罪。侯某的自殺對于劉某來說同樣是意外事件，劉某不存在不作為犯罪。

(四)劉母、劉姐的行為不構成不作為犯罪。本案劉母、劉姐并沒有目睹案件經過，只是在侯某拿毒藥進家門時在場，對事情的前因后果并不知情，侯某一系列行為是緊迫的，在當時萬分危急的情況下，劉母、劉姐來不及反應事情的來龍去脈，在刑法上也并不期待她們負有作為義務。她們的親屬劉某的確存在誣陷行為，但也不是兩人教唆劉某誣陷侯某的，作為監護人她們最多是沒有盡到監督教育的義務，這需要長輩平時加以引導幫助。

侯某的死并未發生在劉某的家中，劉母和劉姐對沒有發生在自己家中的事情不存在管理義務，不滿足不作為構成犯罪所需要的應當履行義務的構成要件，不存在不作為犯罪。

(五)侯某的自殺行為之感悟。筆者認為，自殺是對自身生命的絕對拋棄，間接構成對國家、民族的侵害。多元化自由社會里的個體充滿著風險，國家作為社會的大家長應該盡到監督管理義務。本案中的侯某年僅12歲，沒有完全刑事責任能力，對自身的權益不具有完全的處分意志。悲劇與她的家庭背景、成長環境、自身心理存在很大的關系，在青少年成長中，父母、老師的正確引導至關重要，培養積極正確的世界觀、人生觀、價值觀。本案同樣告訴我們，說話辦事講求事實和證據，不要揣測甚至誣陷別人，生而為人，謹記善良，生命只有一次，要珍愛生命！

【注釋】

① 黨文均.論不作為犯罪的概念及成立條件[J].南方農機,2018,49(19):133+135.

② 林雪.先行行為引起不作為犯罪的認定[J].中國檢察官,2017(16):60-61.