防衛過當不法判斷的立場、標準與邏輯

●梁根林

一、問題的提出

“正當防衛并非書寫下來的法，而是與生俱來的法。”（non scripta, sed nata l- ex,西塞羅語）自古以來，盡管容許的范圍與程度不盡一致，對正在進行的不法侵害的正當防衛，一直和人的防衛本能與自然權利聯系在一起，得到社會倫理的支持與世俗法律的保障。我國1979年《刑法》第17條第1款與1997年《刑法》第20條第1款明確規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這一規定確認了正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，面對不法侵害進行正當防衛，是公民行使合法權利的行為，不僅被侵害者可以針鋒相對、主動反擊，而無需躲避、退讓，而且旁觀者亦可路見不平、拔刀相助、見義勇為。

但是，正當防衛又是公權力不在場的緊急情況下補充公權力救濟缺位而針對不法侵害進行的私力救濟，具有緊迫性和暴力性，較之于同屬緊急情況下私力救濟的緊急避險，正當防衛原則上雖不強求防衛人面臨不法侵害躲避退讓或者被動防御（緊急避險只能在迫不得已的情況下作為最后手段而被正當化），也不苛求防衛人只能以最小化的法益損害制止不法侵害（緊急避險必須滿足法益損害的最小化的要求才能被正當化），但是，正當防衛權利亦不能被濫用。正當防衛權利如若行使不當，不僅可能對不法侵害人造成過度損害，而且亦無助于個人權利的保全與法益的維護，甚至可能招致惡惡相報、惡性循環，破壞法秩序。因此，各國刑法均對正當防衛的權利行使設置了正當化的條件，規定了防衛過當的刑事責任。我國1979年《刑法》第17條第2款規定：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任。但是，應當酌情減輕或者免除處罰。”鑒于司法實踐中對于“必要限度”普遍界定過嚴，甚至往往錯將正當防衛行為認定為犯罪，嚴重挫傷了公民進行正當防衛的積極性，客觀上縱容了不法分子恣意為非作歹的氣焰，為扭轉這一局面，1997年《刑法》第20條第2款將防衛過當的成立條件修改為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”，并且在20條第3款進一步形象直白地規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”

然而，20多年來，立法者的良苦用心并未被司法者普遍體認，司法實踐對正當防衛的適用條件特別是限度條件仍然掌握過于嚴苛，誤將正當防衛認定為防衛過當甚至故意犯罪的情況還是層出不窮，以至于《刑法》第20條的規定在相當程度上已經淪落為“僵尸條款”，〔1〕陳興良：《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，《法學家》2017年第5期。引發公眾輿論對刑事司法個案正義的嚴重質疑。“辱母殺人案”與“昆山反殺案”所引發的全民關注與輿論激蕩，就是公眾對正當防衛爭議案件的司法裁判個案正義疑慮的集中表現。“辱母殺人案”在各方強烈關注之下，二審雖然改變了一審否定于歡行為的防衛性質并以故意傷害罪判處無期徒刑的裁判結論，肯定于歡的行為具有防衛性質，但又認為其行為屬于防衛過當，并構成故意傷害罪。這一判決得到了最高人民法院的認可，并被確立為指導性案例。〔2〕參見“指導案例93號：于歡故意傷害案”，最高人民法院2018年6月20日發布。盡管如此，二審法院的認定與改判是否妥當，并非沒有進一步商榷的余地。得益于案發現場全過程、不間斷、無死角的視頻監控，“昆山反殺案”在全民矚目之下被當地公安機關以符合《刑法》第20條第3款規定、屬于正當防衛為由予以撤銷。盡管輿論場上贊譽有加，但是一些地方的司法者卻對今后如何把握防衛過當的條件產生困擾，甚至學界亦形成了新的紛爭。〔3〕參見馮軍：《“昆山砍人案”的冷思考，打撈那些被忽略的細節》，“法律與生活雜志”微信公眾號2018年9月5日推送。有鑒于此，本文擬對防衛過當不法判斷的立場、標準、邏輯進行教義學反思與重構，期望有助于澄清疑慮，凝聚共識，匡正防衛過當不法判斷的不當做法，推動正當防衛案件的依法公正裁判。

二、防衛過當不法判斷的立場

防衛過當不法判斷的立場指涉的問題是防衛過當不法內涵。防衛過當不法判斷的基本立場選擇直接受制于刑法理論對正當防衛正當化根據的立場設定，是正當防衛正當化原理的具體展開。因此，對防衛過當不法判斷的立場的探討必須回溯到正當防衛正當化原理。

正當防衛是法定的阻卻違法事由。但是，對正當防衛何以能將具有構成要件該當性的行為阻卻違法，迄今為止的刑法教義學并未達成基本共識，并在根本上制約著司法實務對防衛行為正當與否的認定。源自德國的學說往往立足于行為無價值一元論或者二元的行為無價值與結果無價值論，以個人權利保全（法益保護）的一元論、法秩序確證的一元論或者個人權利保全（法益保護）與法秩序確證的二元論，論證正當防衛正當化的根據。〔4〕關于個人權利保全與法秩序確證的一元論與二元論之爭，參見［德］克勞斯·羅克辛：《正當防衛與法確證》，王德政譯，《西北師大學報》（社會科學版）2018年第2期。其中，多數說主張以個人權利保護（法益保護）與法秩序確證的二元論證成正當防衛，亦即正當防衛不僅保護被侵犯的本人或者他人的權利，而且還疊加確證個人權利賴以存在的法秩序的現實存在與不容侵犯。〔5〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第438頁。由正當防衛“以正反擊不正”的屬性與“正不必向不正讓步”的公理所決定，不僅“行使正當防衛不用遵守比例原則且被侵害人一般不具備躲避義務”，〔6〕同前注〔4〕，克勞斯·羅克辛文。而且“在正當防衛的概念中，本來就不必考慮防衛行為所保護的利益與侵害之利益之間的衡平關系 ”。〔7〕黃榮堅：《基礎刑法學》上，中國人民大學出版社2008年版，第154頁。“正當防衛無須在保全與破壞的兩個法益間，做利益衡量。婦女遭強奸之際，持刀刺死侵害者，仍屬正當防衛。暗夜，小偷入屋，屋主持棍打死竊賊，亦屬正當防衛。”〔8〕林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2009年版，第83頁；同前注〔5〕，克勞斯·羅克辛書。在中國，勞東燕也認為，正當防衛的正當化根據應定位為個體權利保護原則與法確證原則。〔9〕參見勞東燕：《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期。而在日本更為盛行的學說則往往基于結果無價值一元論，運用法益衡量原理，以優越的利益保護論證正當防衛的正當化根據。例如，山口厚指出：“正當防衛在堅持把作為違法性阻卻原理的‘法益衡量’置為基礎的同時，為了確保被侵害者利益的優勢地位，形成了等同于‘不法侵害’者的法益的保護價值在防衛所必要的限度之內被徹底否定這樣的結果，從而成了與緊急避險具備不同要件的一種違法性阻卻事由。”〔10〕［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第117頁。“正當防衛通過‘急迫不法的侵害’這一前提要件，能夠肯定被侵害人針對‘急迫不法的侵害’人的利益的質的優位性。”〔11〕［日］山口厚：《正當防衛論》，王昭武譯，《法學》2015年第11期。在中國，倡導結果無價值論的張明楷等亦主張以優越的利益保護原理為正當防衛正當化的根據。張明楷指出：“違法阻卻事由的成立，是對受法所保護的對應利益進行權衡的結果。在違法阻卻事由的狀態中，所遵從的標準就是受到較高評價的利益優于受到較低評價的利益。既然如此，就需要對不法侵害者的利益與防衛人的利益進行比較。……只要肯定正當防衛的權利，就必須在實現權利的范圍內否認不法侵害者利益的要保護性。……與不正當利益相比，正當利益當然具有本質的優越性。概言之，防衛人針對不法侵害者行使權利的行為，使其處于本質的優越地位。所以，防衛人沒有退避義務（任何人沒有義務放棄正當權利），即使防衛行為造成的損害明顯大于不法侵害者造成的損害，也由于防衛人所處的本質的優越地位，而不成立防衛過當。”〔12〕張明楷：《正當防衛的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，《環球法律評論》2018年第2期。

作為對上述學說之爭的一種呼應，盡管存在反對意見，〔13〕如前田雅英主張：“對于法秩序而言，要求調整、調和攻擊人與防衛人‘在法律上值得保護的利益’，盡可能回避‘不得不否定兩利益中的某一個的狀況’或‘緊急狀態’，才是理想的。”［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第223頁。在德國、日本均有學者認為，正當防衛阻卻違法性的根據并不在于正當防衛的利益優越于不法侵害的利益，而是純粹因為不法侵害人在正當防衛所必要的限度內降低甚至完全喪失了“法益的值得保護性”。例如，庫倫認為，“不法侵害急劇降低了侵害人法益的保護價值。”〔14〕轉引自前注〔4〕，克勞斯·羅克辛文。平野龍一認為，“不法侵害人的利益，在防衛的必要限度之內，喪失了法益性或要保護性。”〔15〕轉引自［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第116頁。因此，應當根據法益闕如而非法益衡量原理論證正當防衛正當化的根據。〔16〕同前注〔15〕，松原芳博書，第116～117頁。在中國，陳璇亦認為，正當防衛的本質除了法益保護，還在于侵害人因違反不得侵害他人法益的義務，主動使自己陷入法益沖突的險境，從而使自身法益的值得保護性下降。如果站在實施防衛行為時，綜合考量侵害行為給有效防衛造成的困難、侵害人給防衛人的安全帶來的危險程度，能夠認定防衛行為是為有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反擊手段，則侵害人法益的值得保護性歸于消滅，除非被損害的法益與被保護的法益在價值上存在極端懸殊的差別。〔17〕參見陳璇：《侵害人視角下的正當防衛論》，《法學研究》2015年第3期。

當然，也有學者認為，個人權利保護（法益保護）與法秩序確證、優越的利益保護以及不法侵害人法益需保護性的降低或者喪失，并非相互沖突的正當防衛正當化原理。例如，井田良認為，正當防衛的正當化根據在于法益保全的必要性與不法侵害者法益的要保護性的減弱或者否認。〔18〕轉引自前注〔12〕，張明楷文。松原芳博一方面認為，“對于正當防衛，要說明防衛方為何處于優勢地位，也只能是在（以在相互沖突的法益之間，保護了具有更高的要保護性的一方，作為正當化根據的）優越利益說的框架之內，尋求根據。在針對這一點的說明之中，法確證說屬于有力學說：正當防衛，在保全了生命、身體這種個別法益的同時，還有助于實現公示法秩序之存在這種意義上的‘法確證’……正當防衛作為保護那些符合保障規范所指示的價值秩序的、具有更高的要保護性的利益的法律制度，就可以依據優越的利益原理，而得以正當化。”〔19〕同前注〔15〕，松原芳博書，第117～119頁。

筆者認為，正當防衛與緊急避險雖然同為阻卻違法事由，但是具有完全不同的正當化根據，并由此決定正當防衛與緊急避險不同的成立條件與判斷依據。緊急避險是緊急情況下基于兩害相權取其輕的功利主義考慮而進行的利害選擇，是“正與正的權衡”，因此，緊急避險完全可以并且應當基于法益衡量與優越的利益保護原理予以正當化。但是，由正當防衛行為的本質與正當防衛制度的規范目的所決定，法益衡量與優越的利益保護原理則無法邏輯自洽、功能自足地說明正當防衛正當化的根據。正當防衛是緊急情況下對不法侵害行為的正當反擊，是“以正反擊不正”（本質），而“正不必向不正讓步”（公理），正當防衛的正當性只能在防衛行為之正與不法侵害之不正的對抗性之中得以證成，正當防衛的制度設計與法律適用亦必須向屬于正的一方即防衛人傾斜，而非向不正的一方即不法侵害人傾斜。這就決定，一方面，面對不法侵害，無論是基于自然正義還是法律正義，防衛人都有權在制止不法侵害、保護法益所必需的限度內針對不法侵害人進行反擊，即使該反擊行為可能或者實際造成不法侵害人重大損害；另一方面，不法侵害者既然違反守法義務實施不法侵害行為，在為制止其不法侵害行為所必需的限度內，亦自動喪失履行守法義務的守法公民本來享有的法益保護，面對正當防衛行為對其進行的反擊，不法侵害人既不得借口自身的法益面臨威脅而進行反擊，亦不得對防衛行為對其惹起的損害結果尋求法律救濟。因此，正當防衛正當化的根據就可以從防衛行為的“正”與不法侵害的“不正”兩個維度并行不悖地展開，亦即應當超越既往主流理論僅僅從正當防衛行為或者不法侵害行為的單一維度尋找正當防衛正當化根據的局限，從由正當防衛行為所決定的法益保護和法秩序確證與不法侵害行為所決定的不法侵害人喪失法益需保護性兩個相互呼應的維度，重新全面詮釋與建構正當防衛正當化的根據，并據此進一步確定防衛過當不法判斷的基本立場。

在正當防衛行為維度，法益保護與法秩序確證作為正當防衛正當化的基本根據，其理論淵源是德國學者所主張的個人權利保全與法秩序確證原理，但又與之存在微妙的差異。德國學者主張所謂個人權利保全原理，并且強調個人權利保全原理排斥公民為保護公共法益而進行正當防衛，否則，每個公民都可能以救援警察自居而使國家的管轄壟斷權失去效力。〔20〕同前注〔4〕，克勞斯·羅克辛文。這是基于德國刑法規定而發展出來的刑法教義學原理，因為德國刑法規定的正當防衛只限于緊急防衛本人或者他人的權利等個人法益，而不包括社會法益、國家法益等超個人法益。但是，在國家本位主義與社會團結義務的主導下，我國《刑法》規定的正當防衛不僅保護本人或者他人的人身、財產或者其他權利，而且保護國家、公共利益，甚至還將國家、公共利益置于相對于本人或者他人的人身、財產和其他權利的優先地位予以保護。以尊重本國實定法的效力并予以體系化解釋為基本規訓的刑法教義學，必須從這一中國特色的立法規定出發，探尋和發展相應的正當防衛正當化根據。因此，在正當防衛行為的維度，中國刑法教義學應當超越個人權利保全原理，而直接以涵蓋了個人法益與超個人法益的法益保護原理為基本根據，〔21〕張明楷正確地指出，如果要將個人保全原理的核心內容運用于我國，就只能將其修正為法益保全原理，其中的法益既包括個人法益，也包括公法益。同前注〔12〕，張明楷文。同時結合法秩序的確證，論證正當防衛正當化的根據。正當防衛是制止不法侵害，保護包括本人或者他人的人身、財產和其他權利、國家與公共利益在內的法益所必需的正當行為。賦予、鼓勵與保護公民行使正當防衛的權利，在有效保護被侵害的特定法益的同時，亦可以發揮震懾犯罪的一般預防效果，并且有助于維護法規范的效力、確證法秩序的存在、強化國民對法的信賴與忠誠。

正當防衛行為維度的法益保護與法秩序確證作為正當防衛正當化的基本根據，并不排斥刑法教義學同時運用不法侵害行為維度的不法侵害人喪失法益需保護性原理，進一步證成并強化正當防衛行為的正當性。在有效制止不法侵害必需的限度內，不法侵害人喪失法益的需保護性，之所以能夠證成并強化正當防衛行為的正當性，是因為正當防衛行為雖然造成不法侵害人利益損害，但該損害結果不僅可以歸因而且應該歸屬于不法侵害人實施的不法侵害行為，不法侵害人不僅通過其不法侵害行為違反法治國家守法公民必須履行的守法義務，惹起法益侵害危險或者結果等客觀不法結果，而且往往彰顯其敵視法規范、蔑視法秩序等主觀不法意志。在法規范的效力與法秩序的權威得到尊重的法治國家，法規范與法秩序不能容許不法侵害人基于主觀不法意志惹起這種客觀不法結果，而必須通過國家公權力的事后干預或者緊急情況下防衛人的私力救濟對不法侵害行為予以否定或者阻止。在守法公民遭遇不法侵害或者見義勇為制止不法侵害的緊急狀態中，為實現緊急情況下私力救濟的目的，在有效制止不法侵害、保護法益、確證法秩序所必需的限度內，法秩序必須否定不法侵害人享有守法公民本應普遍享有的人身、財產和其他法益。國家既不應對防衛人在為有效制止不法侵害所必需的限度內實施的反擊行為所損害的不法侵害人的利益提供法律保護，亦不應允許不法侵害人借口防衛行為損害了其法益而對防衛人的防衛行為進行反擊，而必須承受由其不法侵害這一風險創設行為所惹起的正當防衛行為對其實現的法益損害結果。這既是作為法秩序基礎的自然正義原則的當然要求，也是不法侵害人自身行為邏輯與行為選擇的結果，更是法治國家公民權利義務一致的具體體現。

根據防衛行為維度的法益保護與法秩序確證和不法侵害維度的喪失法益需保護性的二維統一論，司法者在裁判正當防衛案件時，原則上只要認為防衛行為是為制止不法侵害、保護法益、確證法秩序所必需的，即得認定其為正當防衛。但是，這并不意味著防衛行為是否過當的司法裁判就不需要在防衛行為對不法侵害人惹起的損害結果與不法侵害行為已經或者意圖造成的侵害結果之間進行任何利益衡量。例如，司法實踐顯然不能允許防衛人為了保護極其輕微的法益而嚴重傷害甚至殺死不法侵害人，對兒童、精神病人等無罪責能力者的不法侵害，不僅被侵害人必須承擔一定的避讓義務，而且在迫不得已進行反擊的情況下亦應當盡可能避免造成嚴重的傷害。在具體裁判一般正當防衛案件防衛人的防衛行為是否確實為制止不法侵害所必需時，也要綜合考慮包括不法侵害行為侵害的法益、已經或者意圖造成的侵害強度、侵害行為的性質與方式在內的全部事實情況。如果防衛行為及其造成的損害結果顯然不是為制止不法侵害所必需，則可能構成防衛過當。但是，正當防衛案件的司法裁判是否需要進行利益衡量，與能否根據利益衡量而將正當防衛正當化并非同一問題，更不是同一個層面的問題。正當防衛的司法裁判需要進行利益衡量，既是因為必須借助于利益衡量具體判斷一個防衛行為是否為制止不法侵害、保護法益、確證法秩序所必需，更是因為正當防衛畢竟是緊急情況下的私力救濟手段，法秩序本身即禁止公民濫用正當防衛權利，不允許防衛人借口保護合法利益無限度、無節制地對不法侵害人惹起損害結果。否則，就既違反了法秩序的直接要求（防衛行為只能限于為有效制止不法侵害所必需的限度），更破壞了作為法秩序基礎的守法公民必須遵守的社會團結義務與必須尊重的社會倫理許可。

正當防衛案件的司法裁判進行利益衡量，只是在形而下的司法裁判層面具體判斷防衛行為是否制止不法侵害、保護合法利益、確證法秩序所必需時的考量因素之一，而非全部依據，更不能因此就認為利益衡量與優越的利益保護就是形而上層面的正當防衛正當化的根據。〔22〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》第4版補正版，錢葉六譯，中國人民大學出版社2013年版，第107頁。優越的利益保護原理主張防衛人的利益相對于不法侵害人的利益具有質的優位性與優越性，甚至亦承認在行使正當防衛權利、制止不法侵害所必需的限度內，不法侵害人喪失法益的需保護性，因此，面對不法侵害，防衛人無需回避或者退避而可徑直予以反擊。這是其值得肯定之處。但是，優越的利益保護原理沒有在根本上厘清正當防衛“正”與不法侵害“不正”的本質，沒有彰顯正當防衛制度“正不必向不正讓步”的規范目的，沒有突出強調正當防衛保護法益與確證法秩序的正當性和合法性，沒有徹底否定在正當防衛所必需的限度內不法侵害人法益的需保護性，亦沒有給出比個人權利的保全與法秩序的確證更為具體與有說服力的論證防衛行為保護的法益相對于不法侵害者的法益何以更為優越的理由。〔23〕對優越的利益保護原理的具體批判，參見前注〔9〕，勞東燕文。因此，優越的利益保護原理不僅背離了正當防衛的本質，而且必然影響刑法教義學與刑事司法實踐對正當防衛成立條件特別是防衛過當不法的正確判斷。在優越的利益保護的法理邏輯與思維慣性支配下，司法實務極易根據正當防衛的利益與不法侵害的利益的簡單衡量判斷防衛行為是否過當，甚至以防衛行為對不法侵害人造成的損害結果代替對防衛行為是否過當的判斷。因此，“如果想要從根本上糾正防衛過當領域所存在的問題，就必須拋棄以法益權衡為基礎的優越利益原理，對正當防衛的正當化根據進行重新的定位。”〔24〕勞東燕：《結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開》，《政治與法律》2015年第1期。

優越的利益保護原理不僅在形而上的層面混淆了正當防衛“正”與“不正”的對抗的本質，背離了正當防衛制度的規范目的，而且在法教義學層面亦難以充分詮釋我國《刑法》第20條第2款與第3款的規定。一方面，按照優越的利益保護原理的邏輯，《刑法》20條第2款其實不應將防衛過當的條件放寬至“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”，而只應像1979年《刑法》那樣限定為“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害”，只有后者才能根據法益衡量與優越的利益保護原理得以正當化，而前者則已經逾越了法益衡量與優越的利益保護原理得以允許的正當防衛的范圍。簡言之，根據優越的利益保護原理，正當防衛如果“超過必要限度造成不應有的危害”的，即應當負刑事責任，而非“明顯超過必要限度造成重大損害”的，才能負刑事責任。另一方面，法益衡量與優越的利益保護原理亦無法使《刑法》第20條第3款規定的無過當防衛得以正當化。該款的隱喻就是只要不法侵害人通過實施嚴重危及人身安全的暴力犯罪，表明對他人人身安全的蔑視，法秩序就不保護其生命，防衛人即使在正當防衛時將其打死打傷，亦認為是制止不法侵害、保護合法權益、確證法秩序所必需的正當防衛行為，司法者在具體裁判這類正當防衛案件時就無需對防衛行為對不法侵害人惹起的實際傷亡結果與不法侵害實際或意圖惹起的侵害結果進行具體衡量，而法益衡量與優越的利益保護原理顯然難以證成這一實定法的規定。

運用本文所主張的正當防衛正當化根據原理，檢視“辱母殺人案”的一審、二審判決，不難發現，該案一審判決不僅無視多名討債人長時間非法限制于歡母子人身自由、凌辱于歡母子的不法侵害事實，而且無視于歡長時間隱忍，在警察出警后又可能離開現場的絕望情緒支配下針對這些討債人繼續不法侵害進行迫不得已的反擊的事實，否定于歡反擊行為的正當防衛性質，主要基于于歡反擊行為造成的討債人人身傷亡結果，認定于歡的行為構成故意傷害罪，并判處無期徒刑。二審法院改判于歡的行為具有防衛性質，但是防衛過當，構成故意傷害罪并判處5年有期徒刑。比較而言，二審判決雖然有重大進步，但是對于歡行為的基本定性仍然值得商榷。在我看來，“辱母殺人案“的一審、二審判決所表達正當防衛與防衛過當不法判斷的立場是我國司法實踐與刑法理論通行見解的一個縮影。究其根源，就在于我國刑法理論與司法實務長期以來在法益衡量原理包括優越的利益保護原理影響下，糾結于對正當防衛損害的不法侵害人的利益與不法侵害意圖侵害的法益的等量、相當或者基本相適應的權衡，而未能從正當防衛的基本性質與正當防衛制度的規范目的出發，根據法益保護、法秩序確證的需要，在有效制止不法侵害所必需的限度內，徹底放棄對不法侵害人法益的保護，鼓勵、保護公民充分行使正當防衛，理直氣壯地將損害不法侵害人喪失需保護性的法益的正當防衛正當化。因此，要真正激活我國正當防衛制度，正確區分正當防衛與防衛過當，就應當根據正當防衛正當化原理以及奠基在這一原理之上的防衛過當不法判斷的基本立場，放寬正當防衛的條件和限度，積極鼓勵和充分保護公民行使正當防衛權利，而不能正邪不分，更不能是非顛倒、方向錯誤，違背立法目的與刑事政策，違反生活常識與生活邏輯，對不法侵害人無原則地縱容庇護，對防衛人百般刁難苛責，無端與武斷地將本來依法屬于正當防衛的防衛行為隨意地認定為防衛過當，甚至動輒以故意傷害罪、故意殺人罪追究防衛人的刑事責任。反思我國正當防衛爭議案件的司法裁判，當然可以從不同維度與不同層面總結出諸多經驗教訓，但是，至關重要的經驗教訓恐怕還是應當重新設定正當防衛正當化的理論根據，正確設定防衛過當不法判斷的基本立場，只有這樣，才能從根本上扭轉我國司法實踐裁判正當防衛案件的積習，正確處理正當防衛案件，充分保護公民行使正當防衛權利，實現刑法保護法益、確證法秩序的任務。

三、防衛過當不法判斷的標準

正當防衛的正當化根據、防衛過當不法判斷立場與防衛過當不法判斷標準具有內在的聯系。如果說，刑法教義學在正當防衛的正當化根據上存在個人權利保全（法益保護）與法秩序確證原理和優越的法益衡量原理的立場對立，那么在防衛過當不法判斷的標準問題上，刑法教義學的主要爭議則聚焦于“社會倫理許可的必需說”與“防衛損害與不法侵害基本相當說”之爭。〔25〕我國刑法理論通常所謂“必需說”“相當說”與“折中說”，基本上可以化約為“社會倫理許可的必需說”與“防衛損害與不法侵害基本相當說”。因此，為論說便利，本文將防衛過當不法判斷標準的分歧歸結為“社會倫理許可的必需說”與“防衛損害與不法侵害基本相當說”之爭。

采納個人保全與法秩序確證原理的德國、日本的學說與判例以及認同個人權利保全（法益保護）與法秩序確證的中國學者往往傾向于采納“社會倫理許可的必需說”，認為反擊行為及其對不法侵害人造成的損害，只要沒有超過為有效制止不法侵害，保護個人權利（法益）、確證法秩序所必需的限度，都是正當防衛。超過必需限度的防衛行為，是防衛過當。“社會倫理許可的必需說”緣起于德國。關于何為“必需”，德國司法判例與刑法學理一方面認為，“必要的防衛，是指各種適當的、在眾多可供挑選的防衛方法中最輕的、不與對自身損害的直接風險相聯系的防衛。”“防衛的必要性，并不受所引起的損害與所防衛的損害之間的比例性的約束。”〔26〕同前注〔5〕，克勞斯·羅克辛書。另一方面，又強調正當防衛的社會倫理限制，不允許為防衛極其輕微的利益而給不法侵害人造成重大傷害，特別是考慮到生命和身體法益的需保護性與輕微財產的不可比性，對于侵犯極其輕微財產的不法侵害人，不能允許采取致命性的反擊手段，如不能允許一名行動不便的老人，在別無選擇時，為了擊落爬在樹上偷蘋果的少年而開槍射擊。〔27〕同上注，第443～456頁。因此，在判斷防衛行為是否過當時，在肯定防衛行為為制止不法侵害所必需的限度內，只有為社會倫理許可的防衛行為，才是正當防衛，否則就是防衛過當。對于這種“社會倫理許可的必需說”，羅克辛教授曾經分別從正當防衛正當化根據與《德國刑法典》的實定規定兩個維度予以詮釋。一方面，他認為，“社會倫理許可的必需說”的理論根據在于法秩序確證原理，因為“法確證原則的獨立內涵并不在于正當防衛權的擴大，而在于對它進行社會倫理的限制。”〔28〕同前注〔4〕，克勞斯·羅克辛文。另一方面，他又認為，“社會倫理許可的必需說”是直接源于《德國刑法典》第32條規定而發展出的刑法教義學原理。因為《德國刑法典》第32條第1款規定：“出于正當防衛的需要所實施的行為，不是違法行為。”《德國刑法典》第32條第2款規定：“為避免自己或者第三人遭受現時的不法侵害，而實施必要的防衛行為，是正當防衛。”前者規定的是正當防衛的需要性，后者規定的是正當防衛的必要性，結合在一起，就是“社會倫理許可的必需說”。〔29〕同前注〔5〕，克勞斯·羅克辛書，第443～456頁。

結果無價值的不法論以及以法益衡量為基礎的阻卻違法事由正當化理論包括優越的利益保護原理，在理論邏輯上往往傾向于主張“防衛損害與不法侵害基本相當說”。例如，大谷實在界定防衛行為的相當性時，一方面主張防衛行為只能是排除侵害所必要的限度內的行為，該行為作為保護自己或他人權利的手段，必須將對利益的侵害或威脅降低到最低限度，另一方面又強調，雖然反擊行為的結果偶爾超過被侵害的利益時也成立正當防衛，但是反擊行為所造成的侵害和利益保護之間必須具有一定程度的均衡（利益均衡），該手段必須盡量緩和（手段相當）。〔30〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第259～260頁。在我國，雖然不能認為傳統刑法理論對正當防衛必要限度的判斷受到了結果無價值的不法論和法益衡量原理的自覺影響，但是長期以來占據通說地位的實際上卻是“防衛損害與不法侵害基本相當說”，強調正當防衛原則上要求防衛強度與不法侵害強度相當或者基本相當，在此限度內的防衛行為必須恰恰正好足以制止不法侵害，而沒有對不法侵害人造成不應有的危害。〔31〕參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》上冊，中國人民大學出版社1998年版，第283頁。司法實踐原則上一般亦認同“防衛損害與不法侵害基本相當說”，以防衛行為造成的損害結果與不法侵害實際或意圖造成的侵害結果相當或者基本相當為正當防衛必要限度的判斷依據，但在個案裁判時往往較之于理論邏輯上的“防衛損害與不法侵害基本相當說”采取了更加苛刻的標準，更為嚴格地限定正當防衛的必要限度，甚至只要防衛行為造成傷亡結果，就下意識地認定防衛行為過當。對于我國司法實踐裁判正當防衛爭議案件的這種傾向與做法，以結果無價值的不法論與法益衡量說為理論基礎的優越的利益保護原理的倡導者其實亦是堅決反對的。例如，在反思我國刑事司法裁判積習與弊端的基礎上，張明楷教授逐漸放棄了此前的立場，〔32〕張明楷曾經認為：“如果全面地進行綜合判斷，正當防衛所造成的損害并不大于其所避免的損害。人們通常所說的‘正當防衛所造成的損害大于所避免的損害’只是一種假象。所以，正當防衛的正當化根據仍然可以用優越的利益原理來說明。”張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第198頁。轉而主張原則上應以是否為有效制止不法侵害所必需為標準判斷正當防衛與防衛過當，在此基礎上，既反對為了保護極其輕微的法益而對不法侵害人造成重大損害，也反對以防衛行為造成的損害與不法侵害意圖造成的損害是否相當為標準判定是否防衛過當。〔33〕同前注〔12〕，張明楷文。只是，此時其結論實際上已經與“社會倫理許可的必需說”并無二致了。

由此可見，雖然不能在“防衛損害與不法侵害基本相當說”和優越的利益保護原理之間建立起必然的聯系，對優越的利益保護原理扣上錯誤設定防衛過當不法判斷的標準、過分限縮正當防衛的成立范圍等帽子，畢竟現在的優越的利益保護原理的支持者亦明確主張，不法侵害者的法益需保護性降低甚至消失，而正當防衛保護的法益具有本質的優越性，正當防衛中的利益衡量也不是將正當防衛造成的侵害與不法侵害者造成的損害進行簡單比較。但是，優越的利益保護原理充其量只是考慮到正當防衛的特點對受到不法侵害的防衛人的利益給與了更加優越和優位的考慮，對防衛人同樣的利益給與了較之于不法侵害人的利益更多的權重而已，預設了在防衛的損害結果與不法侵害意圖造成的侵害結果之間進行法益衡量的邏輯，直接導致司法實踐純粹以防衛行為造成的損害結果是否與不法侵害意圖造成的侵害結果是否相當為依據判斷防衛行為是否過當，從而過度限制正當防衛的成立，甚至無限擴大防衛過當的成立范圍，嚴重剝奪公民正當防衛權利的行使。這是我國司法實踐中公民行使正當防衛權利時動輒得咎、隨時可能被認定為防衛過當甚至故意犯罪的直接原因。優越的利益保護原理的支持者現在放棄“防衛損害與不法侵害基本相當說”，實際轉向“社會倫理許可的必需說”，恰恰顯示了優越的利益保護原理的理論困境。

因此，筆者認為，在我國，應當立足于法益保護與法秩序確證和不法侵害人喪失法益的需保護性的二元論正當化根據，以優越的利益保護原理在結論上亦不反對的“社會倫理許可的必需說”為標準，進行防衛過當不法的判斷。事實上，我國正當防衛立法演變亦足以說明，我國刑法早就明確否定了對防衛強度與侵害強度進行純粹的利益衡量的“防衛損害與不法侵害基本相當說”。從鼓勵與保護公民充分行使正當防衛權利的立場出發，《刑法》第20條第1款確認了為了制止不法侵害、保護法益而對不法侵害人采取的反擊行為是正當防衛的基本立場，該條第2款與第3款又進一步規定“防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害”，否則就是防衛過當。如果針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行正當防衛，造成不法侵害人傷亡的，不是防衛過當，不負刑事責任。但是，如果針對非嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，造成不法侵害人傷亡的，則非無過當防衛，是否構成防衛過當，需要結合案件具體情況，判斷其是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。可見，我國《刑法》對正當防衛的限度條件與防衛過當不法判斷的標準，實際上亦統合了必要性與許可性，采取了“社會倫理許可的必需說”，以尊重本國刑法規定為前提并以體系化解釋為規訓的刑法教義學當然亦應當提倡“社會倫理許可的必需說”。

根據“社會倫理許可的必需說”建構我國防衛過當不法判斷的標準，需要正確界定《刑法》第20條第2款“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”的規范意義。也就是說，根據該條規定，防衛過當的構成到底應作一元化的理解還是應當進行二元化的分解？對這一問題的不同回答，直接制約著防衛過當不法判斷標準的設定，并影響正當防衛與防衛過當的成立范圍。一元化見解的代表者張明楷認為：“不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。不存在所謂‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象。‘明顯超過必要限度造成重大損害的’，才是防衛過當。”這種見解立足于“造成重大損害”的結果限度條件而將“明顯超過必要限度”的行為限度條件作為附屬于“明顯超過必要限度”的判斷材料，是一元論的主張。〔34〕同前注〔32〕，張明楷書，第212頁。而陳興良則認為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是兩個獨立的條件，只有同時滿足這兩個條件，才能構成防衛過當。〔35〕參見陳興良：《規范刑法學（上）》第3版，中國人民大學出版社2013年版，第149頁。勞東燕也認為：“將正當防衛的正當化根據定位于保護原則與法確證原則之后，‘明顯超過必要限度’與‘造成重大損害’勢必成為兩個獨立的要件，二者之間不存在從屬關系：‘明顯超過必要限度’應理解為是就防衛行為本身而言，‘造成重大損害’則針對的是防衛造成的結果，只有二者同時具備，才能構成防衛過當。”〔36〕同前注〔9〕，勞東燕文。這種見解是將行為過當與結果過當并列為判斷防衛過當的條件，為二元論的主張。

防衛過當不法的要素應當包括行為過當（行為無價值）與結果過當（結果無價值）的雙重要求。在現行刑法語境下，防衛行為亦必須滿足“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，才能構成防衛過當。這既是二元的行為無價值與結果無價值不法論的理論邏輯的自然要求，也是實現刑法規定正當防衛制度的規范目的、保護公民充分行使正當防衛權利的客觀需要，在其實踐效果上亦有助于糾正我國司法實踐在理解與適用正當防衛制度上出現的各種偏差。比較而言，防衛結果不當一元論的見解與一元的結果無價值論、法益衡量、優越的利益保護原理具有直接的聯系，可以說是前者理論延長線上的自然展開。根據防衛結果不當一元論的見解，“明顯超過必要限度”附屬于“造成重大損害”，不具有獨立的存在地位與判斷價值。如果防衛行為沒有“造成重大損害”，自然談不上“明顯超過必要限度”，因而不可能成立防衛過當。但是，如果防衛行為已經“造成重大損害”的，雖不應將“造成重大損害”與“明顯超過必要限度”予以混同，但是，支撐著一元論見解的內在邏輯則是，由結果過當推論行為過當，并在實質上消解行為過當，其邏輯結論與《刑法》第20條的規定顯然并不契合，其實踐效果也必然是不當地壓縮正當防衛的成立范圍，降低防衛過當的構成條件，擴張防衛過當的成立范圍。

較之于一元論，二元論明確要求，在肯定行為過當、滿足行為無價值要求的基礎上，才能進一步考察過當的防衛行為是否惹起結果過當、滿足結果無價值的要求。如果既不存在行為過當，也不存在結果過當的，當然是正當防衛。如果行為過當與結果過當同在，并且結果過當可以客觀歸屬于行為過當的，才是防衛過當。易言之，雖然存在結果過當，但是不能歸屬于行為過當，或者行為并不過當的，則不是防衛過當。雖然行為過當，但是不存在結果過當的，也不是防衛過當。這里所謂行為過當是指防衛行為的性質、方式與強度“明顯超過必要限度”，而非超過“必要限度”。“必要限度”僅指防衛行為有效制止不法侵害客觀上必需的限度。“明顯超過必要限度”則是防衛行為明顯超越有效制止不法侵害客觀上必需的限度而在具有通常認識與可能反應的社會一般人看來顯然過于激烈和不必要，沒有疑義地屬于過度反擊的情況。如果參照社會一般人的通常認識與可能反應，對防衛行為是否為有效制止不法侵害所必需顯然存在疑義的，則應當認為“沒有明顯超過必要限度”。根據1997《刑法》第20條第2款而非1979《刑法》第17條第2款，防衛行為超過“必要限度”并不構成刑法評價上的行為過當（但可能構成民法上的防衛過當）。防衛行為只有滿足“明顯超過必要限度”標準的，才是刑法評價上的行為過當。而所謂結果過當則是防衛行為“造成重大損害”。這里所謂“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡等重大人身損害結果，而不包括防衛行為僅僅造成不法侵害人輕傷的人身損害結果，一般亦不包括造成不法侵害人重大財產損失的情況。因此，只有防衛行為“明顯超過必要限度”構成行為不當，并因而“造成重大損害”即造成不法侵害人重傷、死亡等人身損害結果構成結果過當的，才能構成防衛過當。無行為過當而有結果過當的，如防衛人面臨搶劫而拳擊搶劫者并將其推倒，致其頭部恰好磕在石頭上，因而重傷、死亡的，不構成防衛過當。存在行為過當但不存在結果過當的，如用槍擊小偷的方式驅趕小偷，僅造成小偷輕傷的，同樣不構成防衛過當。

由此可見，防衛過當不法判斷的理論標準，到底是采納“社會倫理許可的必需說”還是采納“防衛損害與不法侵害基本相當說”，對防衛過當不法的成立條件到底是采納行為過當與結果過當的一元論還是二元論的見解，直接決定著正當防衛案件中防衛行為性質的判斷。在“辱母殺人案”中，如果司法實務采納“社會倫理許可的必需說”，以制止不法侵害所必需的防衛強度，而非以防衛強度與不法侵害的強度相當，為判斷于歡的防衛是否構成正當防衛的基準，則會趨向于認為于歡的行為雖然造成了一死三傷的重大損害結果，但于歡的行為仍然是社會倫理許可的必需的防衛行為。如果司法實務對行為過當與結果過當采取二元論的見解，要求防衛行為同時具備“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”兩個要件，才能構成防衛過當，而非以“造成重大損害”為實質性判斷基準，“明顯超過必要限度”附屬于“造成重大損害”，亦自然會傾向于認為于歡的防衛雖然存在結果過當，但不存在行為過當，因而不構成防衛過當。而司法實務如果采納“防衛強度與侵害強度相當說”，不考慮于歡的行為在案發當時的具體情境下是否確實為有效制止不法侵害所必需，則會傾向于認為，于歡的防衛強度與不法侵害的強度明顯不相當，因而超過了正當防衛的限度條件，構成防衛過當。如果司法實務對行為過當與結果過當采取一元論的見解，立足于結果過當認定防衛過當，行為過當附屬于結果過當，則自然會認為于歡的行為因結果過當而成立防衛過當。遺憾的是，“辱母殺人案”的二審判決實際上采納的是“防衛損害與不法侵害基本相當說”與結果過當一元論，并據此認定于歡的行為構成防衛過當。不過值得欣慰的是，最新發布的最高人民檢察院指導性案例“陳某正當防衛案”首次明確否定了結果過當一元論，肯定了行為過當與結果過當二元論，該指導性案例指出：“刑法規定的限度條件是‘明顯超過必要限度造成重大損害’，具體而言，行為人的防衛措施雖明顯超過必要限度但防衛結果客觀上并未造成重大損害，或者防衛結果雖客觀上造成重大損害但防衛措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。”〔37〕“陳某正當防衛案（檢例第45號）”，最高人民檢察院2018年12月19日發布。

四、防衛過當不法判斷的邏輯

除了正當防衛正當化根據原理、防衛過當不法判斷的立場與標準外，在正當防衛案件中，司法者根據什么樣的判斷邏輯具體判斷防衛行為是否成立正當防衛，同樣直接影響著正當防衛案件的裁判結果。通過對我國多年來正當防衛爭議案件或者其他影響力案件的裁判邏輯的分析不難發現，我國正當防衛案件的司法裁判實際通行著以下四種判斷邏輯或者慣性思維，并直接主導了正當防衛爭議案件的錯誤裁判，必須從理論上加以系統清理，并予以徹底摒棄。

（一）圣人標準論

所謂“圣人標準論”，是指司法者在裁判正當防衛案件時，將防衛人想象成不食人間煙火、沒有七情六欲的圣人，對防衛人提出過高的道德要求與苛刻的注意義務，苛求防衛人不僅不能對不法侵害的發生存有任何道德上的瑕疵，而且面對突如其來、猝不及防的不法侵害特別是暴力攻擊，必須做出客觀、冷靜、理智與準確的反應，否則，就否定其行為的防衛性質，或者至少構成防衛過當。

“圣人標準論”作為長期以來實際主導司法者裁判正當防衛案件的一種慣性思維，在我國司法實踐中有著諸多表現和廣泛市場。例如，在界定作為正當防衛前提事實的“正在進行的不法侵害”時，“圣人標準論”往往表現為苛求防衛人只能在不法侵害人實施不法侵害行為的一瞬間對不法侵害人進行反擊，只能就一個時間點上的孤立的不法侵害行為進行正當防衛，而不能在已經面臨直接現實不法侵害威脅的情況下先發制人，也不能將不法侵害行為視為在不法侵害的意思支配下具有連續性的行為過程而予以反擊。否則，就是防衛不適時。在界定作為主觀正當化要素的防衛意思時，“圣人標準論”基于防衛意思必要說，一方面，要求防衛人必須出于純正的防衛動機與純粹的防衛意思，只能在認識正當防衛前提事實的基礎上，純粹出于制止不法侵害、保護合法利益的意思對不法侵害人進行正當防衛，而不得借機泄憤報復、積極加害。否則，就完全否定其行為的防衛性質。另一方面，則要求防衛人的行為亦不得存有任何道德與法律上的瑕疵，從而完全否定行為人在互毆、自招損害與防衛挑撥等情況下對于不法侵害人進行正當防衛的可能性。〔38〕參見陳璇：《克服正當防衛判斷中的“道德潔癖”》，《清華法學》2016年第2期。在界定作為正當防衛限度條件的是否“明顯超過必要限度造成重大損害”時，“圣人標準論”則苛求防衛人在面臨不法侵害的緊急情況下必須對不法侵害做出謹慎合理、對等均衡、恰如其分的選擇與反應。防衛行為只能限定在正好有效制止不法侵害的必要限度內，不得超越不法侵害人已經或者意圖實施的不法侵害的強度。否則，就是防衛過當。

“圣人標準論”是對刑法學理、判例與立法普遍確認的“常人標準論”的嚴重背離，也是我國正當防衛案件司法裁判異化的主要表現。“常人標準論”主張，以具有通常認知與反應能力的社會一般人為參照，假設具有通常認知與反應能力的第三人如果處于防衛人的位置，亦能合理確信其反擊行為是為制止不法侵害所必需的，就是正當防衛。與之對立的判斷標準則是所謂“行為人標準論”，該標準要求司法者在判斷正當防衛案件時，必須置身于行為人防衛當時所處的情景，如果認為防衛人合理確信其反擊行為是為制止不法侵害、保護合法權益所必需，就是正當防衛，即使其合理確信在具有通常認知與反應能力的社會一般人看來并非必需，也承認其為正當防衛。比較而言，“常人標準論”是相對客觀的標準，“行為人標準論”是相對主觀的標準。如果防衛人的認知與反應能力低于社會一般人通常具有的認知與反應能力，根據“常人標準論”，其防衛行為就更易被認定為防衛過當；根據“行為人標準論”，則更可能被認為是正當防衛。如果防衛人的認知與反應能力高于社會一般人通常具有的認知與反應能力，根據“常人標準論”，其防衛行為就更易被認為是正當防衛；根據“行為人標準論”，則更可能被認定為防衛過當。

基于對正當防衛權利行使濫用的控制，英美普通法傳統上采納可歸屬于“常人標準論”的所謂“理性第三人合理確信標準”。但是，近年來，隨著“防衛者權利本位”思想的確立，《模范刑法典》（第3.04條、第3.05條和第3.06條）對正當防衛的判斷改采可以歸屬于“行為人標準”的“行為人合理確信標準”。2009年美國佛羅里達州通過的《2009年個人權利保護法》（“新城堡法”）全面確認了“行為人合理確信標準”，美國多數州的立法隨后相繼跟進，確認了“行為人合理確信標準”。〔39〕參見姜敏：《正當防衛制度中的“城堡法”：淵源、發展與啟示》，《法學評論》2018年第5期。按照這種“行為人合理確信標準”，不論客觀上是否存在不法侵害、不法侵害是否緊迫、是否有必要予以防衛、防衛是否超越限度，只要行為人合理相信其反擊行為是為制止不法侵害所必需，就成立正當防衛的合法辯護。〔40〕同上注。在沒有明確的階層體系思維、不注重不法與責任的區分的普通法系定罪思維模式下，放棄“理性第三人合理確信標準”，改采“行為人合理確信標準”，判斷防衛行為是否過當并構成犯罪，具有相當的合理性。而在區分不法與責任的大陸法系，由于防衛過當僅構成客觀不法，德、日等大陸法系國家的學說與判例因而一般采納“常人標準論”判定防衛行為是否過當。例如，德國學者羅克辛明確主張，對正當防衛的必要限度應當僅僅根據客觀的標準在事前進行判斷，即根據一位審慎的第三人的觀察判斷結果來確定防衛行為是否必要。因此，如果一伙匪徒使用一支沒有上膛的手槍綁架人質，被綁架人出于防衛的意思將匪徒打死的，是必要限度內的正當防衛，因為審慎的第三人面臨相同情形亦會合理地確信這種反擊是必需的。〔41〕同前注〔5〕，克勞斯·羅克辛書，第440頁。日本的學說與判例一般亦主張，對正當防衛的判斷“應當在綜合考慮了對方的侵害行為、侵害人的特征、防衛行為的手段、方法等之后，從在一般人的合理判斷上，是否妥當合理，能都被認可的角度來考慮。”〔42〕同前注〔30〕，大谷實書，第260頁。我國臺灣地區的刑法通說亦主張以第三者處于防衛人行為時的情況的合理確信為標準予以判斷。“防衛行為是否超過防衛之程度，必須以客觀之觀點加以認定，即綜合不法者之侵害行為、侵害者之性質、防衛行為之手段、方法等情事，依通常一般人合理之判斷是否妥適而得以允許之觀點加以認定。”〔43〕陳子平：《刑法總論》第4版，臺灣元照出版公司2017年版，第268頁。臺灣地區的司法判例亦強調“刑法上之防衛行為，只以基于排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言。防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出于必要以定之。”〔44〕轉引自上注。我國一般亦主張常人標準。例如，周光權主張根據理性第三人標準，“將具有一般理解力、行動力的‘社會一般人’放在事件發生當時的境地進行客觀的觀察，即假設有一個處于與防衛人情狀相同的、有通常理解能力、冷靜且理智的第三人，在行為當時的特殊‘情境’下，按照防衛人所處的實際地位，究竟會有何種反應。”〔45〕周光權：《正當防衛成立條件的“情境”的判斷》，《法學》2006年第12期。勞東燕基本贊成周光權的觀點，強調“防衛行為是否‘明顯超過必要限度’，僅應根據不法侵害發生時的具體情況來展開判斷，適用行為時的一般人標準……也即，從一般人的觀念出發，考慮一般人的可能認識，設想具有通常理解能力的第三人處于防衛人當時的境地，是否會做出相同或類似的選擇，是否存在選擇強度較低且又能有效制止不法侵害的其他防衛措施的可能。”〔46〕同前注〔9〕，勞東燕文。但是，近年來也漸有學者主張我國應當借鑒美國法的做法，確立“行為人合理確信標準”，以充分體現正當防衛制度安排的“防衛人權利本位思想”。〔47〕同前注〔39〕，姜敏文。或者立足于情境論，主張以防衛人的實際能力作為判斷防衛行為是否“明顯超過必要限度”的能力標準。〔48〕參見鄒兵建：《正當防衛中“明顯超過必要限度”的法教義學研究》，《法學》2018年第11期。

筆者認為，正當防衛案件的裁判視角是立足于“常人標準論”，還是采納“行為人標準論”，雖與正當防衛正當化的根據原理以及刑事政策取向不無聯系，更與刑法體系是否區分不法與責任有著直接關系。如果刑法體系思維明確區分不法與責任，正當防衛與防衛過當的區分僅指涉行為阻卻違法還是構成客觀不法，而不法判斷是一種客觀判斷與一般判斷，判斷防衛行為是否過當當然宜采相對客觀的“常人標準論”，在肯定防衛過當不法的基礎上，才能進一步結合行為人的具體情況，判斷行為人是否應對其防衛過當不法承擔責任，并最終決定防衛人是否構成犯罪。而如果按照我國通行的四要件犯罪構成理論邏輯，不區分不法與責任，防衛行為一旦過當即構成犯罪，則無論以個人權利保全、法秩序的確證，還是以優越的利益保護為正當防衛正當化的根據，無論是強調“防衛人權利本位”，還是關注正當防衛權利行使的濫用禁止，都宜采“行為人標準論”。因此，我國正當防衛案件的裁判視角到底應采何種標準，端視我國司法裁判實際采取哪一種刑法體系思維而定，而不能一概而論。司法實踐如果繼續采納四要件犯罪構成理論，不區分不法與責任，防衛行為一旦被認定為過當就構成犯罪，采納“行為人標準論”是相對合理的選擇。但是，在區分不法與責任的階層體系思維成為大勢所趨并逐漸為我國司法實務所接納的當下語境中，應當以相對更具客觀性與一般化的“常人標準論”來判斷防衛行為是否過當并構成客觀不法，在此基礎上再具體考慮防衛人于防衛當時的主客觀情況，判斷其是否應當對其實施的“明顯超過必要限度造成重大損害”的過當防衛不法行為負責，并最終決定其是否構成犯罪。

需特別指出的是，正當防衛案件的司法裁判采納“常人標準論”，以具有通常認知與反應能力的社會一般人在假如處于與防衛人相同的境地時的通常認知與可能反應為參照，具體判斷防衛行為是否過當，絕不意味著防衛人應當像不食人間煙火、沒有七情六欲的圣人那樣，面對不法侵害作出完全客觀、冷靜、理智、準確的反應。須知，在正當防衛案件中，不法侵害人往往處于主動、有利、有備、優勢的不法攻擊地位，而防衛人只能倉促應對、猝不及防，難免緊張、驚慌，無法準確判斷不法侵害的具體意圖、性質、強度和后果，也很難及時準確地對自己的防衛行為做出恰當選擇。這是具有通常認知與反應能力的社會一般人在面臨突然而至的不法侵害特別是暴力攻擊時都可能作出的反應。因此，正當防衛案件的司法裁判采納“常人標準論”，只是要求司法者結合案件的具體情境，將心比心，設身處地，換位思考，以社會一般人在此情境下可能作出的合理反應包括本能反應為基準，具體判斷防衛人的行為是否過當。在“昆山反殺案”中，不法侵害人劉海龍手持砍刀（尖角雙面開刃、全身長59厘米，刀身長43厘米、寬5厘米的管制刀具），恣意擊打防衛人于海明頸部、腰部等要害部位，擊打過程中砍刀從劉海龍落地，被于海明搶先一步撿起，在劉海龍撲上來奪刀并可能繼續對其實施嚴重危及人身安全的暴力攻擊時，于海明持刀捅刺、砍擊劉海龍5刀，捅刺、砍擊的過程持續7秒。盡管于海明身高明顯高于劉海龍，從于海明奪過砍刀時起，雙方的力量對比關系已經發生了變化，但在劉海龍奪刀再攻擊或者找尋其他兇器進行暴力攻擊的現實危險沒有消除之前，于海明基于自衛本能對劉海龍進行“反殺”，應當認為是具有通常認知與反應能力的社會一般人假如置身于相同的境地之中都會做出的合理反應，由此造成的劉海龍死亡的結果也在有效制止其不法侵害行為所必需的范圍之內，因而當然應以正當防衛論。

正當防衛案件的司法裁判采納“常人標準論”，摒棄“圣人標準論”，要求司法實務對互相斗毆、自招損害與防衛挑釁案件是否可能成立正當防衛作出適當裁判。在互相斗毆案件中，斗毆的雙方都有加害對方的意圖，并在此意圖支配下互相進行攻擊。因此，對互相斗毆案件一般不以正當防衛論，構成犯罪的，應當根據案件的具體情況分別以聚眾斗毆、故意傷害甚至故意殺人罪論處。但是，參與互毆的雙方開始可能只是進行輕微斗毆，在斗毆過程中一方卻突然掏出致命兇器，意圖給對方造成致命傷害，或者在互相斗毆過程中，雙方經過打斗已經分出高下，一方主動求饒，停止斗毆或者奪路逃命，另一方卻不依不饒繼續進攻，甚至欲置對方于死地。在自招損害案件中，行為人先行對他人實施了不法侵害，在該不法侵害結束后招惹起被害人對其進行事后反擊。由于行為人有過錯地自招損害在先，對他人的事后報復負有一定的容忍與避讓義務，能忍則忍，該讓則讓，不得隨意主張正當防衛。但是，自招損害案件中也可能出現被招惹的他人借口被招惹而對招惹人實施嚴重危及人身安全的暴力攻擊，或者在招惹人再三道歉、一再忍讓、盡力躲避的情況下仍然持續對其進行暴力攻擊，甚至欲置其于死地的情況。在防衛挑釁案件中，防衛挑釁人為了不法侵害他人，故意先挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛加害他人。防衛挑釁人主觀上不僅不具有防衛意思，而且具有蓄意不法侵害他人的意圖，所謂防衛行為不過是其實現不法侵害意圖的手段，因而不能以正當防衛論。但是，被挑釁人在反擊輕微不法侵害挑釁的過程中，也可能對挑釁人實施明顯超過必要限度的暴力反擊，在挑釁人道歉、求饒、忍讓、躲避的情況下，繼續對其實施無休止的甚至致命性的暴力反擊。

互相斗毆、自招損害、防衛挑釁案件的共同特點是行為人都有過錯在先，其先行實施的不法行為惹起他人的攻擊，行為人當然不得隨意對其不法行為惹起的他人攻擊主張正當防衛，而必須承受其不法行為惹起的暴力攻擊的不利后果。因此，無論是在德國、日本還是中國，主流觀點基于“防衛意思必要說”，完全否定行為人可以對參與斗毆的相對方、被招惹人、被挑釁人的攻擊進行正當防衛。〔49〕同前注〔5〕，克勞斯·羅克辛書，第440頁；同前注〔11〕，山口厚文；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第748頁。但是，在對方的暴力攻擊明顯超越行為人的參與斗毆、自招損害、防衛挑釁行為惹起的法益侵害限度時，特別是意圖對行為人造成致命性后果或者進行無休止的報復的情況下，如果完全否定行為人進行正當防衛的權利，將使行為人不得不因先行實施的輕微不法侵害而承受嚴重危及其人身安全甚至致命性的后果，這顯然不利于法秩序的確證，亦不能被社會倫理所許可。根據社會一般人的通常理解與正義觀念，即使行為人先行實施了相互斗毆、自招損害或防衛挑釁行為，并不能因此完全喪失其生命法益的需保護性，司法者不能完全排除行為人對由其不法行為惹起的暴力攻擊的正當防衛權利。但是，鑒于行為人先行實施了惹起暴力攻擊的不法行為，對其正當防衛權利必須進行嚴格限定。原則上，這三類案件中行為人對其不法行為惹起的攻擊能否以及何時進行正當防衛，應當按照消極避讓、被動防御與適當反擊的先后順序進行判斷。〔50〕參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2016年版，第176頁。亦即，首先要求行為人履行忍讓與躲避義務，對其惹起他人實施的暴力攻擊能忍則忍，該讓則讓，盡量躲避。如果消極避讓確實無法避免對方加諸于己的暴力攻擊的，可以進行不給對方造成嚴重傷害的被動防御。在消極避讓與被動防御都無法避免或制止對方進行無休止的甚至致命性的攻擊，若不允許行為人進行必要反擊將嚴重危及其人身安全的迫不得已的情況下，則應當允許行為人進行適度反擊，因此造成參與斗毆的對方、被招惹人或者被挑釁人人身傷亡的，只要符合正當防衛的成立條件，應當認定其為正當防衛。

摒棄“圣人標準論”，采納“常人標準論”，特別要求司法者對作為正當防衛前提事實的“正在進行的不法侵害”作出準確的界定。正當防衛是針對“正在進行的不法侵害”進行的反擊行為。所謂“正在進行的不法侵害”，當然是指在防衛人進行防衛時已經發生、尚未結束的不法侵害，防衛人進行正當防衛時當然是針對特定的時間點上正在進行的不法侵害，這個特定時間點上的不法侵害行為的性質、方式、程度等往往直接決定著防衛人對其進行正當防衛的限度。因此，正當防衛案件的司法裁判必須重點考察防衛人對不法侵害進行反擊的具體時點上正在進行的不法侵害的性質、方式與程度，以資判斷防衛行為是否過當。但是，不法侵害并非只是不法侵害人在特定時點上實施的侵犯法益的孤立的身體動作，而是一個基于不法侵害的意思而實施的往往具有連續性的行為過程，由此決定，司法裁判不僅應當將“正在進行的不法侵害”作為一個基于不法侵害的意思實施的行為過程進行分析，亦應當基于這種一體的分析思維以判斷防衛人在特定時點上的防衛行為是否過當，甚至還應當將防衛人的防衛行為作為一個基于防衛意思而實施的具有連續性的整體加以理解。在日本，學理上就明確提出了與特定的行為論相對應的一體的行為論，行為的特定論主要發揮行為作為界限要素的功能，一體的行為論則承擔著在體系性思考與問題性思考的切換功能。〔51〕參見李世陽：《刑法中行為論的新展開》，《中國法學》2018年第2期。判例亦曾明確肯定具有連續性的行為可以成立正當防衛或防衛過當，并且概括了若該連續性行為具有“連續之一體性”時成立正當防衛或防衛過當的判斷基準，即“（1）是否在實踐、場所密切銜接下所為之行為，（2）是否基于同一防衛意思所為之一行為，（3）是否再有出現侵害行為之可能性以及其認識之有無，（4）有無‘侵害之繼續性’及‘防衛意思 ’，（5）第一反擊行為后之第二攻擊行為的程度是否明顯不同等。”〔52〕轉引自前注〔43〕，陳子平書，第269頁。

日本刑法理論與司法判例的這一見解對于我國處理面對持續的不法侵害進行正當防衛的案件，具有相當的參考價值。

在“辱母殺人案”中，于歡面對的即為多個討債人實施的持續不斷、針對其母子的非法限制人身自由、極端的語言凌辱、猥褻與身體打擊。在判斷于歡的防衛行為是否屬于防衛過當時，雖然應當主要以警察離開接待室至于歡持刀捅人之前這一段時間討債人是否實施對于歡母子的侮辱、拘禁、毆打、恐嚇等不法侵害行為為判斷依據，但是也應當將這個階段的不法侵害行為事實與此前階段的不法侵害行為事實結合起來予以動態考察和縱向把握，亦即在主要根據于歡持刀捅人行為當時對方不法侵害的具體事實進行判斷的同時，需要適當考慮此前對方為討債持續不斷地對其母子進行侮辱、猥褻、毆打、拘禁的不法侵害事實進行綜合判斷。具體而言，判斷于歡的防衛行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”，必須在主要根據警察離開現場至于歡持刀捅刺討債人這一時間段內不法侵害行為事實的基礎上，綜合考慮當日下午至警察抵達現場前這一時間段內對方不法侵害行為事實在內的全部不法侵害行為事實。吳學占、趙榮榮、杜志浩等人的非法拘禁、侮辱、猥褻、毆打等不法侵害行為，不僅是其暴力討債的具體行為方式，而且具有行為連貫性，甚至可以說是同一不法侵害行為在不同時間段的自然延續。只有這樣，裁判者才能真切地理解于歡為何此前一再隱忍，卻在警察離開現場后突然情緒失控、持刀捅刺討債人，并造成多人死傷的行為邏輯。如果脫離開警察出警抵達現場前的不法侵害行為，孤立地根據警察離開現場后于歡持刀捅刺討債人行為當時討債人的不法侵害行為事實，判斷于歡得以進行防衛的合理限度，顯然不恰當地遮蔽了于歡得以正當防衛的不法侵害行為的前提事實，必然不合理地限制了于歡進行正當防衛的必要限度，從而對其防衛行為是否過當作出錯誤判斷。值得肯定的是，在“昆山反殺案”中，針對于海明的反殺是否屬于針對正在進行的不法侵害的反擊，最高人民檢察院糾正了過去的僵化理解，明確指出：“正當防衛以不法侵害正在進行為前提。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始但尚未結束。不法侵害行為多種多樣、性質各異，判斷是否正在進行，應就具體行為和現場情境作具體分析。判斷標準不能機械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因為著手與既遂側重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進行，側重的是防衛人的利益保護問題。所以，不能要求不法侵害行為已經加諸被害人身上，只要不法侵害的現實危險已經迫在眼前，或者已達既遂狀態但侵害行為沒有實施終了的，就應當認定為正在進行。”〔53〕“于海明正當防衛案（檢例第47號）”，最高人民檢察院2018年12月19日發布。

摒棄“圣人標準論”，采納“常人標準論”，更要求司法者在裁判正當防衛案件時，以社會一般人假設處于與防衛人相同的情景之中的通常理解與可能反應為標準，對防衛行為是否具有必要性和是否為社會倫理許可進行具體判斷。司法者在判斷防衛行為是否具有必要性時，除非前述互相斗毆、自招損害以及防衛挑釁等特殊情況，不能苛求防衛人面對不法侵害必須先行避讓，甚至亦不能認為在消極避讓、被動防御與主動反擊之間必須確定相應的秩序原則。原則上，只要是為了制止不法侵害所必需的反擊行為，無論該防衛行為損害了不法侵害者何種法益以及惹起何種損害結果，是被動防御還是主動攻擊，采納何種方式或手段，都應當肯定其為正當防衛。在判斷防衛行為的必要性時，既不得因為防衛行為的性質與方式過于激烈，就直接否定其為正當防衛，也不得僅僅根據防衛行為惹起了重大損害結果，就直接認定其為防衛過當。原則上，如果確實為有效制止不法侵害所必需，即使防衛人使用了可能直接造成不法侵害人傷亡的激烈反擊方式，并且實際造成了不法侵害人死傷結果，也應肯定為正當防衛。在具體判斷防衛行為的必要性時，“應當根據不法侵害的性質、手段、強度和危害程度，以及防衛行為的性質、手段、強度、時機和所處環境等因素，進行綜合判斷。”〔54〕“朱鳳山故意傷害（防衛過當）案（檢例第46號）”，最高人民檢察院2018年12月19日發布。亦即，一方面，必須考慮不法侵害行為侵害法益、侵害力度、侵害方式及其緊迫性、暴力性程度，另一方面，也必須考慮防衛人的體力、能力、防衛行為的性質、方式以及具體場景。在此基礎上，以社會一般人假設處于相同的情景之中通常理解與可能反應為標準，具體判斷防衛人在此情景下能夠采取什么樣的反擊行為制止不法侵害。

根據“常人標準論”，在肯定防衛行為具有必要性的基礎上，司法者在進一步判斷防衛行為是否為社會倫理所許可時，還必須結合社會一般人的通常理解與可能反應，具體判斷防衛行為是否濫用了正當防衛權利（普鉑）、違背了最低限度的社會團結義務（雅各布斯），是否符合法秩序確證（羅克辛）的要求而具有社會相當性。一般說來，按照社會一般人的通常理解與可能反應，對日常生活中司空見慣的輕微不法侵害，諸如頑童的偷瓜摘棗，原則上不得隨意主張正當防衛。即使是為了保護較為重要的法益，亦不得以具有必要性為由，放任防衛人對不法侵害人進行毫無節制、無所顧忌、明顯有失社會相當性的暴力反擊。對于諸如兒童、精神病人、醉酒的人以及陷入認識錯誤的人的不法攻擊，亦不得允許防衛人借口這些無罪責或者限制罪責的人的不法攻擊侵害其合法利益，就完全根據必要性決定其防衛時機與防衛限度，而必須對其防衛時機進行必要的限制，對防衛人設定一定的避讓義務，能忍則忍，該讓則讓，實在無法避讓時也應盡可能采取防御性的防衛措施。無可退讓、迫不得已的緊急情況下才能進行攻擊性的防衛，而且應當盡可能選擇相對緩和的盡量避免給不法侵害人造成重大傷亡結果的防衛措施。對輕微不法侵害、無罪責能力者的不法侵害的正當防衛進行適當限制，既是作為法秩序基礎的最低限度的社會團結義務的當然要求，也是社會一般人出于惻隱之心普遍可能給予的寬恕與反應。此外，對于處于被保證人地位的家庭成員、近親屬以及其他被監護人的不法攻擊，處于保證人地位的保證人的防衛行為亦必須受到社會倫理的限制，保證人既不得借口受到了被保證人的不法攻擊而任意主張正當防衛權利，亦不得完全根據有效制止不法侵害的必要性而決定其防衛行為的限度。原則上，保證人對于被保證人的不法攻擊，應當承擔先行避讓的義務，或者盡可能進行防御性的防衛。無可退讓、迫不得已的緊急情況下才能進行適度攻擊性的防衛，〔55〕最高人民檢察院指導性案例明確要求：“對于近親屬之間發生的不法侵害，對防衛強度必須結合具體案情作出更為嚴格的限制。”參見前注〔54〕。這既是父母與子女、夫妻、兄弟姐妹等家庭成員間或者其他保證人與被保證人之間（監護人與被監護人、同居的性伴侶等）的特殊團結義務、照料義務的客觀要求，也是社會一般人普遍認可的家庭倫理、公序良俗的內在邏輯。〔56〕同前注〔5〕，克勞斯·羅克辛書，第443～455頁；同前注〔50〕，烏爾斯·金德霍伊澤爾書，第176頁；林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2014年版，第254～255頁。

（二）事后諸葛論

所謂“事后諸葛論”，是指司法者在正當防衛的限度條件的判斷時點上，站在裁判者的角度，根據事后查明的全部客觀事實特別是防衛行為實際造成的不法侵害人損害結果，反向推斷防衛行為是否構成防衛過當。

“事后諸葛論”是關于防衛過當不法判斷時點的“事后判斷說”的一種形象說法，也是實際主導我國司法實務進行防衛過當不法判斷的一種慣性思維。與之對立的判斷邏輯則是“事前判斷說”。“事前判斷說”主張立足于防衛人行為當時的事實情況對防衛行為是否符合正當防衛的條件進行事前判斷。比較而言，“事前判斷說”關注防衛人防衛行為本身的正當與否，又稱“行為標準說”；“事后判斷說”關注防衛行為造成的損害結果的輕重大小，又稱“結果標準說”。在我國正當防衛案件的司法裁判中，司法者一般習慣于站在裁判者的立場，以事后查明的全部客觀事實特別是防衛行為造成的損害結果為根據，對防衛行為是否正當進行事后裁判，以事后諸葛的挑剔眼光，對防衛人的防衛行為是否超過限度條件提出種種不近人情、不切實際的苛刻要求，甚至完全不考慮防衛人在防衛行為當時面臨的緊迫、危急的具體情況，純粹以防衛行為實際造成的損害結果為依據反向推論防衛行為是否過當，以對防衛結果的判斷代替對防衛行為的判斷。

正當防衛與防衛過當的司法裁判是采“事前判斷說”還是采“事后判斷說”，與防衛過當的成立條件是采納結果過當一元論還是行為過當與結果過當二元論不無關系。如果采納結果過當一元論，以防衛行為是否造成重大損害結果為是否成立防衛過當的基本依據，則自然提出站在裁判者的角色對防衛行為惹起的損害結果進行判斷的“事后判斷說”。如果采納行為過當與結果過當的二元論，以防衛行為是否明顯超過必要限度與防衛行為是否造成重大損害為成立防衛過當所必需且必須先后依次判斷的條件，則必然要求采納立足于防衛人行為當時的事實情況進行判斷的“事前判斷說”。我國正當防衛的成立條件應當采取防衛行為與防衛結果過當的二元論的見解。只要防衛行為確實為有效制止不法侵害所必需而又沒有逾越社會倫理的限制，因而不存在防衛行為過當，無論是否造成重大損害，都是正當防衛。只有在防衛行為不是為制止不法侵害所必需并且逾越了社會倫理的限制，因而構成行為過當的，才有必要進一步考察是否造成重大損害，如果造成重大損害的，則構成防衛過當，否則仍然是正當防衛。因此，司法者在判斷防衛行為是否構成防衛過當時，一方面，必須首先判斷防衛行為是否明顯超過必要限度而構成行為過當，而不能一開始就關注防衛行為是否惹起重大損害結果，更不能以防衛結果是否過當的判斷代替對防衛行為是否過當的判斷；另一方面，必須立足于防衛人行為當時的事實情況對防衛行為是否過當進行事前判斷，只有在經過事前判斷認為防衛人的防衛行為明顯超過必要限度因而構成行為過當的基礎上，才能進一步對過當行為是否造成重大損害因而構成結果過當進行判斷。

（三）對等武裝論

所謂“對等武裝論”，是指司法者在判斷防衛行為是否過當時，片面強調防衛行為的性質、方式、強度與不法侵害的性質、方式、強度的對等、一致與相當。兩者對等、一致或相當的，才能認為是正當防衛，否則，即為防衛過當。

“武器對等原則用淺顯易懂的方式表達了防衛行為的危險性必須對應于侵害這一要求。”〔57〕同前注〔13〕，前田雅英書，第244頁。作為一種正當防衛案件判斷的慣性思維，“對等武裝論”曾經不同程度地存在于各國正當防衛案件的刑事立法與司法裁判之中。例如，《德國刑法典》1927年修改草案就曾要求防衛損害與侵害行為損害的一致性。〔58〕參見［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第220頁。日本的司法判例亦曾出現過“對等武裝論”，并基于“對等武裝論”，將針對不法侵害人的徒手攻擊使用武器防衛的行為認定為防衛過當。前田雅英在關于防衛過當的類型劃分中，甚至直接在武器不對等與防衛過當之間建立起了聯系，把“對于徒手攻擊使用了兇器，或者對于1次毆打連續施加了多次毆打、踢踹等，施加了必要程度以上的猛烈反擊從而在質上超出防衛程度的情況”界定為所謂“質的防衛過當”。〔59〕同前注〔13〕，前田雅英書，第244頁。但是，日本最高裁判所1989年11月13日的判決否定了“對等武裝論”，強調正當防衛不以防衛行為手段與不法侵害手段具有相當性為成立條件。〔60〕同前注〔22〕，松宮孝明書，第109頁。

在我國，“對等武裝論”具有更為廣泛的市場與長盛不衰的生命力。我國司法者在處理正當防衛個案時，往往習慣性甚至本能性地無視不法侵害的性質、輕重與緩急，不考慮防衛人與不法侵害人的力量對比關系，固執地要求防衛人面對徒手攻擊只能進行徒手反擊，面對持械攻擊，亦只能選擇與對方所持器械的攻擊力與打擊效果對等的持械反擊方式。如果持械特別是持刀反擊造成不法侵害人傷亡的，往往就想當然地認定為防衛過當。在“辱母殺人案”中，一審判決似乎走得更遠，不僅對是否存在作為正當防衛前提事實的不法侵害行為作出了前后矛盾的認定，甚至直接以討債人沒有持械進行不法侵害而于歡卻持刀捅刺討債人為由，完全否定了于歡行為的防衛性質。該判決書指出：“雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提。”〔61〕山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決書。一審判決的這一判斷顯然違背了生活常識、常情、常理。事實上，在于歡捅刺討債人行為當時，對立雙方力量對比極度懸殊。于歡本想跟隨出警的警察離開現場，卻被多名討債人強行堵回，并被強行按壓在沙發上，遭到對方的輪番辱罵與毆打。此時，于歡母子已經被這些討債人非法限制人身自由、羞辱伴隨對身體的強制與打擊長達6個小時，于歡的精神幾近崩潰。在極度失望、緊張、慌亂與恐懼之中，于歡順手操起其母親辦公桌上的水果刀，捅刺多名正在繼續對其母子進行辱罵、毆打、強制的討債人，完全是一個社會倫理許可的為制止不法侵害所必需的反擊行為。對方是否使用工具對于歡母子進行不法侵害，對于歡行為性質的認定，完全不應有任何影響，

經驗告訴我們，正當防衛案件的防衛人與不法侵害人的關系狀態可能呈現錯綜復雜的情形。可能是防衛人一人獨自面對多人的不法攻擊，也可能是防衛人與不法侵害人人數上雖然只是一對一，但對方身強力壯，而防衛人勢單力薄、年老體弱甚至手無縛雞之力；可能是不法侵害人雖然未持械行兇，但對防衛人恣意攻擊，劈頭蓋腦，拳打腳踢，完全不計后果，也可能是不法侵害人蓄意持械行兇，甚至使用致命兇器進行無端攻擊；防衛人面對突如其來的不法攻擊，可能猝不及防，無法選擇對不法侵害的合理反擊，也可能早就未雨綢繆，面對不法侵害，有備而來，精準反擊。防衛人面對不法侵害的反應也會因人而異。有的可能臨危不懼，鎮定自如；有的可能驚慌失措，陣腳大亂，甚至可能出現應激性的情緒反應。凡此種種足以表明，正當防衛案件中，防衛人與不法侵害人彼此力量對比關系往往處于不對等狀態。如果司法者在裁判正當防衛案件時，囿于“對等武裝論”，不考慮雙方力量對比關系、防衛人的理性反應能力的局限以及沖突的突發性與急迫性，苛求防衛人只能選擇與不法攻擊的打擊手段、打擊方式、打擊部位、打擊強度對等的防衛手段、反擊方式、反擊部位、反擊強度，否則，就是防衛過當，必將使防衛人陷入事實上根本無法面對不法侵害進行有效與合法的反擊的困境。其邏輯之悖謬，不言而喻。因此，防衛過當的刑法教義學理論與司法裁判實務摒棄“對等武裝論”，實屬情之所至，理所當然。

摒棄“對等武裝論”，要求司法者在裁判正當防衛案件時，首先必須對防衛人與不法侵害人的力量對比關系進行審慎的判斷。如果認為不法攻擊一方處于明顯的優勢、強勢與主動地位，防衛一方顯然處于劣勢、弱勢與被動地位，防衛人只有采取不對等的反擊方式才能有效制止不法侵害的，就應當允許防衛人采取激烈的反擊手段進行反擊。如果防衛人相對于不法侵害人顯然處于優勢、強勢甚至主動地位的，防衛人只要采取比較緩和的手段即足以有效制止不法侵害的，特別是對方并未持械且意圖實施的不法侵害并不嚴重的，防衛人就應當盡可能采取比較緩和的手段進行反擊，而不應放任反擊行為對不法侵害人造成重大損害。但是，是否持械反擊不應當成為判斷防衛是否過當的基本依據，不能因為防衛人面對徒手攻擊進行了持械反擊，并因而對不法侵害人造成了重大損害，就當然地認定防衛行為過當。

摒棄“對等武裝論”，也要求司法者正確裁判防衛人預先準備防衛武器的防衛行為是否成立正當防衛。如果防衛人預判存在即將到來的針對其本人或者他人的不法侵害的現實危險，因而事先準備了防衛武器，并在不法侵害實際發生時使用該防衛武器進行反擊的，相對于防衛人在面臨突然而至、猝不及防的不法攻擊的緊急情況下隨手操起沖突現場隨手可得的器械進行反擊，當然會影響防衛人與不法侵害人的力量對比關系，從而對具體判斷防衛行為是否“明顯超過必要限度”有所影響。但是，是否預先準備防衛武器本身也不能成為直接認定防衛行為是否過當的理由。防衛人預判可能發生針對其本人或者他人的不法侵害，預先準備防衛武器，并在不法侵害行為現實發生時使用了預先準備的防衛武器進行反擊的，只要認為是為有效制止不法侵害所必需并且被社會倫理所許可，就應當認為是正當防衛。對此，最高人民檢察院指導性案例給予了明確肯定：“對認定正當防衛有影響的，并不是防衛人攜帶了可用于自衛的工具，而是防衛人是否有相互斗毆的故意。陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛的認定。”〔62〕同前注〔37〕。

摒棄“對等武裝論”，還要求司法者正確裁判防衛人預先設置防衛裝置的防衛行為是否成立正當防衛。預先設置防衛裝置是行為人在不法侵害尚未到來時，為預防可能出現的不法侵害而設置的一旦發生不法侵害即可用以制止不法侵害的防御性或者攻擊性裝置。預先設置防衛裝置行為本身可能具有一定的對他人人身安全甚至公共安全的危險性。在不法侵害尚未發生時，預先設置防衛裝置的行為不是正當防衛，如果該行為對無辜的第三人造成傷亡結果的，或者對公共安全構成危險的，應當依法承擔刑事責任。但是，行為人預先設置防衛裝置后，確實發生了不法侵害，該防衛裝置針對正在進行不法侵害的不法侵害人發生作用，在制止其不法侵害的過程中致其傷亡的，只要沒有明顯超過必要限度，具有社會倫理的許可性，就應當肯定預先設置防衛裝置的行為是針對其后發生的不法侵害的正當防衛，而不能借口行為人在預先設置防衛裝置時并不存在不法侵害事實，就否定其符合正當防衛的時間條件，或者借口行為人預先設置的防衛裝置是攻擊性甚至致命性的武器并因而造成了不法侵害人死傷的重大損害結果，不考慮預先設置該裝置是否為有效預防和制止不法侵害所必需并為社會倫理所許可，就否定其符合正當防衛的限度條件。

（四）唯結果論

所謂“唯結果論”，是指司法者在裁判正當防衛案件時，將防衛行為對不法侵害人造成的損害結果特別是重傷、死亡結果，作為認定防衛行為過當的主要甚至唯一標準。只要防衛行為對不法侵害人造成了損害結果特別是重傷、死亡結果的，不論防衛行為本身是否過當，就一律認定為防衛過當。

“唯結果論”是實際主導我國司法者處理正當防衛案件的一種由來已久并且根深蒂固的司法裁判邏輯。囿于“唯結果論”，我國司法者在裁判正當防衛案件時，往往不是根據防衛行為本身是否確實為有效制止不法、保護合法利益所必需，是否具有社會相當性，判斷其是否正當防衛，而是徑直根據防衛行為是否對不法侵害人惹起了損害結果特別是重傷、死亡結果判斷其是否防衛過當。只要防衛行為實際惹起了不法侵害人重傷、死亡結果的，司法者往往就借口“畢竟把人打傷了嘛”“畢竟死人了嘛”“人命關天嘛”，不分青紅皂白，不論是非曲直，就將防衛行為直接認定為防衛過當，以至于司法實踐中，防衛人面對正在進行的不法侵害，只要膽敢行使正當防衛權利，就必須承受因防衛過當而被追究刑事責任的現實刑法風險。如果防衛行為對不法侵害人實際惹起重傷、死亡結果的，在一般情況下就難逃被定罪判罰的厄運。尹子文通過對722份判決的梳理發現，實務部門直接根據防衛行為所造成的損害后果來認定防衛過當的案件竟然有601例，占比高達83.24%。〔63〕參見尹子文：《防衛過當的實務認定與反思——基于722份刑事判決的分析》，《現代法學》2018年第1期。可見，“唯結果論”可以說是我國司法實踐對防衛過當不法認定擴大化并因而制造大量防衛過當冤錯案件的罪魁禍首。

“唯結果論”作為我國正當防衛案件司法裁判的慣性思維，存在著基本的前提性錯誤，其對防衛過當不法判斷標準的設定完全本末倒置。如前所述，正當防衛既是“以正反擊不正”的權利行使行為，也是法律允許公民在緊急情況下對不法侵害人合法地惹起損害結果的私力救濟措施。因此，防衛行為是否過當，既不能根據防衛行為對不法侵害人惹起的損害結果與不法侵害已經或者意圖造成的侵害結果是否相當為標準進行判斷，也不能根據防衛行為是否對不法侵害人惹起重傷、死亡結果為標準予以認定，而只能根據防衛行為是否為有效制止不法侵害、保護合法權益所必需并且為社會倫理所許可進行裁量。如果防衛行為本身確實為有效制止不法侵害所必需并為社會倫理所許可，即使對不法侵害人惹起重大損害結果，亦不能認為是防衛過當。這是防衛過當不法判斷必須堅持的“防衛行為本位論”。防衛行為是否對不法侵害人惹起重大損害結果，對于防衛過當不法的判斷，不僅在次序上處于防衛行為是否過當之后，而且相對于防衛行為過當并不具有獨立評價意義。而“唯結果論”卻放棄對防衛行為本身是否為有效制止不法侵害所必需并為社會倫理所許可進行具體評價，無視防衛結果因防衛行為而生的基本邏輯，舍防衛行為是否過當之本，逐防衛結果是否重大損害之末，并據以認定防衛行為是否過當，從而在根本偏離了正當防衛作為權利行使行為的基本屬性與刑法設置正當防衛制度的規范目的，亦完全違反了我國《刑法》第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛過當成立條件。

“唯結果論”作為實際主導我國正當防衛案件司法裁判的慣性思維，其根本錯誤則在于防衛過當不法判斷邏輯進路的前后錯亂。根據正當防衛正當化根據原理與防衛過當不法判斷標準，防衛過當不法判斷的邏輯起點本應是防衛行為本身是否確實為有效制止不法侵害所必需并為社會倫理所許可。如果防衛行為本身并不過當，即使該防衛行為對不法侵害人惹起了重大損害結果，亦無繼續判斷該重大損害結果是否屬于結果不當的必要。只有在認定防衛行為確實超出了為有效制止不法侵害所必需并被社會倫理所許可的限度，因而構成防衛行為過當的基礎上，才有必要進一步考察該過當的防衛行為是否對不法侵害人惹起了重大損害結果，并據以判斷是否構成防衛過當不法。因此，正當防衛案件的司法裁判理所當然地應當遵循“行為結果”的邏輯進路，先對防衛行為是否過當進行判斷，在此基礎上再對防衛結果是否過當進行依次判斷。〔64〕同前注〔9〕，勞東燕文。而“唯結果論”卻完全反其道而行之，遵循“結果行為”的邏輯進路，無視防衛行為本身是否過當，直接根據防衛結果反向判斷防衛行為是否過當。〔65〕同上注；周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》2017年第5期。

“唯結果論”及其支配下的“結果行為”的邏輯進路，之所以成為長期主導我國正當防衛案件司法裁判的慣性思維，有著復雜而深刻的原因。陳璇認為，“唯結果論”的盛行根源于中國人的以死亡準備的缺失與個體死亡的社群關聯性為特征的生死觀和過于注重結果輕重、效果好壞而輕視行為、過程的是非曲直的實用理性思維。“兩個因素的共同作用，使得防衛案件中不法侵害人重傷或者死亡結果的出現，令不法侵害人一方驟然獲得了足以使司法評判的天平向其一端傾斜的巨大砝碼，死傷者實施不法侵害在先、防衛人是為制止侵害而被迫反擊等真正對防衛行為的性質起決定作用的事實，反而退居次要的位置。”〔66〕陳璇：《正當防衛、維穩優先與結果導向》，《法律科學》2018年第3期。周光權將包括“唯結果論”在內的正當防衛司法異化的原因歸結為基層社會治理結構變化導致正當防衛認定面臨巨大壓力、刑事訴訟法確立被害人的訴訟當事人地位后伴隨的訴訟制度扭曲、控辯不平等對司法者施加的特殊影響、裁判者心目中“死者為大”“同情弱者”的本能心態以及理論上對防衛過當成立條件的闡釋不透徹以及裁判者的法理訓練不足。〔67〕同前注〔65〕，周光權文。勞東燕則將其癥結進一步歸咎于我國司法裁判功能的定位偏差，即“由于司法的功能被定位于糾紛解決，這使得對行為進行法與不法的評價，以及為未來設立規則的面向，都被置于次要的地位而受到忽視。對司法裁判功能定位的偏差，不僅嚴重影響正當防衛領域相關案件的合理處理，也大大降低了法教義學的精細化所具有的重要意義與輻射效果。”〔68〕勞東燕：《正當防衛的異化與刑法系統的功能》，《法學家》2018年第5期。這些超越刑法教義學原理與邏輯范疇的分析都是有的放矢并且十分深刻的，探明這些原因并找出解決之道，對于徹底扭轉正當防衛案件司法裁判的慣性思維、克服我國正當防衛制度的異化，無疑具有治本的意義。

盡管如此，在法理與教義的層面剖析正當防衛司法裁判的慣性思維，揭露其立論與論證的思維癥結、邏輯誤區，仍然具有不可替代的教義學、方法論和操作性的價值。我們或許不能將“唯結果論”的慣性思維大行其道與“結果行為”的邏輯進路暢行無阻的原因，簡單地歸結為我國刑法理論中倡導的不法論上的一元的結果無價值論、正當防衛正當化根據上的法益衡量與優越的利益保護原理、防衛過當不法判斷標準上的“防衛損害與不法侵害基本相當說”、法定的防衛過當成立條件上的防衛結果過當一元論，甚至亦不能認為防衛過當不法判斷視角上的“圣人標準論”、防衛過當不法判斷時點上的“事后判斷說”以及防衛過當不法行為方式上的“對等武裝論”，與“唯結果論”“結果行為”的邏輯進路就一定存在一對一的對應關系。但是，不可否認，正當防衛刑法教義學理論立場、標準與邏輯的偏差，不同程度地助長了我國司法實踐中的“唯結果論”慣性思維的大行其道，致使“結果行為”的邏輯進路在正當防衛案件的裁判中暢行無阻，甚至成為理所當然的司法裁判邏輯。

因此，要在操作性和方法論層面徹底改變“唯結果論”的慣性思維，瓦解“結果行為”的邏輯進路，轉而確立“防衛行為本位論”的立場與“行為結果”的邏輯進路，就必須徹底反思、果斷揚棄支撐著“唯結果論”與“結果行為”的邏輯進路的刑法教義學原理與邏輯，根據正當防衛“以正反擊不正”的本質屬性與“正不必向不正讓步”的規范目的，重新建構正當防衛教義學原理與邏輯：在不法論層面，應當超越一元的結果無價值論，轉而采納二元的行為無價值與結果無價值論；在正當防衛正當化根據上，應當放棄法益衡量與優越的利益保護原理，轉而以法益保護、法秩序確證與不法侵害人的法益喪失需保護性為根據證立正當防衛的正當性。在防衛過當不法判斷的標準設定上，應當摒棄“防衛損害與不法侵害基本相當說”，確立“社會倫理許可的必需說”；對法定的防衛過當成立條件，應當舍棄直接支撐“唯結果論”的防衛結果過當一元論，肯定防衛行為過當與防衛結果過當的二元論；在防衛過當不法的裁判視角問題上，應當摒棄“圣人標準論”，確立“常人標準論”；在防衛過當不法的判斷時點問題上，應當超越“事后諸葛論”與“事后判斷說”，確立“事前判斷說”；在防衛過當不法的行為方式問題上，應當舍棄形式主義、教條主義與機械主義的“對等武裝論”，轉而根據防衛行為是否確實為有效制止不法侵害所必需并為社會倫理所許可，對防衛行為及其方式是否過當進行具體判斷與實質判斷。

可以合理地預期，如果刑法教義學上能夠將防衛過當教義學原理、立場、標準與邏輯予以體系化地證立，司法實務能夠自覺接納這些刑法教義學原理、立場、標準與邏輯，并在正當防衛案件的司法裁判中予以體系地運用，當可在體制、文化、國情等非法律因素所許可的范圍內推動正當防衛案件的司法裁判走出“唯結果論”的慣性思維與“結果行為”的邏輯進路的誤區，克服正當防衛制度與實踐的異化，最大限度地實現正當防衛案件司法裁判的個案正義。