民法典編纂中自然人行為能力認(rèn)定模式的立法選擇
—— 基于個案審查與形式審查的比較分析

●彭誠信 李 貝

在大陸法傳統(tǒng)中，行為能力是“通過自己的意思表示，可以獨自、完全有效地從事法律行為的能力”，〔1〕［德］本德·呂斯特、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》第18版，于鑫淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第303頁。是自然人實施法律行為的必要前提。作為民法中的一項重要制度，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）對行為能力制度進行了詳細(xì)規(guī)定。

采用何種方式對自然人的行為能力加以認(rèn)定，是這一制度的核心問題。行為能力在本質(zhì)上即“理性地形成意思的能力”，〔2〕朱廣新：《民事行為能力制度的體系性解讀》，《中外法學(xué)》2017年第3期。因此對其判定要以自然人的意思能力有無作為依據(jù)。理論上對意思能力存在兩種不同的認(rèn)定模式：一種是借助一些客觀的外部標(biāo)準(zhǔn)（如年齡、或者法院的認(rèn)定）對自然人的意思能力進行類型化，另一種則是根據(jù)實際情況對自然人有無意思能力作出個案的判斷。由于我國民法并未對行為能力的上述兩種認(rèn)定模式作出明確的選擇，從而導(dǎo)致理論和實踐中的巨大混亂。本文旨在揭示實體法上的混亂現(xiàn)狀，結(jié)合現(xiàn)代社會的語境，對行為能力的兩種認(rèn)定模式作出優(yōu)劣對比，并在民法典編纂的契機下，尋求未來我國行為能力認(rèn)定模式立法的應(yīng)然路徑。

一、我國行為能力認(rèn)定模式的混亂現(xiàn)狀

對于自然人行為能力的認(rèn)定，我國法并沒有在個案審查和抽象形式審查之間作出明確的選擇，反而呈現(xiàn)出一種左右搖擺的立場。這種搖擺具體表現(xiàn)為：我國法所使用的“行為能力”概念本身就包含了個案審查和形式審查兩種內(nèi)涵；在行為能力的類型化中，無行為能力與限制行為能力分別采用了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；對于限制行為能力人，一般立法與特別立法在規(guī)制方式上也存在矛盾。這種搖擺立場也同時存在于學(xué)者之間，根據(jù)討論對象為成年人或者未成年人，學(xué)界對于個案審查與形式審查往往給出不同的評價。

（一）我國法上兩種不同的“行為能力”認(rèn)定模式

我國部分學(xué)者將行為能力定義為意思能力的“類型化”，這種認(rèn)知決定了行為能力必然采用對意思能力的抽象判斷模式，而意思能力則專就個案實質(zhì)審查而言。〔3〕尹田教授即持此觀點，其認(rèn)為“法律必須將通過行為能力制度將意思能力‘定型化’，（……）由此，無意思能力就從一種客觀狀態(tài)（如未成年人及精神病人），確定其在法律上無意思能力（無行為能力），不問其實施具體行為時有無意思能力，統(tǒng)統(tǒng)確認(rèn)其行為無效。”（尹田：《自然人的行為能力、意思能力、責(zé)任能力辨析》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第6期）。張馳對于行為能力與意思能力區(qū)別的論述具有代表性：“意思能力之有無是具體、客觀的事實判斷，并無統(tǒng)一基礎(chǔ)和判斷標(biāo)準(zhǔn)（……）而行為能力作為法技術(shù)化的產(chǎn)物，是法律對客觀現(xiàn)實的抽象理解。行為能力之有無可依具體標(biāo)準(zhǔn)（年齡和智力）來確定。”（張馳：《自然人行為能力新思考》，《法學(xué)》2009年第2期）。《民法總則》第20條的規(guī)定就體現(xiàn)了這種“類型化”的判斷模式：“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。”此處法律完全采用年齡的判斷模式，將未滿八周歲的未成年人一概認(rèn)定為“無行為能力人”，而不問其是否具有意思能力。根據(jù)《民法總則》第21條第1款的規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人”。然而，“不能辨認(rèn)自己行為”描述的是當(dāng)事人的一種客觀狀態(tài)，這種狀態(tài)獨立于法院對自然人所作的行為能力宣告判決而存在。《民法總則》第24條的規(guī)定將行為能力“宣告”改為行為能力的“認(rèn)定”，一方面實現(xiàn)了與《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的一致性，〔4〕參見李宇：《民法總則要義——規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第94頁。另一方面也進一步強化了作為事實狀態(tài)的行為能力概念。蓋因“宣告”具有形成判決的意味，更加強調(diào)成年人由于法院的宣告裁定而獲得無民事行為能力或者限制行為能力的身份。“認(rèn)定”則更傾向于被理解為對既有事實的一種確認(rèn)，似乎更進一步佐證了成年人在經(jīng)過法院裁定之前就已經(jīng)基于其客觀情況而為無行為能力或限制行為能力人了。〔5〕解亙教授在其關(guān)于《民法總則》的簡評中對法條的用語提出了批判。參見解亙：《〈民法總則〉簡評》，http://www.360doc.com/content/17/0422/10/41668926_647579624.shtm，2018年10月6日訪問。類似觀點，參見杜啟順：《論監(jiān)護在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的編纂和〈民法總則〉為背景》，《法學(xué)雜志》2017年第8期。最后，《民法總則》第21條第2款規(guī)定，“八周歲以上的未成年人不能辨認(rèn)自己行為的”，為無行為能力人。按照“年齡主義”類型化的邏輯，八周歲以上的未成年人當(dāng)然地為限制行為能力人，而不問其事實上是否具有“辨認(rèn)自己行為”的意思能力。由此，這一新增規(guī)定打破了行為能力“一刀切”的判斷模式，兼顧了意思能力的個案審查（是否能夠辨別自己行為）。

在審判實務(wù)中，法院對于行為能力概念的使用進一步驗證了這種模糊性。一些判決采用狹義理解，認(rèn)為成年人只有在經(jīng)過法院認(rèn)定之后才能成為無行為能力人或限制行為能力人。在“呂桂艷等與呂興海確認(rèn)合同無效糾紛上訴案”中，〔6〕江蘇省大連市中級人民法院（2017）遼02民終1424號民事裁定書。法院認(rèn)為雖然當(dāng)事人被醫(yī)院鑒定為“器質(zhì)性癡呆”，但是她“是否為無民事行為能力人或限制民事行為能力人并沒有經(jīng)過人民法院的司法裁判確認(rèn)”，因此不能認(rèn)定其在簽訂買賣合同時欠缺行為能力。在“趙先民訴趙慶民確認(rèn)合同有效糾紛案”中，〔7〕山西省長治市中級人民法院（2017）晉04民申20號民事裁定書。法院認(rèn)為：“是否為無民事行為能力人，需經(jīng)過《民事訴訟法》特別程序來認(rèn)定，而后依法指定監(jiān)護人”。根據(jù)這些判決，成年人行為能力的認(rèn)定必須以法院認(rèn)定為前提，其事實上是否能辨認(rèn)自己的行為則在所不問，并且行為能力的認(rèn)定不具有溯及力。但在更多情況下，法院并不排斥在未經(jīng)過司法認(rèn)定的情況下對當(dāng)事人締結(jié)合同時的行為能力進行個案判斷。對于自然人在被宣告為限制行為能力或無行為能力人之前所實施的法律行為，法院通常并不直接認(rèn)定其具有行為能力，而要求當(dāng)事人證明其在實施行為之時為限制行為能力人或者無行為能力人。〔8〕吉林省吉林市中級人民法院（2017）吉02民終2674號民事判決書；上海市寶山區(qū)人民法院（2017）滬0113民初2184號民事判決書；廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2017）粵0606民初5203號民事判決書；廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13民終1404號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初5785號民事判決書。在這些判決中，法院顯然認(rèn)可無行為能力既可以是基于法院的宣告（形式標(biāo)準(zhǔn)），也可以是基于當(dāng)事人行為時的精神狀況（個案審查），并且行為能力的司法認(rèn)定可以產(chǎn)生溯及效力。

（二）無行為能力與限制行為能力認(rèn)定方式的對立

對于無行為能力人，我國法律采用的是抽象的判斷方式：一旦自然人由于年齡或者法院裁定而被認(rèn)定為無行為能力人，則其當(dāng)然地不能有效從事任何法律行為，而必須由其法定代理人進行代理。

但對于限制行為能力人實施法律行為的效力，我國采用的標(biāo)準(zhǔn)則帶有個案審查的意味。《民法總則》第19條以及第21條規(guī)定，限制行為能力人得以實施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱“民通意見”）第3條、第4條規(guī)定，在判斷行為是否與年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)時，需要結(jié)合行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力（精神狀態(tài)）能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面加以認(rèn)定。換言之，對于限制行為能力人所實施的法律行為的效力，我國所采用的是一種個案審查的認(rèn)定模式。通過與德國法的對比可以發(fā)現(xiàn)，將“與年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)”作為限制行為能力人實施行為例外有效的做法，屬于我國（包括我國臺灣地區(qū)）對德國法的改造，因后者僅允許限制行為能力人從事純獲利益的法律行為，對于其他類型的法律行為，其有效須以法定代理人的事前同意或者事后追認(rèn)為必要，而不論該限制行為能力人事實上是否理解其實施行為的意義。陳自強教授認(rèn)為，對于限制行為能力人所采用的這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)“并非形式的、機械式的，毋寧依個案有所不同，相當(dāng)具有彈性”。〔9〕陳自強：《民法講義I：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第176頁。但由此帶來的負(fù)面后果是，在我國的審判實務(wù)中，對于同一類行為的法律效力，法院依據(jù)個案審判的方式，在不同案件中往往作出相反的認(rèn)定。〔10〕關(guān)于借款合同，認(rèn)為不能由限制行為能力人獨立作出的：上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民一（民）初字第39477號民事判決書；浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681民初3343號民事判決書；河南省漯河市郾城區(qū)（縣）人民法院（2017）豫1103民初413號民事判決書。認(rèn)為能由限制行為能力人獨立作出的：浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681民初3343號民事判決書；河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）豫0191民初12358號民事判決書；貴州省習(xí)水縣人民法院（2016）黔0330民初991號民事判決書；烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院（2014）沙民一初字第1885號民事判決書。關(guān)于擔(dān)保合同，認(rèn)為不能由限制行為能力人獨立作出的：福建省三明市中級人民法院（2016）閩04民終634號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院（2015）青民二初字第2953號民事判決書；廣東省陽江市江城區(qū)人民法院（2016）粵1702民初3049號民事判決書；浙江省紹興市中級人民法院（2016）浙06民終196號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院（2015）青民二初字第2953號民事判決書。認(rèn)為可以獨立訂立擔(dān)保合同的：江蘇省睢寧縣人民法院（2016）蘇0324民初6394號民事判決書。

（三）行為能力一般立法與特別立法之間的矛盾

我國在有關(guān)行為能力的特別立法中，限制行為能力人與無行為能力人的差別往往隱而不顯，法律傾向于將限制行為能力人與無行為能力人一體對待，否定其實施某些特殊法律行為的可能性，而不論其事實上是否具有理解行為的意思能力。例如，仲裁協(xié)議〔11〕《中華人民共和國仲裁法》第17條。或者票據(jù)簽章的效力、〔12〕《中華人民共和國票據(jù)法》第6條。公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員資格的獲得，〔13〕《中華人民共和國公司法》第146條。都需要當(dāng)事人具有完全民事能力；無民事行為能力人或限制行為能力人未經(jīng)代理需辦理公證手續(xù)的，公證機關(guān)不予受理；〔14〕《中華人民共和國公證法》第31條第1款。在遺囑信托中，遺囑指定的受托人拒絕或無能力擔(dān)任，而受益人又非完全行為能力人時，由受益人的法定代理人選定受托人；〔15〕《中華人民共和國信托法》第13條。使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護人的書面同意；〔16〕《中華人民共和國廣告法》第33條。人身保險中若被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監(jiān)護人指定受益人。〔17〕《中華人民共和國保險法》第39條。由此，限制行為能力人在我國成為一種矛盾的存在：在一般法的意義上（主要涉及契約行為），法律傾向于從個案審查的路徑來判斷其是否具有實施某一行為的能力，然而在特別法層面，法律則偏好一種形式抽象的判斷模式，僅憑借“限制行為能力人”的標(biāo)簽而否定其實施某些特定法律行為的能力。

（四）學(xué)界對待行為能力認(rèn)定模式的猶豫立場

根據(jù)所涉及的是未成年人還是成年人，學(xué)者對于行為能力的認(rèn)定方式采取了截然不同的立場。就未成年人而言，主流觀點贊成對行為能力采用抽象擬制的認(rèn)定方式，其主要的爭論焦點更多集中在行為能力類型的劃分（即是否需要保留無行為能力人的范疇）以及對應(yīng)的年齡界限劃分，完全的個案審查的可行性往往被毫不猶豫地排除。個案審查不僅被認(rèn)為不具有現(xiàn)實的可操作性，〔18〕參見王澤鑒：《民法概要》，三民書局，臺大法學(xué)院福利社2009年8月增訂版，第99頁。而且“與交往要求的簡便性和安全性格格不入”，〔19〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第410頁。因為這將使法律交往遭遇“令人無法忍受的不確定性的困擾”。〔20〕［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第215頁。另外，個案審查模式在舉證層面也存在困難，〔21〕參見［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第56頁。且賦予法官的自由裁量權(quán)亦過大。〔22〕參見朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2013年版，第243頁。

但在成年監(jiān)護的場合，越來越多的學(xué)者傾向于用意思能力的個案審查來取代對意思能力的形式審查。例如龍衛(wèi)球教授認(rèn)為：“一方面，行為能力欠缺宣告從消極面限制了受宣告人參與法律行為的可能，也就限制了他合理行為的可能，尤其在實際上具備意思能力時；另一方面，個案審查制度同樣能保護欠缺民事行為能力人，且較司法擬制而言，有靈活性的益處，使欠缺人不致在清醒時刻，亦被否定行為能力。”〔23〕龍衛(wèi)球：《民法總論》第2版，中國法制出版社2006年版，第231頁。李國強教授指出，“在現(xiàn)代，‘意思’這種純粹內(nèi)心的因素，也可以從外部度量”，借助事后醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果的綜合考量、司法的具體綜合衡量、法律對交易形式的類型化規(guī)則，實現(xiàn)主體意思的客觀化，從而使得新型成年監(jiān)護向個案審查模式回歸具有了可行性。〔24〕參見李國強：《論行為能力制度和新型成年監(jiān)護制度的協(xié)調(diào)——兼評〈中華人民共和國民法總則〉的制度安排》，《法律科學(xué)》2017年第3期。

上述割裂討論的結(jié)果是：對未成年人而言，抽象意思能力被認(rèn)為優(yōu)于具體意思能力，形式審查優(yōu)于個案審查；對成年人而言，具體意思能力則優(yōu)于抽象意思能力，個案審查優(yōu)于形式審查。然而，如果認(rèn)為在成年人行為能力的判斷上“在增加實踐難度和維護個人自由二者之間作出選擇時，應(yīng)毫不猶豫地選擇后者”，〔25〕同前注〔23〕，龍衛(wèi)球書。那么為何在涉及未成年人的領(lǐng)域，法律卻要對個案中的“成熟測試”望而卻步，以致于犧牲個體自由？如果認(rèn)為現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)進步已經(jīng)掃清了個案審查的技術(shù)障礙，那么為何這種技術(shù)進步不能被用于對未成年人意思能力的判斷？

為了證成這種區(qū)分對待的合理性，學(xué)界提出了不同的解釋。一種觀點認(rèn)為，“法律交往時未成年人的年齡也是相對容易確定的外觀表征”，相反，這種外部表征在成年人場合往往不存在，“由于禁治產(chǎn)人在神志清醒的間隙也屬于無行為能力人，這不僅嚴(yán)重妨礙禁治產(chǎn)人自身，而且嚴(yán)重妨礙法律交往。”〔26〕同前注〔20〕，維爾納·弗盧梅書，第216頁。另一種觀點試圖從未成年人進入交易的低頻率出發(fā)證成這種區(qū)別對待。例如陳自強先生認(rèn)為，“未滿7歲的未成年人，實際上多半欠缺獨自進行交易的能力，日常生活用品，由父母親（法定代理人）供給，重大契約（如不動產(chǎn)買賣契約）的訂立，也由法定代理人代理為之，縱然不賦予其自行訂立契約的機會，也不會有太大問題，相對人誤信其有行為能力而成立契約的可能性甚低。”〔27〕同前注〔9〕，陳自強書，第173～174頁。胡長清先生的觀點亦與此類似。〔28〕“其以未滿7歲之未成年人為無行為能力者，因此等之人，智識經(jīng)驗均極薄弱，且在事實上亦鮮能自為法律行為，故無予以行為能力之必要。”胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第77頁。

然而上述觀點事實上都經(jīng)不起推敲。對于那種認(rèn)為年齡是一種更易確定的外部表征的觀點，可作兩點回應(yīng)。一方面，對于那些接近成年的未成年人而言，其外表表征具有極大的迷惑性，而一些具有嚴(yán)重精神疾病的成年人，其疾病本身的表現(xiàn)就構(gòu)成了一種可以辨識的外部表征。武斷地認(rèn)為未成年人的外部表征容易確定，并不具有說服力。另一方面，正是由于成年人欠缺行為能力往往缺乏外部表征，法律的形式審查標(biāo)準(zhǔn)才更具有其價值，因為它恰恰可以避免交易相對方對成年人是否具有足夠的理解能力進行個案的判斷。至于第二種觀點，即未成年人進入交易頻率較低的看法，同樣不具有說服力。剝奪行為能力屬于極為重要的事項，必須有合理的理由加以證成，若認(rèn)為未成年人進行交易行為的數(shù)量有限，則應(yīng)當(dāng)從中推出個案審查成本的低下，反而應(yīng)當(dāng)?shù)贸鰪U除抽象行為能力推定的結(jié)論！

綜上，在行為能力的認(rèn)定方式上采用區(qū)分未成年人與成年人的割裂探討模式，并不具有足夠的說服力。其本身也折射出學(xué)者在行為能力認(rèn)定方式選擇上的猶豫不決。

二、行為能力認(rèn)定模式的優(yōu)劣對比及應(yīng)然選擇

在行為能力的個案審查以及形式審查之間，目前的討論大多是一種非此即彼的論述。其實這兩種認(rèn)定模式本身都存在各自的缺陷，一種理想的方案應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)二者的互補并存。

（一）行為能力形式審查的缺陷

如果對于自然人的行為能力采取純粹的形式審查模式，則意味著自然人僅僅因為年齡或者法院的認(rèn)定便成為限制行為能力人或者無行為能力人，至于其事實上是否具有行為能力，則在所不問。這種對自然人的意思能力采用抽象判斷方式，將會產(chǎn)生保護不足與保護過度的問題。

一方面，行為能力的形式審查可能會產(chǎn)生過度保護的問題。弗盧梅指出，行為能力的形式審查為人們提供了明晰的法律規(guī)則，但由此付出的代價是，“在任何情況下，無行為能力和限制行為能力的法律地位都具有決定性意義，即使行為人事實上具有以意思自治形成法律關(guān)系的能力。”〔29〕同前注〔20〕，維爾納·弗盧梅書，第216頁。因此，即便行為人事實上具有完全的意思能力，其也不能有效從事法律行為。在現(xiàn)代社會，對于行為能力人的保護除了消極的避免受損之外，還特別強調(diào)對他們意思自治和自主決定權(quán)的充分尊重。〔30〕參見李霞：《成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，《中國法學(xué)》2015年第2期；孫建江：《成年人行為能力欠缺制度研究——兼論我國民事制度之完善》，《法學(xué)》2003年第2期；同前注〔24〕，李國強文。在這一背景下，對自然人的行為能力采用“一刀切”的判斷模式，無疑與現(xiàn)代保護理念背道而馳。

另一方面，行為能力的形式審查還可能出現(xiàn)保護不足的問題。這主要針對如下情形：行為人雖尚未被法院認(rèn)定為欠缺行為能力人，但其在作出行為時事實上由于暫時性的原因（例如醉酒、昏迷等）或者持續(xù)性的原因（例如精神疾病）而欠缺意思能力，此時若依純粹的形式審查標(biāo)準(zhǔn)，這些行為人在法律上依然是完全行為能力人，因而其所作出的法律行為依然完全有效。

（二）行為能力個案審查模式的不足

如果對自然人是否具有行為能力采用純粹的個案審查模式，則意味著不再需要既有的行為能力認(rèn)定制度，也無須進行行為能力的類型化，而是針對未成年人或者有精神障礙的成年人所作出的某個具體法律行為來判斷其是否具有意思能力。從理論角度而言，這應(yīng)當(dāng)是一種最為理想的判斷方式，這不僅可以避免行為能力形式審查所造成的保護過度與保護不足問題，而且也能在避免行為人受損的前提下實現(xiàn)對其尚存自治能力的最大尊重。但這種理想圖景的勾勒在實際操作中卻可能產(chǎn)生重大的證明困難，從而使其可行性大打折扣。

誠然，自然人可以通過證明其在實施法律行為時欠缺必要的理性判斷能力而否定法律行為的效力。然而對于行為時欠缺意思能力的舉證是非常困難的。〔31〕同前注〔21〕，我妻榮書，第65頁；施啟揚：《民法總則》修訂第8版，中國法制出版社2010年版，第82頁；［日］山本敬三：《民法講義I：總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第33頁；汪智淵：《民法總論問題新探》，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第147頁。訴訟往往發(fā)生在交易行為完成之后，行為人在起訴時欠缺意思能力并不必然意味著行為時無意思能力。法律行為作出與法院審理之間間隔的時間越長，這種不確定性也就越大。〔32〕同前注〔19〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第414頁。在間歇性精神障礙患者的場合，對行為時有無意思能力的證明將變得更加困難。我國的司法實踐充分表明，在對當(dāng)事人是否具有行為能力進行個案審查時，這種舉證上的困難往往會使行為人的權(quán)益無法得到救濟。在當(dāng)事人未受行為能力認(rèn)定、或者行為能力認(rèn)定發(fā)生在爭議行為作出之后的，雙方提供的證據(jù)往往很難證明行為人在作出法律行為之時欠缺行為能力。例如法院認(rèn)為，僅有殘疾證不足以證明當(dāng)事人行為時欠缺行為能力。〔33〕江蘇省宿遷市中級人民法院（2017）蘇13民再390號民事判決書；吉林省圖們市人民法院（2017）吉2402民初532號民事判決書；四川省綿陽高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）川0792民初1468號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院（2017）內(nèi)05民終177號民事判決書。同時，部分法院否認(rèn)行為能力認(rèn)定具有溯及力，這就使得事后的認(rèn)定也不能用來證明行為時沒有行為能力。〔34〕北京市第一中級人民法院（2016）京01民再129號民事判決書；河南省高級人民法院（2017）冀民申659號民事裁定書；天津市河西區(qū)人民法院（2018）京03民終4790號民事判決書。

（三）行為能力形式審查與個案審查結(jié)合的雙軌制

通過前文的分析可知，行為能力的形式審查和個案審查都存在一定的缺陷，而一種理想的模式應(yīng)當(dāng)建立在兩者的有機結(jié)合之上。這種行為能力判斷的“雙軌制”以意思能力的法律擬制作為原則，而輔之以意思能力的個案判斷作為矯正。具體而言，在法律上由于年齡或者法院認(rèn)定而為欠缺行為能力的人，推定其不具有行為能力，但當(dāng)事人可以通過證明其在行為時具有行為能力來推翻這一法律推定；相反，完全民事行為能力人，法律推定其在行為時具有完全的行為能力，但當(dāng)事人可以通過相反證據(jù)證明其在作出行為時欠缺必要的理解力。

行為能力制度的雙軌制一方面避免了行為人在舉證其行為時是否具有意思能力的困難，另一方面也充分保障了行為能力欠缺者的財產(chǎn)、人身利益，充分實現(xiàn)了對保護功能與交易安全的兼顧。為充分展示這種模式的優(yōu)越性，此處以成年人遺囑能力的判定為例加以說明。

《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第22條規(guī)定：“無行為能力或者限制行為能力人所立的遺囑無效。”由此可見，我國對遺囑能力的認(rèn)定采用了形式審查的方式，甚至設(shè)置了高于一般法律行為能力的門檻。一些學(xué)者以遺囑行為所產(chǎn)生的法律后果的重要性為由，支持這一立法選擇。〔35〕參見張玉敏：《繼承法律制度研究》第2版，華中科技大學(xué)出版社2016年版，第160頁。（“考慮到遺囑行為的重要性和對相關(guān)當(dāng)事人利益的影響，筆者認(rèn)為，我國繼承法關(guān)于遺囑能力的規(guī)定是合適的。”） 郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤：《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第112頁；楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第431頁。但支持對遺囑能力采取更為寬松判斷標(biāo)準(zhǔn)的理由更多。首先，“身份行為能力標(biāo)準(zhǔn)低于財產(chǎn)行為是身份行為與財產(chǎn)行為的一項重要區(qū)別。遺囑是對身后財產(chǎn)的處分，因而遺囑應(yīng)該屬于財產(chǎn)行為，但是遺囑又與行為人的身份密不可分，屬于身份法上的財產(chǎn)行為。”〔36〕張平華、劉耀東：《繼承法原理》，中國法制出版社2009年版，第232頁。因此，不具備訂立合同能力的當(dāng)事人完全可能理解其所立遺囑的意義。〔37〕例如法國學(xué)者格里馬蒂教授認(rèn)為：“欠缺對于多樣化的財產(chǎn)進行日常管理的能力，并不排除具備指定繼承人時所需要的足夠理解力：相比管理復(fù)雜的有價證券和理解復(fù)雜的稅收規(guī)則而言，理解概括遺贈的涵義顯然要方便得多。”Michel Grimaldi, Les dernières volontés, in Droit civil, procédure, linguistique juridique, écrits en l’honneur de Gérard Cornu, PUF, 1994, pp.177-191.其次，遺囑固然會產(chǎn)生重大的法律后果，但是這些法律后果更多指向被繼承人，而對于遺囑人生前的生活狀況并無過多影響。最后，遺囑作為自然人表達其生前遺愿的方式，理應(yīng)得到最大程度的尊重，無遺囑能力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

基于上述理由，不少國家對遺囑能力的判斷采用了個案審查的方式，即原則上承認(rèn)自然人的完全行為能力，只有當(dāng)能夠證明遺囑人在作出遺囑處分時處于意識不清狀態(tài)時，才能認(rèn)定該遺囑無效。英美法國家即為此種立法例的代表。在這一方面的權(quán)威判決是英國的判決Banks v.Goodfellow。〔38〕（1870） LR 5 QB 549.在該案中，遺囑人John Banks患有嚴(yán)重的精神疾病并住于精神病院中，法院卻認(rèn)定其所產(chǎn)生的幻覺并不足以影響其遺囑能力，故而其所作出的遺囑有效。根據(jù)該案確立的原則，要認(rèn)定具有遺囑能力，當(dāng)事人必須“能夠明白其財產(chǎn)的性質(zhì)及數(shù)量，其財產(chǎn)的潛在繼承人，訂立遺囑的效果，并且沒有影響其遺囑意愿的‘精神紊亂’”。〔39〕See Kelly Perser, Assessing Testamentary Capacity in the 21st Century : Is Banks v.Goodfellow Still Relevant?, （2015）38 UNSW Law Journal, p.854.這一立場對美國法產(chǎn)生了深遠的影響。根據(jù)這一模式，遺囑能力并不是由法律擬制的一種抽象能力，而是需要法官進行個案的探求（task-specific），其背后所體現(xiàn)的是所謂“靈光時刻”（lucid interval）的學(xué)說：即便當(dāng)事人一般情況下的精神狀態(tài)已經(jīng)不具備遺囑能力，但這并不排除其在某些特定的瞬間，能夠訂立有效的遺囑。

英美法上的個案審查進路固然充分體現(xiàn)了對遺囑自由的尊重，卻存在明顯的實踐性缺陷。首先，個案決斷必然會導(dǎo)致訴訟的大量增加，所有欠缺行為能力人的遺囑都可成為爭議的對象。對于許多嚴(yán)重欠缺行為能力的人而言，推定其具有遺囑能力既無必要，也與現(xiàn)實背離。其次，對遺囑能力的爭議往往發(fā)生在遺囑人去世之后，此時要求對遺囑作出時遺囑人的精神狀況再作出準(zhǔn)確的評估，將非常困難。由于“靈光時刻”理論的存在，醫(yī)學(xué)專家意見的重要性被大大削弱，因為即便其能證明遺囑人的一般精神狀況不足以認(rèn)定其具有遺囑能力，也鮮能證明在遺囑作出之時遺囑人是否處于清醒狀態(tài)，由此產(chǎn)生的結(jié)果必然是法律上的不確定性。〔40〕在評論美國法上的遺囑能力制度時詹皮納教授（Pamela Champine）指出，“在遺囑能力案件中唯一能確定的就是不可預(yù)見性。”See Pamela Champine, Expertise and Instinct in the Assessment of Testamentary Capacity, （2006）51 Vill.L.Rev.25, p.94.最后，部分法院傾向于從遺囑處分的內(nèi)容出發(fā)，來判斷遺囑能力的有無。美國學(xué)者格林指出，那些公平對待家庭成員的遺囑更有可能被認(rèn)定為有效，而那些沒有做到公平對待的遺囑則可能被認(rèn)定為無效。〔41〕See D.Green, Proof of Mental Incompetency and the Unexpressed Major Premise, （1944）53 YALE L.J.271, pp.278-279.換言之，美國法院傾向于用旨在保護遺囑人真實意愿的遺囑能力制度，去實現(xiàn)保護家庭成員的目的，對遺囑人意思自治的保護因此流于形式。

對遺囑能力進行單純的形式審查和個案審查都無法取得令人滿意的結(jié)果，而法國法融合兩者的立法模式頗有啟示意義。《法國民法典》第476條第2款規(guī)定：“監(jiān)護措施開啟之后，被監(jiān)護人除得到法官或者家庭委員會授權(quán)不得單獨訂立遺囑，否則訂立的遺囑無效。監(jiān)護人既不得代理也不得協(xié)助其訂立遺囑。”從該項規(guī)定可知，對處于監(jiān)護措施之下的被監(jiān)護人，法國法設(shè)定了無遺囑能力的一般推定，并且由于遺囑的高度人身屬性，監(jiān)護人不得進行代理或者提供協(xié)助。但這種推定并非絕對，被監(jiān)護人處于暫時性清醒狀態(tài)時可以向法院提出申請，法院（或者家庭委員會）在確保被監(jiān)護人具有足夠辨識能力的前提下，可以特別授權(quán)其訂立有效遺囑。盡管法律未作明文規(guī)定，但法院可以要求監(jiān)護人在取得授權(quán)后的規(guī)定期限內(nèi)訂立遺囑。〔42〕See David Naguéro , Contenu de l’autorisation judiciare de tester en tutelle, LPA 27 avril 2017, p.15.

盡管都是對“靈光時刻”理論的承認(rèn)，但法國法結(jié)合遺囑能力形式推定和實質(zhì)判斷的做法具有如下優(yōu)勢：首先是對訴訟數(shù)量的有效控制。由于存在無遺囑能力的推定，法院無需就被監(jiān)護人未經(jīng)授權(quán)所訂立遺囑的有效性作出判斷。其次是證明難度的減弱。在美國法事后判斷的模式之下，成年人作出遺囑時是否具有清醒意識，幾乎無法得到充分證明，而法國法事先審查可確保其在訂立遺囑時（或在此之后的極短時間內(nèi)）具有足夠的辨識能力。最后，事先審查模式也能有效避免法官對遺囑內(nèi)容的干涉。法國最高法院第一民事庭在2017年的一則判決中指出：“處理授權(quán)訂立遺囑申請的法官無需對遺囑的內(nèi)容進行審查，而只需要在聽證過程中確保當(dāng)事人具有清楚表達自己意愿的能力，并且遺囑草案符合其真實意愿。”〔43〕Cass.1 re civ., 8 mars 2017, n°16-10340.

三、未來我國行為能力雙軌制認(rèn)定模式的立法構(gòu)想

行為能力認(rèn)定的理想路徑應(yīng)當(dāng)是形式擬制與實質(zhì)審查相結(jié)合的“雙軌制”。如果我國未來民法典采用這一模式，尚需對一些問題做更為細(xì)致的澄清說明。

（一）行為能力的形式認(rèn)定規(guī)則

1.成年人與未成年人的區(qū)別對待

在確定自然人行為能力的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，對于成年人與未成年人應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。這種區(qū)別對待的根據(jù)在于對兩者作出行為能力認(rèn)定的方式有所不同，對于未成年人而言，由于其理性能力經(jīng)歷一個從無到有的過程，故而未成年人行為能力欠缺的狀態(tài)并不是源于法院的認(rèn)定，而是基于一種普遍的客觀現(xiàn)實。因此，對未成年人行為能力欠缺的認(rèn)定來源于成文法的擬制。與此相反，成年人原則上具有獨立實施法律行為的資格，這就導(dǎo)致了對成年人欠缺行為能力的認(rèn)定必然以法院的宣告判決為必要，因而是司法認(rèn)定的結(jié)果。

（1）成年人行為能力的司法認(rèn)定

我國目前對成年人行為能力的認(rèn)定采用了與未成年人完全相同的路徑：一方面通過法律擬制將成年人區(qū)分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人，另一方面通過考察所實施行為是否與其“智力、精神健康狀況”相適應(yīng)來對限制行為能力人作出法律行為的效力進行判斷。但無論是無行為能力人還是限制行為能力人，都不符合本文所提出的行為能力認(rèn)定雙軌制的要求。如前文所述，我國目前對于行為能力的認(rèn)定在個案審判和形式擬制兩種立場之間左右搖擺，最終所達成的妥協(xié)結(jié)果造成了兩種認(rèn)定模式負(fù)面效果的疊加。

鑒于成年人行為能力認(rèn)定的司法屬性，法院完全可以根據(jù)每個成年人的狀況對其可能實施的行為范圍作出事前的規(guī)定。具體而言，法院應(yīng)當(dāng)在判決中明確列舉成年人能夠獨立實施的法律行為類型，需要其監(jiān)護人進行輔助實施的法律行為類型，〔44〕對于此類行為，只有當(dāng)監(jiān)護人同意或者追訴時法律行為方為有效，但監(jiān)護人并不得代替被監(jiān)護人實施法律行為。這是一種共同決策模式。以及需要由監(jiān)護人進行代理才能實施的行為類型。當(dāng)然，這樣的事前列舉不可能是事無巨細(xì)的，為了增加可操作性，法院可以借助比較法上的經(jīng)驗，用針對不同類型法律行為的行為能力判斷標(biāo)準(zhǔn)（遺囑能力、婚姻能力、收養(yǎng)能力、醫(yī)療決策能力、合同能力等）取代目前適用的一般性行為能力判斷模式。〔45〕參見王竹青：《成年人監(jiān)護中行為能力認(rèn)定域外考察》，《法律適用》2017年第11期；See Mary F.Radford,Lawrence A.Frolik, "Sufficient" Capacity: The Contrasting Capacity Requirements for Different Documents, （2006）2 N.A.E.L.A.J.,p.303 .在此語境下，成年人行為能力的形式認(rèn)定意味著：對于允許被監(jiān)護人獨立實施的行為，法律推定其行為時具有必要的行為能力；對于要求監(jiān)護人提供輔助的行為，若被監(jiān)護人單獨實施而未獲得其監(jiān)護人的輔助，則法律推定該成年人沒有必要的行為能力；對于要求監(jiān)護人進行代理的法律行為，法律推定被監(jiān)護人不具有必要的行為能力。既然是推定，則允許當(dāng)事人通過相反證據(jù)予以推翻。最后，由于成年人的精神健康狀況存在波動和反復(fù)的情形，法院對于成年人行為能力的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)是一勞永逸的，而是必須定期進行重新評估。〔46〕例如在德國法上成年照管制度中，照管必須有時間限制，法院在選任裁決中應(yīng)當(dāng)確定“審查時刻”，并且該期限最長為7年。（《非訴事件法》第69條第1款第5項）。參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第462～463頁。這一認(rèn)定模式一方面保障了法律的可預(yù)見性和交易安全，另一方面也兼顧了不同成年人的個體特殊性。

（2）未成年人行為能力的法律擬制

對于未成年人，由于其行為能力必然經(jīng)歷從無到有的自然流程，要求法院針對每一個體作出行為能力的個案審查不但沒有必要，也欠缺可操作性。因此針對未成年人的行為能力認(rèn)定，仍應(yīng)當(dāng)以年齡作為參照標(biāo)準(zhǔn)進行抽象擬制。即便如此，我國目前對未成年人行為能力所采用的“二分法”（即區(qū)分無行為能力和限制行為能力）依然存在完善的空間。

首先，無行為能力范疇的問題在于其并不是一種簡單的法律推定，而是對未成年人意思能力的粗暴否定。具體來說，無行為能力的范疇產(chǎn)生如下問題：第一，盡管它以保護未成年人為名而設(shè)立，但卻否定了未成年人實施純獲益法律行為的資格，也不允許其在法定代理人的協(xié)助下從事法律行為，事實上對其造成了不利影響；第二，不滿八周歲的未成年人從事一些日常法律行為不僅普遍而且無法避免，一概認(rèn)定此類行為無效違背了基本的社會現(xiàn)實；第三，限制行為能力范疇所具有的靈活屬性，使其完全可以涵蓋無行為能力的范疇，因而后者并無存在的必要性。〔47〕同前注〔2〕，朱廣新文。因此，未來的立法不應(yīng)當(dāng)再保留無行為能力人這一范疇。

其次，我國目前對于限制行為能力人法律行為的效力判斷采用事后的個案審查模式，這一做法必然導(dǎo)致法律的不確定性和法官自由裁量權(quán)的濫用。由于未成年人的行為能力并非通過法院判決來認(rèn)定，因此前文所述成年人行為能力的認(rèn)定模式無法提供有效的救濟，必須尋找另外的解決措施。在我國目前的司法實踐中，為了判斷爭議行為是否與未成年人的年齡、智力狀況相適應(yīng)，法院需要“從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面來認(rèn)定”。〔48〕最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第3條。因此，法院在行為效力的認(rèn)定時兼顧了客觀要素（合同與未成年人的關(guān)聯(lián)、標(biāo)的數(shù)額）和主觀要素（本人對行為及其后果的理解力）。然而，對于未成年人個體主觀判斷能力的過分強調(diào)是造成判決不確定性的根源，因為法院事實上很難確切查明未成年人作出行為時的心智狀態(tài)。

在比較法上，盡管多數(shù)國家對于未成年人行為能力的判斷也采用了相對靈活的標(biāo)準(zhǔn)，但往往都避免對未成年人主觀心智狀態(tài)進行直接考察。在英美法上，已履行的必要品合同（contract of necessaries）對未成年人具有拘束力。按照1979年的《貨物買賣法》第3條（3）的定義，必要品是指“在買賣合同訂立及貨物交付之時，就未成年人的生活條件以及其實際需求而言適當(dāng)?shù)摹蔽锲贰Ｅc考察未成年人主觀心智能力不同，對于必要品的判定盡管因人而異，但其主要參考未成年人的經(jīng)濟條件及其實際需求，〔49〕Sir Guenter Treitel, An Outline of the Law of Contract, 6th edition, Oxford University Press 2004, p.225.這些要素?zé)o疑具有更大的可確定性。同樣，不少大陸法國家也傾向于使用更為客觀的標(biāo)準(zhǔn)來替代對未成年人心智能力的判斷。例如《荷蘭民法典》第1 :234條第3款規(guī)定：“如果所實施的法律行為按照一般實踐（common practice）可以由這一年齡的未成年人單獨完成，則該未成年人被推定為獲得了父母的同意。”按照這一規(guī)定，法院在判斷法律行為效力時并不試圖探求未成年人行為時的主觀精神狀態(tài)，而是參照一般的社會交易習(xí)慣和大眾觀念，即考察同年齡的未成年人是否被社會允許實施爭議的法律行為。法國法采用了類似的立場。《法國民法典》第1148條規(guī)定：“無行為能力人仍可締結(jié)法律或習(xí)慣許可的日常合同，只要其是在正常的條件下訂立的即可。”而“習(xí)慣許可的日常合同”概念一方面使得法院能夠充分考慮到未成年人的年齡以及社會觀念的變遷，另一方面也避免了對未成年人理解能力的實質(zhì)考察。〔50〕Adeline Gouttenoire, La capacité usuelle du mineur, in Mélanges en l'honneur du professeur Jean Hauser,Paris, LexisNexis Dalloz, 2012, pp.163-177.

綜上，對于未成年人行為能力的形式審查，一種理想的做法是廢除既有的行為能力“二分法”而采用一元論體系，規(guī)定未滿十八周歲的未成年人欠缺行為能力（或者限制行為能力）。〔51〕有關(guān)行為能力“三分法”的批判，我國學(xué)界已有充分論述。參見前注〔2〕，朱廣新文；李霞：《論禁治產(chǎn)人與無行為能力人的當(dāng)代私法命運》，《法律科學(xué)》2008年第5期。限于篇幅，本文對此問題不作過多展開。對于欠缺行為能力人所實施的法律行為的效力，應(yīng)當(dāng)采用更加客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于那些符合社會習(xí)慣的日常交易行為應(yīng)當(dāng)推定為有效。此外，對于諸如遺囑、收養(yǎng)、醫(yī)療決定等領(lǐng)域，法律可以設(shè)立特殊的行為能力判斷標(biāo)準(zhǔn)，以更大限度地尊重未成年人的意思自治。

2.欠缺行為能力者單方特權(quán)的賦予

在確定了行為能力的形式審查標(biāo)準(zhǔn)之后，還需要進一步對欠缺行為能力人所實施的法律行為效力作出規(guī)定。

有關(guān)行為能力欠缺者實施法律行為的效力，比較法上一種較為普遍的做法是僅賦予法律行為欲保護的一方以單方面的撤銷權(quán)。在英美法上，未成年人或欠缺締約能力的成年人所訂立的合同并非無效（void），而屬于可撤銷（voidable），〔52〕在早期英美法上，此類合同也曾被認(rèn)為無效；但在現(xiàn)代法中，這一立場已被法院拋棄。相關(guān)論述參見John D.Calamari,Joseph M.Perillo, The Law of Contracts, 3rd ed., West Publishing Co., 1987, p.307.因此欠缺行為能力人仍可要求相對方履行合同。〔53〕唯一的例外是此類合同不能申請強制履行。法國法上欠缺行為能力人所實施的法律行為雖被定義為無效，但該無效屬于相對無效，〔54〕《法國民法典》第1147條。因而只能由受法律保護的一方當(dāng)事人提起。即使深受德國法影響，瑞士法和日本法同樣規(guī)定此類行為可撤銷。〔55〕參見［瑞］貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》第2版，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第217頁；同前注〔31〕，山本敬三書，第66頁。在這些立法例中，行為能力欠缺者所訂立的合同成為一種“跛腳法律行為”，其對締約相對方依然具有約束力，從而成為欠缺行為能力一方享有的特權(quán)。

但在我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，無行為能力人所實施的法律行為絕對無效，因此不僅被監(jiān)護人及其法定代理人，而且締約相對方也得以主張合同無效。對于限制行為能力人實施的超出其理解范圍的行為，盡管只有法定代理人一方能通過追認(rèn)來確認(rèn)合同效力，善意相對方卻可以在該追認(rèn)作出之前，作出撤銷的意思表示。由此可見，無論是無效還是效力待定，都不能被認(rèn)為是行為能力欠缺人一方所享有的單方面特權(quán)。若允許交易相對方利用規(guī)則損害欠缺行為能力人的利益，顯然與該制度的保護目的相背離。〔56〕相關(guān)批判，參見鄭倩：《行為能力制度中絕對無效主義的價值反思與修正》，《求是學(xué)刊》2018年第2期。參照國外立法例，我國民法典也應(yīng)明確確立此類法律行為為可撤銷。

（二）行為能力個案審查的考量因素

在行為能力的雙軌制認(rèn)定模式之下，法律對于行為能力所作的形式審查僅僅具有推定功能，當(dāng)事人可以通過相反證據(jù)進行推翻。在絕大多數(shù)的場合，法院都不得不在事后對當(dāng)事人作出行為時的意思能力狀況作出判斷。為了防止法院自由裁量權(quán)的過度擴張，法律應(yīng)當(dāng)明確列舉其判斷意思能力有無時應(yīng)當(dāng)考察的因素。結(jié)合目前我國的法律規(guī)定以及司法實踐，并借鑒比較法上的經(jīng)驗，這些考量因素可包含以下類別。

1.法律行為與當(dāng)事人的生活關(guān)聯(lián)

法院首先應(yīng)當(dāng)考察當(dāng)事人所實施的行為與其生活的關(guān)聯(lián)程度，兩者之間的關(guān)系越密切，則當(dāng)事人在行為時具有必要的意思能力的可能性也越高。例如“原告黃澤元與被告章某民間借貸糾紛”一案中，法院在認(rèn)定未成年人締結(jié)的借款合同效力時考慮到其從高中起便從事手機銷售生意，并且在過往有過多次借款經(jīng)歷的事實。〔57〕浙江省諸暨市人民法院（2017）浙0681民初3343號民事判決書。在“馮俊玲與馮某某、馮新發(fā)買賣合同糾紛案”中，法院參考了未成年人目前的生活狀況以及行為方式，尤其是其曾經(jīng)在原告處購買服裝并支付相應(yīng)價款的事實，認(rèn)定其訂立的買賣合同有效。〔58〕河南省原陽縣人民法院（2017）豫0725民初616號民事判決書。

2.當(dāng)事人的精神健康狀況

當(dāng)事人的精神健康狀況與行為能力的判斷密切相關(guān)。因此，法院在對行為能力進行個案審查時非常倚重針對當(dāng)事人作出的醫(yī)學(xué)鑒定結(jié)果。然而在不同的個案中，醫(yī)療鑒定所具有的可信度也不盡相同。首先需要考量的是時間因素。醫(yī)療鑒定的作出與爭議行為發(fā)生之間所間隔的時間越短，鑒定結(jié)果與實際情形相契合的可能性也就越高。例如在“樓某甲與徐某某遺贈糾紛上訴案”中，醫(yī)院在被繼承人訂立遺囑前3個月的出院小結(jié)中注明其“神清”，法院因而認(rèn)定所訂立的遺囑有效。〔59〕上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第15號民事判決書。而在“胡某等訴李某遺贈糾紛案”中，責(zé)任醫(yī)師直接在其負(fù)責(zé)病患所立遺囑上作出其意思清醒的證明，這使得其證言具有極大的可信度。〔60〕湖南省長沙市開福區(qū)人民法院（2016）湘0105民初2046號民事判決書。“許祖光訴溫曉華房屋買賣合同糾紛案”中，法院明確指出醫(yī)學(xué)鑒定的時間與合同簽訂的間隔時間不長，因此可以推定當(dāng)事人行為時欠缺意思能力。〔61〕北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102民初921號民事判決書。相反，如果醫(yī)療鑒定的時間與行為作出時相隔太遠，則其結(jié)論往往不為法院所采納。〔62〕四川省巴中市中級人民法院（2017）川19民終765號民事判決書；吉林省圖們市人民法院（2017）吉2402民初532號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2016）京01民再129號民事判決書。其次，疾病本身的性質(zhì)也會影響到事后醫(yī)學(xué)鑒定的可信度。對于智力發(fā)展障礙等具有長時性和緩慢發(fā)展型的疾病，對醫(yī)療鑒定和法律行為之間的時間間隔可以采用相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)。〔63〕北京市第三中級人民法院（2018）京03民終4790號民事判決書；河北省遷安市人民法院（2014）安民初字第971號民事判決書。相反，對于精神分裂癥等具有極大波動可能的疾病，法院對于醫(yī)學(xué)鑒定意見的采納往往采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。〔64〕天津市河西區(qū)人民法院（2018）京03民終4790號民事判決書；重慶市第三中級人民法院（2017）渝03民終2137號民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民四（民）初字第2862號民事判決書。

3.合同內(nèi)容本身的公平性

在判斷當(dāng)事人行為時的具體意思能力時，法律行為對受法律保護的當(dāng)事人所產(chǎn)生的后果也應(yīng)當(dāng)是法院考量的因素。如果合同的條款可能給受法律保護的一方造成損害，則法院傾向于認(rèn)定其在訂立合同時欠缺必要的理解能力。

盡管按照行為能力認(rèn)定的傳統(tǒng)觀點，行為所產(chǎn)生的法律后果不應(yīng)當(dāng)影響對當(dāng)事人行為能力有無的判斷，〔65〕Eilionoir Flynn, Anna Arstein-Kerslake, The Support Model of Legal Capacity: Fact, Fiction, or Fantasy, （2014）32 Berkeley J.Int'l L.124, p.143.但任何對于行為人主觀意思能力的事后判斷注定充滿不確定性，〔66〕正如愛爾蘭法官Black J在Provincial Bank v.McKeever（［1941］ IR 471, 485）一案中所指出的那樣，法官并不擁有“能夠洞悉人類大腦思維活動的X射線裝置”。因此那種拒絕考慮行為后果的法律立場非但不現(xiàn)實，并且“可能會對當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生巨大的威脅，這是因為法官對其賦予（行為）后果的重要性諱莫如深，反而使得當(dāng)事人被剝奪了提供相反證據(jù)或者相反論點的機會”。〔67〕See Mary Donnelly, Healthcare Decision-Making and the Law: Autonomy, Capacity and the Limits of Liberalism, Cambridge University Press ,2010, p.116.既然對法律行為內(nèi)容的公平性判斷不可避免，則一種更為合理的做法應(yīng)當(dāng)是明確將其作為法院判斷行為能力時的一個考量因素。

在個案判斷行為能力時參考合同內(nèi)容的公平性，在英美法的部分判決中也得到體現(xiàn)。在Ortelere v.Teachers’ Retirement Board 一案中，〔68〕20250 NE 2d 460 （NY Ct App, 1969）.美國法院在認(rèn)定行為人無締約能力時尤其參考了訴爭行為將使原告失去預(yù)期撫恤金的事實。在Sparrow v.Demonico一案中，法院明確指出在對締約能力進行判斷時，一個重要的考量因素就是看“該交易就其產(chǎn)生結(jié)果而言是否是一個理性的有能力的人可能進行的”。〔69〕960 NE 2d 296 （Mass Sup Ct, 2012） .在 Archer v.Cutler一案中，新西蘭法院強調(diào)，在判斷欠缺締約能力的當(dāng)事人 A 所訂立的契約的有效性時，不應(yīng)當(dāng)僅僅考察B是否能夠知曉A欠缺締約能力的事實，還必須要考察該協(xié)議對于A而言是否公平。〔70〕［1980］ 1 NZLR 386.最后需要指出的是，盡管英美法國家認(rèn)定實際履行的必需品合同對欠缺理性能力的當(dāng)事人具有約束力，但其所需要支付的也并非是合同約定的價款，而只須支付“合理的價值”（reasonable value）。〔71〕See J.Beatson, A.Burrows, J.Cartwright, Anson’s Law of Contract, 29th edition, Oxford University Press, 2010, p.240；Sir Guenter Treitel, An Outline of the Law of Contract, 6th edition, Oxford University Press, 2004, p.226.通過這一方式，法院對合同條款的公平性實施了間接的審查。對合同內(nèi)容公平性的考量也體現(xiàn)在大陸法國家的立法中。《法國民法典》第1149條規(guī)定，“未成年人所訂立的日常合同可以僅僅因為重大損失（lésion）而被宣告無效。然而，無效不得在該重大損失是因不可預(yù)見的情事造成的情況下提起。”由此，法國法在有限賦予未成年人締約能力的場合，依然關(guān)注其所訂立的合同權(quán)利內(nèi)容的均衡性。

由于并未將合同內(nèi)容的公平性明確作為個案審查自然人行為能力時的考量因素，我國法院審判中存在一些自相矛盾的判決。在“XX訴孫紅霞確認(rèn)合同無效糾紛案”中，〔72〕山東省濟南市市中區(qū)人民法院（2016）魯0103民初5115號民事判決書。法院在認(rèn)定自然人無行為能力時參考了房屋買賣合同成交價遠低于納稅價格的事實；同樣，在“于某等與董會學(xué)確認(rèn)合同無案”中，〔73〕山東省淄博市中級人民法院（2017）魯03民終2269號民事判決書。涉案房產(chǎn)的價格并未明顯低于市場價格，法院由此認(rèn)定該合同有效。相反在另一些判決中，法院拒絕在認(rèn)定行為能力時參考合同內(nèi)容的公平性。例如在“呂桂艷等與呂興海確認(rèn)合同無效糾紛上訴案”中，〔74〕江蘇省大連市中級人民法院（2017）遼02民終1424號民事判決書。盡管法院認(rèn)為“價款低于當(dāng)時的市場價值，似有顯失公平之嫌”，但是由于作出行為時并未經(jīng)過行為能力認(rèn)定，法院拒絕認(rèn)定患有“老年性精神障礙”的上訴人在行為時欠缺行為能力；同樣，在“宿遷市希望房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴朱朝輝商品房預(yù)售合同糾紛再審案”中，〔75〕江蘇省宿遷市中級人民法院（2017）蘇13民再390號民事判決書。朱朝輝持有一級殘疾人證，其所訂立的和解協(xié)議中存在“雙方共同確認(rèn)就逾期交房等所有事宜再無任何爭議，朱朝輝放棄上述判決及房屋買賣合同中所有關(guān)于逾期交房及產(chǎn)權(quán)證等其他所有權(quán)利，不再主張任何違約金和賠償”等明顯不公平的條款，但法院依舊以不能證明簽訂協(xié)議當(dāng)時朱朝輝欠缺行為能力為由確認(rèn)協(xié)議有效。

四、結(jié)語

我國目前對于行為能力認(rèn)定的探討，始終在個案審查與形式審查兩種對立模式之間搖擺。一種理想的行為能力認(rèn)定模式必須在避免弱勢人群利益受損和尊重當(dāng)事人意思自治之間，在對弱勢群體的保護和對交易相對方合理信賴的保障之間找到適度平衡。而兼顧了個案審查和形式審查的行為能力認(rèn)定“雙軌制”模式，將會為這一平衡的實現(xiàn)提供較為堅實的制度基礎(chǔ)。