論商業(yè)詆毀條款及“誤導(dǎo)性信息”認定

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院 浙江 杭州 310000)

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的深度發(fā)展，市場參與者進行商業(yè)詆毀的方式也逐漸增多，93年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的商業(yè)詆毀方式已不能完全覆蓋。因此，為了進一步保護市場參與者的利益，本次《反不正當(dāng)競爭法》的修改中將“不得捏造、散布虛偽事實”更改為“不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”，本文將從此入手，試論新修改后商業(yè)詆毀行為的認定。

一、《反不正當(dāng)競爭法》中“商業(yè)詆毀”條款修訂的必要性

(一)適應(yīng)司法實踐的需要。就目前的市場競爭宣傳手段而言，我國《反不正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定的商業(yè)詆毀行為的范圍過于狹窄，無法適應(yīng)經(jīng)濟社會的發(fā)展變化。其次，在司法實踐中對引起商業(yè)詆毀的“虛偽事實”做了擴大化解釋。司法實踐中，認為引起商業(yè)詆毀的信息不僅僅限于捏造虛假事實，還包括了不正當(dāng)?shù)纳⒉季哂幸欢ㄊ聦嵒A(chǔ)的信息。如在比較廣告中，夸大自己產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢，影射競爭對手的產(chǎn)品，進而誤導(dǎo)相關(guān)公眾；或?qū)Ω偁帉κ值漠a(chǎn)品做不正當(dāng)?shù)脑u價，像在淘寶網(wǎng)等C2C平臺上的惡意差評。雖然司法實踐中對“虛假事實”所做的擴大化解釋更加符合立法本意，但是從法律適用確定性來看，反法一般條款的內(nèi)涵和外延的不確定性，使執(zhí)法機關(guān)有了較大的自由裁量權(quán)，存在被濫用的可能。新修訂后的條款，明確了商業(yè)詆毀“欺騙性信息行為”的屬性，對司法實踐的判決也有一定的指向性。

(二)適應(yīng)國際社會的需要。商業(yè)詆毀是國際公約明文禁止的不正當(dāng)競爭行為。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二、世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護的示范規(guī)定》的第4條中做的解釋說明，都將商業(yè)詆毀界定為一種誤導(dǎo)公眾的“說法”，只要有關(guān)言論易于產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，即屬于誤導(dǎo)行為的范圍，則字面正確但帶有欺騙性的言論也屬誤導(dǎo)行為。因此，修訂后的條款增加不正當(dāng)說法作為對商業(yè)詆毀行為的規(guī)制條件之一，更符合國際上對于商業(yè)詆毀行為的認定。

二、“誤導(dǎo)性信息”的表現(xiàn)形式

本文在此處主要針對新增的“誤導(dǎo)性信息”的表現(xiàn)形式進行探討。“誤導(dǎo)性信息”一般指信息雖然真實，但僅陳述了部分事實，容易引發(fā)錯誤聯(lián)想的信息，也包括其他一些真?zhèn)尾幻鞯男畔ⅰＫ痉▽嵺`運用“誤導(dǎo)性信息”判決的案件中大致將“誤導(dǎo)性信息”歸納為四類，直接貶低的信息、真實但片面的信息、真實但無關(guān)的信息、真?zhèn)尾幻鞯男畔ⅰ?/p>

(一)直接貶低的信息。市場競爭中，經(jīng)營者天然地會對他人的商品或服務(wù)進行評價或批評，這種評價或批評通常沒有任何依據(jù)。若經(jīng)營者對競爭對手的商品或服務(wù)進行直接地貶低，其所作的陳述雖為意見性陳述，但仍會引起相關(guān)公眾的誤導(dǎo)，構(gòu)成虛假信息或是片面的誤導(dǎo)性事實，如直接宣稱競爭對手的產(chǎn)品含有有毒有害物質(zhì)，呼吁消費者不要購買等言論。

(二)真實但片面的信息。事物都有正反兩面性，對某一商品的信息往往包含了有利信息和不利信息。全面且客觀地使用并傳播該商品的全部信息一般不會構(gòu)成商業(yè)詆毀。但經(jīng)營者通常故意宣傳有利信息，回避不利信息；或者在宣傳有利信息的同時，對比夸大宣傳競爭對手的不利信息，通過以偏概全的方式使相關(guān)消費者產(chǎn)生錯誤聯(lián)想。即使經(jīng)營者宣傳的信息是真實的，但也因其片面的宣傳引人誤解，構(gòu)成對競爭者商業(yè)信譽的損害，如最高人民法院民事判決書(1999)知終字第13號“8分鐘洗衣粉&”案。

(三)真實但無關(guān)的信息。商業(yè)活動中，經(jīng)營者會使用與經(jīng)營活動無關(guān)的真實事實攻擊競爭對手的行為，從而致使部分消費者由于政治、宗教、管理人員的個人形象等問題而不愿意購買該部分產(chǎn)品，達到破壞競爭對手的商業(yè)形象，損害商業(yè)信譽的目的，如加多寶訴廣藥集團商業(yè)詆毀糾紛一案。這類行為看似站在消費者知情權(quán)角度考慮，公布了真實的信息，實則在引起消費者誤解，間接引導(dǎo)消費者的購買方向，給競爭對手造成損失，也不利于整個市場資源有效合理地分配。

(四)真?zhèn)尾幻鞯男畔ⅰＫ痉▽嵺`中，大多商業(yè)詆毀行為系經(jīng)營者在進行商業(yè)宣傳時，利用真?zhèn)尾幻鞯男畔ⅰ＝?jīng)營者利用處于真?zhèn)尾欢顟B(tài)下的信息攻擊競爭對手，以此來模糊消費者的認知，干擾其做出選擇。信息真?zhèn)尾幻鞔嬖趦煞N原因，一是使用“可能”、“也許”、“很大程度上”等模糊性用詞而導(dǎo)致的歧義性表達，典型案例就是“3Q大戰(zhàn)”；二是有待司法認定的事實。如經(jīng)營者在使用時是客觀陳述有關(guān)事實情況，出于善意提醒的目的，則需看司法認定的結(jié)果。司法認定為真實的，則認為是正常的商業(yè)性評論；若最終被證明是偽事實，則會被認定為商業(yè)詆毀行為。

三、“誤導(dǎo)性信息”的認定

是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭主要根據(jù)行為特征及對競爭秩序的危害性來認定。因此，是否構(gòu)成誤導(dǎo)性信息需對相關(guān)因素進行綜合判斷。

(一)信息與商譽的相關(guān)程度。誤導(dǎo)性信息最終導(dǎo)致的是相關(guān)公眾對競爭對手商譽的錯誤性、扭曲性認知。經(jīng)營者散布的信息應(yīng)與商譽相關(guān)，對競爭對手的商譽造成損害，否則，無論其散布的信息是否真實，散布方式是否適當(dāng)，都不會構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。經(jīng)營者散布的信息與商譽的相關(guān)程度是判斷是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的首要因素。

(二)信息接受主體的范圍。實踐中，信息散布的方式有很多種，有通過廣播、電視、報紙、網(wǎng)絡(luò)等大眾傳播媒介傳播的，也有通過發(fā)布會等交易場所傳播，還有通過律師函、公開信等方式傳播，但無論是通過哪種方式進行傳播，都要求信息被相關(guān)公眾，即信息的傳播者和信息所指向?qū)ο笠酝獾牡谌怂獣裕@樣才會有誤認的可能。

除上述方式外，經(jīng)營者還會將信息發(fā)送給相關(guān)部門、行業(yè)組織、消費者組織。如果這些機關(guān)在收到信息后并沒有對外公示，那么即使經(jīng)營者散布的是虛假信息，或者是有誤導(dǎo)性的信息，也不能認定競爭對手的商譽遭到損害。

(三)相關(guān)公眾認知的變化。誤導(dǎo)性信息，要求要足以引起相關(guān)公眾的誤導(dǎo)，讓他們形成錯誤性的認知，引起相關(guān)公眾交易意愿的改變。公眾的感知具有很強的主觀性，往往會因人而異，此處可以引入“一般消費者標(biāo)準(zhǔn)”。一般消費者在聽到虛假信息時，都會想到此商品或服務(wù)可能給自己帶來不利影響，從而做出“用腳投票”的決定。通常而言，經(jīng)營者散布的信息與商品、服務(wù)結(jié)合的越緊密，越容易被認定足以引起相關(guān)公眾的誤導(dǎo)。

其次，相關(guān)公眾認知識別能力越強，受到誤導(dǎo)的可能性就越低。影響公眾認知能力的因素有很多，個案中需綜合考慮。如僅是針對競爭對手潛在客戶，則需著重判斷散布的信息是否足以引起相關(guān)公眾的誤導(dǎo)。只要證明了散布信息的經(jīng)營者不能證明信息的真?zhèn)危畔⒂直幌嚓P(guān)公眾所知悉，即可推定足以引起相關(guān)公眾的誤導(dǎo)。若信息是通過有關(guān)部門的公告等形式散布，具有一定權(quán)威性，則該信息被證明具有一定關(guān)注度，即可被推定足以引起相關(guān)公眾的誤導(dǎo)。