談談對經營者集中的認識

郝金零

一、經營者集中的概念

所謂經營者集中，是指經營者合并、經營者通過取得其他經營者的股份、資產以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。經營者集中的結果具有兩面性，一方面有利于形成規模經濟，提高經營者的競爭力，另一方面又可能產生或者加強市場支配地位，對市場競爭產生不利影響。各國反壟斷法都對經營者集中實行必要的控制，以防止因經濟力的過于集中而影響市場競爭。控制的主要手段是對經營者集中實行事先或者事后申報制度，并由反壟斷執法機構進行審查，決定是否允許經營者實施集中。根據我國國情，并參照大多數國家反壟斷法控制經營者集中的做法，我國《反壟斷法》在第四章專門對經營者集中作了明確規定。

二、經營者集中的申報

1.申報的標準及例外

國務院于2008年8月3日制定并施行了《關于經營者集中申報標準的規定》，其中明確

經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：①參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；②參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。商務部、人民銀行、銀監會、證監會、保監會于2009年7月15日發布了《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》，金融業經營者集中申報計算營業額按照該辦法的有關規定執行。另外，《反壟斷法》也規定了經營者集中申報的兩種例外情形：一是參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產的：二是參與集中的每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。

2.申報材料的要求

為了指導經營者集中申報工作，2009年1月5日商務部頒布的《關于經營者集中申報的指導意見》細化了經營者集中申報的程序性規定以及《反壟斷法》中對申報材料的要求。申報的文件、資料主要包括：

①申報書。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期。申報人身份證明或注冊登記證明，境外申報人須提交當地有關機構出具的公證和認證文件。委托代理人申報的，應當提交經申報人簽字的授權委托書。②集中對相關市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭狀況影響的效果評估及依據；有關方面的意見，如地方政府和主管部門的意見等。③集中協議。包括：各種形式的集中協議文件，如協議書、合同以及相應的補充文件等；支持集中協議的各類報告，如集中交易的可行性研究報告、盡職調查報告、行業發展研究報告、集中策劃報告以及交易后前景發展預測報告等。④參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。⑤反壟斷局要求提交的其他文件資料。

3.申報的程序

根據《關于經營者集中申報的指導意見》，經營者合并方式的集中，由參與合并的全部經營者申報；其他方式的經營者集中，由取得控制權或施加決定性影響的經營者申報，其他經營者予以配合。申報人可以自行申報，也可以依照有關規定委托他人代理申報。在申報前，經營者如需與反壟斷局就與經營者集中申報有關的具體問題（如是否達到申報標準、如何確定相關市場等）商談，應滿足三個條件：第一，經營者應事先向反壟斷局提出書面商談申請，并預約商談時間；第二，書面申請應包括申請人、申請事項、交易概況、擬商談問題以及聯系人等信息；第三，經營者應向反壟斷局提供與擬進行商談的集中交易有關的必要文件、資料。

經營者應在能夠提交符合《反壟斷法》第23條規定的申報文件、資料后提出申報，并可以在正式申報前向反壟斷局提出預約。反壟斷局在接收經營者提交的申報文件、資料后，向經營者出具《經營者集中反壟斷申報信息登記表》，但登記表不表明申報文件、資料符合《反壟斷法》第23條規定的要求。

反壟斷局在對經營者提交的文件、資料進行核查時，如果發現申報人故意隱瞞重要情況或者提供虛假信息的，反壟斷局有權不予受理，已經受理的有權撤銷。經營者提交的文件、資料不齊備、不完整或不準確的，應當在反壟斷局規定的期限內補充、修改、澄清和說明。經營者逾期未補交、修改、澄清和說明的，則被視為未申報。經營者提交的文件、資料經上述核查被認定為符合《反壟斷法》第23條的規定后，反壟斷局將對經營者集中的實質內容、方式和影響等問題進行審查。

三、經營者集中的審查

1.審查的程序

反壟斷局應當自收到經營者提交的有關文件、資料之日起30日內，對申報的經營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者；反壟斷局作出決定前，經營者不得實施集中；反壟斷局作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。反壟斷局決定實施進一步審查的，應當自決定之日起90日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者；作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由；審查期間，經營者不得實施集中。有下列情形之一的，反壟斷局經書面通知經營者，可以延長前述審查期限，但最長不得超過60日：

①經營者同意延長審查期限的；②經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；③經營者申報后有關情況發生重大變化的。反壟斷局逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

2.審查應當考慮的因素

審查經營者集中，應當考慮下列因素：參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經營者集中對市場進入、技術進步的影響；經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；經營者集中對國民經濟發展的影響；反壟斷局認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。

3.審查的結果

經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷局可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經營者集中，反壟斷局可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。反壟斷局應當將禁止經營者集中的決定或者對經營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布。

4.經營者集中的國家安全審查

對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照《反壟斷法》規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。