談?wù)剬?jīng)營者集中的認識

郝金零

一、經(jīng)營者集中的概念

所謂經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者合并、經(jīng)營者通過取得其他經(jīng)營者的股份、資產(chǎn)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形。經(jīng)營者集中的結(jié)果具有兩面性，一方面有利于形成規(guī)模經(jīng)濟，提高經(jīng)營者的競爭力，另一方面又可能產(chǎn)生或者加強市場支配地位，對市場競爭產(chǎn)生不利影響。各國反壟斷法都對經(jīng)營者集中實行必要的控制，以防止因經(jīng)濟力的過于集中而影響市場競爭。控制的主要手段是對經(jīng)營者集中實行事先或者事后申報制度，并由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行審查，決定是否允許經(jīng)營者實施集中。根據(jù)我國國情，并參照大多數(shù)國家反壟斷法控制經(jīng)營者集中的做法，我國《反壟斷法》在第四章專門對經(jīng)營者集中作了明確規(guī)定。

二、經(jīng)營者集中的申報

1.申報的標準及例外

國務(wù)院于2008年8月3日制定并施行了《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，其中明確

經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：①參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；②參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。商務(wù)部、人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會于2009年7月15日發(fā)布了《金融業(yè)經(jīng)營者集中申報營業(yè)額計算辦法》，金融業(yè)經(jīng)營者集中申報計算營業(yè)額按照該辦法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。另外，《反壟斷法》也規(guī)定了經(jīng)營者集中申報的兩種例外情形：一是參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的：二是參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。

2.申報材料的要求

為了指導(dǎo)經(jīng)營者集中申報工作，2009年1月5日商務(wù)部頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》細化了經(jīng)營者集中申報的程序性規(guī)定以及《反壟斷法》中對申報材料的要求。申報的文件、資料主要包括：

①申報書。申報書應(yīng)當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實施集中的日期。申報人身份證明或注冊登記證明，境外申報人須提交當?shù)赜嘘P(guān)機構(gòu)出具的公證和認證文件。委托代理人申報的，應(yīng)當提交經(jīng)申報人簽字的授權(quán)委托書。②集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；相關(guān)市場界定；參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀；集中對市場競爭結(jié)構(gòu)、行業(yè)發(fā)展、技術(shù)進步、國民經(jīng)濟發(fā)展、消費者以及其他經(jīng)營者的影響；集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的效果評估及依據(jù)；有關(guān)方面的意見，如地方政府和主管部門的意見等。③集中協(xié)議。包括：各種形式的集中協(xié)議文件，如協(xié)議書、合同以及相應(yīng)的補充文件等；支持集中協(xié)議的各類報告，如集中交易的可行性研究報告、盡職調(diào)查報告、行業(yè)發(fā)展研究報告、集中策劃報告以及交易后前景發(fā)展預(yù)測報告等。④參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告。⑤反壟斷局要求提交的其他文件資料。

3.申報的程序

根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》，經(jīng)營者合并方式的集中，由參與合并的全部經(jīng)營者申報；其他方式的經(jīng)營者集中，由取得控制權(quán)或施加決定性影響的經(jīng)營者申報，其他經(jīng)營者予以配合。申報人可以自行申報，也可以依照有關(guān)規(guī)定委托他人代理申報。在申報前，經(jīng)營者如需與反壟斷局就與經(jīng)營者集中申報有關(guān)的具體問題（如是否達到申報標準、如何確定相關(guān)市場等）商談，應(yīng)滿足三個條件：第一，經(jīng)營者應(yīng)事先向反壟斷局提出書面商談申請，并預(yù)約商談時間；第二，書面申請應(yīng)包括申請人、申請事項、交易概況、擬商談問題以及聯(lián)系人等信息；第三，經(jīng)營者應(yīng)向反壟斷局提供與擬進行商談的集中交易有關(guān)的必要文件、資料。

經(jīng)營者應(yīng)在能夠提交符合《反壟斷法》第23條規(guī)定的申報文件、資料后提出申報，并可以在正式申報前向反壟斷局提出預(yù)約。反壟斷局在接收經(jīng)營者提交的申報文件、資料后，向經(jīng)營者出具《經(jīng)營者集中反壟斷申報信息登記表》，但登記表不表明申報文件、資料符合《反壟斷法》第23條規(guī)定的要求。

反壟斷局在對經(jīng)營者提交的文件、資料進行核查時，如果發(fā)現(xiàn)申報人故意隱瞞重要情況或者提供虛假信息的，反壟斷局有權(quán)不予受理，已經(jīng)受理的有權(quán)撤銷。經(jīng)營者提交的文件、資料不齊備、不完整或不準確的，應(yīng)當在反壟斷局規(guī)定的期限內(nèi)補充、修改、澄清和說明。經(jīng)營者逾期未補交、修改、澄清和說明的，則被視為未申報。經(jīng)營者提交的文件、資料經(jīng)上述核查被認定為符合《反壟斷法》第23條的規(guī)定后，反壟斷局將對經(jīng)營者集中的實質(zhì)內(nèi)容、方式和影響等問題進行審查。

三、經(jīng)營者集中的審查

1.審查的程序

反壟斷局應(yīng)當自收到經(jīng)營者提交的有關(guān)文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者；反壟斷局作出決定前，經(jīng)營者不得實施集中；反壟斷局作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。反壟斷局決定實施進一步審查的，應(yīng)當自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者；作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當說明理由；審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。有下列情形之一的，反壟斷局經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長前述審查期限，但最長不得超過60日：

①經(jīng)營者同意延長審查期限的；②經(jīng)營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；③經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。反壟斷局逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

2.審查應(yīng)當考慮的因素

審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當考慮下列因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；反壟斷局認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素。

3.審查的結(jié)果

經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局應(yīng)當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，反壟斷局可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經(jīng)營者集中，反壟斷局可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。反壟斷局應(yīng)當將禁止經(jīng)營者集中的決定或者對經(jīng)營者集中附加限制性條件的決定，及時向社會公布。

4.經(jīng)營者集中的國家安全審查

對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照《反壟斷法》規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。