“自助游”事故中的民事責任承擔問題

(杭州師范大學 浙江 杭州 311121)

一、“自助游”活動的法律定性

目前學術界對自助游活動的性質有兩大觀點：一是法律行為說，二是情誼行為說。前者包括合同關系與合伙關系。合同關系說認為自助游團隊的成立過程是一個合同的訂立過程。合伙關系說認為自助游的發起人與組織者之間共同出資、共同旅行、共擔風險、共享收益(精神收益)，符合合伙關系的特點。情誼行為說源于德國的民法判例學說，迪特爾.梅迪庫斯先生認為，情誼行為是指發生在法律層面之外，當事人之間不能依法產生后果的行為。王利明教授認為，“民法中的情誼行為不形成法律關系，不受法律調整也不屬于債權或合同法中違約責任，在出現損害時當然也不能用法律手段來救濟，二只能靠私人友情進行調整的普通社會關系?！?/p>

筆者認為，自助游并非法律行為，并不意味著自助游成員間不存在任何權利義務。法律行為是一種法律事實，該事實同時包括了意思表示和發生私法上效果兩個要素。倘若行為人本身只有單純的日常交往動機而毫無建立合同的意思，則整個邏輯體系不攻自破，例如參與者簽署的免責聲明，正是當事人明確表示不受法律約束的意思表示，例如發起人臨時終止活動或者參與者中途退出至多只是產生費用上的結算，不能強制要求反悔一方繼續履行或給予起法律上的限制和懲罰。一方面參與自助游的各方缺乏想要產生法律行為的意思表示要素，另一方面自助游參與各方的行為也沒有真正帶來實際的約束效果。綜合情誼行為道德上的合意、非法律行為和無償性的三大特征，將自助游活動認定為情誼行為是合理有據的。

二、自助游損害承擔的法律適用

(一)自助游組織者承擔的安全保障義務

王利明教授在其主編的《人身損害賠償疑難問題》一書中，將安全保障義務定義為，“為防止特定人的人身與財產免受侵害而由特定的人負有的義務”。僅知悉安全保障義務的概念仍有不足，須進一步探討該義務產生的法理來源。自助游組織者應承擔之安全保障義務的法理基礎有三：一是“因致直接介入他人生活資源之變動，從而衍生有使他人生活資源發生良性變動之義務?！倍歉鶕ｋU控制理論，由能夠控制、減少危險的民事主體承擔責任。三是根據收益與風險相一致的原則，從危險源中獲取經濟利益的人被認為是有制止危險的義務人。

盡管《侵權責任法》第37條未使用“合理”、“必要”等詞修飾安全保障義務，但無限度不成法律上的義務，行為主體仍有其合理限度。楊立新先生的侵權責任建議稿中將“合理限度范圍”的標準表述為四種：第一，安全保障義務人是否獲益；第二，風險或損害行為的來源及強度；第三，安全保障義務人控制、防范危險或損害的能力；第四，受害人參加經營活動或者社會活動的具體情形。

(二)自助游參與者的救助義務

參與者救助義務的理論依據：一是社會風險分擔論，基于該理論，自助游的參與者存在于一個危險共同體中，每個人都有可能成為被救助的當事人，也有可能成為救助他人的人，所以救助義務的履行是各參與者共存的前提。二是社會互助論，這一理論強調的是人的社會性，認為人通過互助協作來彼此聯系，從而獲得生存與發展。

(三)自冒風險規則的適用

自冒風險源于羅馬法上的法諺“自愿不為傷害”，即如果一個人自愿從事一份可能帶來傷害的工作，那么他就應當對自己的行為負責，即使工作遭受了傷害也不能請求賠償。

在美國侵權法中，自冒風險意為事故受害人在明知危險存在的情況峽，自愿將自己暴露于危險環境或從事危險活動，同意承受因此帶來的危險后果，侵害人的過失侵權責任免除。參照美國州的立法和法院判例，“風險自負幾乎成為美國法院判決的主要標準。”1929年，美國法官卡多佐在Murphy案中闡述了“風險自負”理論。在該案中，原告在觀看被告組織的騎馬旅游活動時，一個從馬上摔下的參賽者導致原告受到了傷害?？ǘ嘧糁赋?，只要此類運動項目存在的某些內在風險是明顯的和必然的，參加此類運動項目的當事人就應當承認該風險的存在。近年來，美國法院不斷增加高度風險戶外運動組織者或者場所提供者對于運動參與者傷害的責任。

自冒風險規則如今作為抗辯事由一般出現在具有明顯風險的自助游活動或者極限運動。該規則本身你也體現著民法意思自治的精神，即當事人自愿參與自助游的同時也表明其對活動潛在風險的預測和認可，而法律尊重當事人的這種選擇，同時基于“源于誠信原則的‘禁止矛盾行為’原則，阻卻了原告無視自己有意制造或者參與制造危險處境的事實，而向被告就危險的實現提起訴訟的可能性?！?/p>

我國現行法律沒有明確受害人同意或自甘冒險是侵權責任的免責事由，但是體育比賽或其他類似活動引發的傷害事件中，人民法院常常以此為由減輕或免除被告的責任。自發形式組織的自助游活動通常通過簽訂“免責條款”來分散風險，免責條款的內容一般為“在活動過程中，因自身原因或不可抗力遭受人身或財產損害，由本人承擔一切責任，與其他同行者無關。”

(四)公平原則的適用

公平責任是指侵權人和被侵權人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮為標準，根據實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的侵權責任形態。事實上，公平也算是一種對風險分擔的方式。為了防止一方因賠償或受害過重而不堪重負，運用上要適當限制，不能過分擴大適用范圍威脅法律的穩定性?！澳蠈庴H友遇難案”中，二審法院正是基于公平原則作出判決。然公平原則并非侵權責任法的歸責原則，而是更高位階的“法律價值”。公平分擔損失規則的本質是國家在無法為受害人提供諸如保險、政府救助等其他保障措施情形峽的無奈之舉。但不能因為損害無人承擔而導致發起人“被承擔”，有用道德綁架法律制嫌。具體到本身危險系數較高的自助游，發起人或其他參與者在自身無過錯且行為不屬于法定無過錯下需承擔責任的情形，仍需對自愿冒險人作出賠償，實屬不公。