行政壟斷行為的刑事責任探析

王建權

【摘要】反壟斷法雖然沒有明確規定行政壟斷行為的刑事責任，但根據援引條款實施行政壟斷行為仍可能會承擔刑事責任。通過分析和研究行政壟斷行為刑事責任的構成要件，在反壟斷法明確行政壟斷行為刑事責任以前，有必要通過立法解釋或司法解釋這樣一種比較經濟可行的方法建立對行政壟斷行為刑事責任追究機制，從而更加有效地遏制行政壟斷行為。

【關鍵詞】行政壟斷 反壟斷 刑事責任

2017年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂的《反不正當競爭法》徹底取消了關于行政壟斷行為的相關規定，這次修法在這個問題上本身無可厚非，因為從其全部內容來看，新《反不正當競爭法》是希望反不正當競爭法只調整狹義上的不正當競爭行為，但是這更引起了一些學者對相關法律不斷弱化行政壟斷行為的法律責任的擔憂。因為1993年頒行的反不正當競爭法在行政壟斷方面的規制處罰措施明顯要比2007年頒布的反壟斷法針對行政壟斷的處罰措施嚴厲。反壟斷法頒行以來，一直有學者認為由于缺乏刑事責任追究機制，這種強有力的處罰措施才導致我國的反壟斷法不能有效阻遏壟斷行為。事實上，我國反壟斷法雖然沒有明確規定壟斷行為的刑事責任，但也沒有完全排除壟斷行為人的刑事責任，特別是在行政壟斷的規制措施方面來看。因為，依據《反壟斷法》第51條第二款和刑法第397條的相關規定，行政壟斷行為主體可能會構成濫用職權罪和玩忽職守罪，只不過反壟斷法或是立法、司法解釋到目前為止都還沒有明確的加以規定。因此，在反壟斷法明確行政壟斷行為刑事責任以前，有必要通過立法解釋或司法解釋這一比較經濟可行的方法建立行政壟斷行為刑事責任追究機制，從而更加有效地遏制行政壟斷行為。

一、追究行政壟斷行為人刑事責任的合理性基礎

雖然目前不同學者界定的行政壟斷定義多種多樣，但基本上都認為行政壟斷行為具有“濫用行政權力”的本質特性，這也是反壟斷法對行政壟斷行為最精煉的概括。不論是為了部門或個別公職人員的利益還是為了能和掌握權力的人進行勾結的人的利益，行政壟斷行為自始至終都不會給消費者帶來任何福祉。行政壟斷行為不僅嚴重侵害消費者利益也嚴重侵害市場的自由競爭，最終也一定會嚴重侵害我國的市場經濟的發展。第一，行政壟斷行為嚴重阻礙法治社會和和諧社會的建設。法治的基本理念是法律之下一律平等，所有人都按照法規規定開展活動。而在行政壟斷中，行政壟斷行為主體違背相關法規規定謀取部門利益或是與個別經營者共謀非法利益往往會給民眾留下有權主體可以為所欲為的觀感，久而久之，民眾也不會有遵守法治的積極性和主動性，國家再怎么努力對民眾進行法治教育也不會產生效果，再怎么強化法律制裁措施也無法真正建立起法治社會;第二，行政壟斷行為違背市場經濟基本原則，嚴重損害市場經濟運行機制。市場經濟的基本原則之一就是自由競爭，行政壟斷行為會嚴重侵害其他經營主體的自由競爭權和公平競爭權，嚴重背離我們深化市場經濟體制改革的國家戰略;第三，行政壟斷行為往往伴隨腐敗行為。特別是行政壟斷行為主體指定消費者只能向某一經營者購買產品或只能購買某一種產品，這種強制交易行為往往伴隨腐敗行為，而腐敗行為不僅嚴重侵害國家機關工作人員的職務廉潔性，也會動搖黨的執政根基。正如法國思想家孟德斯鳩所講“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才停止”。基于行政壟斷行為嚴重的危害和后果，法律就應該為其確立更為剛性的界限和更為嚴厲的制裁措施，建立刑事責任追究機制。

二、追究行政壟斷行為人刑事責任的合法性基礎

《反壟斷法》第51條第二款規定法律、行政法規對濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定，由此可見，反壟斷法雖然沒有明確規定行政壟斷行為人可能要承擔的刑事責任，但也沒有完全否定其可能承擔刑事責任的可能性。按照目前我國刑法的具體規定，行政壟斷行為主體在實施行政壟斷行為的過程中可能會觸犯我國刑法第397條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪和第388條規定的受賄罪。如果行政壟斷行為主體在收受賄賂后實施行政壟斷行為，為行賄人謀取非法利益就有可能同時構成受賄罪和濫用職權罪，應該實施數罪并罰。當然，僅僅針對行政壟斷行為本身來講，行為人只會構成濫用職權罪或玩忽職守罪。從反壟斷法對行政壟斷行為的界定來看，在第五章標題就明確其是濫用行政權力排除、限制競爭，并在該章的32條至37條都在一直強調行政壟斷行為是濫用權力的行為，這和刑法第397條規定的濫用職權罪和玩忽職守罪的基本特征完全一致。只不過反壟斷法第五章標題規定的濫用行政權力的“濫用”應從廣義理解，其包含“作為”形式的狹義濫用職權，也包含“不作為”形式的廣義濫用職權，因為反壟斷法第五章第34條就明確規定了不依法發布信息排斥限制競爭的行為方式。從以上分析可以看出，如果行政壟斷行為主體實施行政壟斷行為致使人民利益遭受重大損失，依據刑法第397條對其按照濫用職權罪或玩忽職守罪給予刑事制裁是完全合法的，不存在任何理論上的爭議。只是目前既沒有立法解釋也沒有司法解釋對如何使用刑法第397條對行政壟斷行為實施嚴厲制裁做出具體的規定，給司法實踐帶來了一些困難。

三、行政壟斷行為人刑事責任構成要件探析

“公眾所關心的不僅是不要發生犯罪，而且還關心犯罪對社會造成的危害少一些。因而犯罪對社會公共利益的危害越大，那么促使人們犯罪的力量就越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱”。因此在反壟斷法明確行政壟斷行為刑事責任以前，有權機關應通過立法解釋或司法解釋明確如何運用刑法第397條追究行政壟斷行為人刑事責任的規定，為行政壟斷行為規制實踐提供更為詳盡的指引。其構成要件應包括以下四個方面：

第一，行政壟斷行為中的濫用職權罪或玩忽職守罪的主體應該是特殊主體，即只能是行政機關及具有管理公共事務職能組織的工作人員，并且不存在單位犯罪問題。需要特別強調的有兩個問題，一是行政壟斷的行為方式應該既包括具體行政壟斷行為也應該包括抽象行政壟斷行為，因為如果將抽象行政壟斷行為排除在外，會導致現實社會中大量的抽象行政壟斷行為得不到規制，嚴重影響反壟斷執法效果。并且按照我國的政治體制和行政命令決策機制來認定行政壟斷的主體方面目前不存在理論上的障礙。例如如果行政機關及具有管理公共事務職能組織實施抽象壟斷行為，造成重大損失的，可以對其主管人員按照濫用職權罪定罪或玩忽職守罪處罰，因為按照我國目前民主集中制的行政決策原則，其主管領導是決策最終決定人;二是從行政壟斷的本質特征來看，單位不應成為行政壟斷行為的主體。因為行政壟斷行為特別是抽象行政壟斷行為的表面上、形式上的行為主體一般都是行政機關或經過法律授權以及經過行政機關授權的具有管理公共事務職能的組織、單位，但是從理論上看，如果這些單位也可以成為行政壟斷行為中的濫用職權罪的主體，將會產生兩種法律障礙，一方面不符合刑法第397條規定的濫用職權罪的構成要件，刑法上濫用職權罪主體已經被明確界定為國家機關工作人員，主體為特殊主體;另一方面，行政機關及具有管理公共事務職能組織的經費開支基本上全是來自國家財政資金，如果對其處以罰金處罰，實質上就成為了國家財政資金在不同國家機關的轉移，基本上也不會產生法律制裁效果。在主體界定方面還需要特別注意兩個問題，一是國家機關工作人員的界定應采用“公務說”，而非“身份說”，即主體的認定應當以行為是否是履行行政管理職權為標準，簡單來說，就是不論行為人是否具有國家機關工作人員的編制，只要行為人是在根據行政授權履行行政管理職權，其就有可能成為行政壟斷行為中的濫用職權罪的主體，這種認定標準也完全符合2002年全國人大常委會通過的《關于<中華人民共和國刑法>關于第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規定;二是行政壟斷行為主體和市場經營主體共同實施行政壟斷行為時非國家機關工作人員的刑事責任問題。為嚴密刑事法網，“官商勾結”共同實施行政壟斷行為造成嚴重后果時，市場經營主體可以成為行政壟斷行為中的濫用職權罪的教唆犯、幫助犯或從犯，按照濫用職權罪定罪處罰，否則不論是按照反壟斷法對其進行行政罰款還是按照最高人民法院2012年《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》要求其承擔民事賠償責任都無法有效阻遏其違法行為。

第二，行政壟斷行為中的濫用職權罪的主觀方面是故意，包括直接故意和間接故意。即行為人明知其濫用行政權力實施行政壟斷行為會給其他市場經營主體或消費者造成重大損失而希望或放任這種結果的發生。如果行政機關及具有管理公共事務職能組織的工作人員故意不依法發布信息的方式排斥、限制競爭就應以濫用職權罪定罪處罰。而玩忽職守罪的主觀方面只能為過失，如果行政機關及具有管理公共事務職能組織的工作人員由于過失不依法發布信息的方式排斥、限制競爭情節嚴重就應以玩忽職守罪定罪處罰。例如地方政府工作人員由于過失的原因不依法發布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動，如果情節嚴重或者造成了嚴重后果就應該按照玩忽職守罪追究其形式責任。

第三，行政壟斷行為中的濫用職權罪的客觀方面表現為濫用職權實施行政壟斷行為，既可以表現為作為也可以表現為不作為。以作為的方式濫用職權是比較常見的違法犯罪行為方式，但是不作為方式的濫用職權行為現實中也時有發生，例如故意不依法發布信息的方式排斥、限制競爭這種行政壟斷行為就是不作為方式的濫用職權行為。行政壟斷行為中的玩忽職守罪的客觀方面表現為不履行或不正確履行法律賦予的職責，行為方式既可以是“作為”方式也可以是“不作為”的方式。關鍵是要明確地認定其是否應該履行相關職責，如果有明確的工作職責，然而相關國家工作人不履行相關職責如聽之任之或不正確的履行相關職責如胡亂作為，致使行政壟斷行為發生，最終導致嚴重的社會后果，就應該按照玩忽職守罪追究其刑事責任。

第四，“重大損失”的界定

2013年最高法、最高檢在《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就對“重大損失”這一構成要件進行了界定，所以，完全可以按照其具體標準認定行政壟斷行為人的刑事責任。需要注意的問題是造成經濟損失30萬以上的"30萬”中不僅要包括行政壟斷行為給其他市場經營主體造成的損失也應該包括行政壟斷行為給消費者帶來的經濟損失，例如導致消費者多支出的購買價款等。因為法律對壟斷行為進行規制的合理性基礎就是壟斷行為侵害了其他市場主體的自由競爭權和損害了消費者權益。這是行政壟斷行為導致的濫用職權罪或玩忽職守罪與一般情況下導致的濫用職權罪或玩忽職守罪在認定要件方面的關鍵不同點。