罪刑法定原則與保安處分之適用

肖呂寶

關鍵詞： 保安處分;刑罰;罪刑法定原則;客觀違法論;主觀違法論

摘要： 保安處分的科處以行為的刑事違法性為基礎。只有從客觀違法論的角度詮釋違法，才能為我國刑法中保安處分的適用提供理論基礎。行為的刑事違法性決定著保安處分的立法受到罪刑法定原則的制約，并為保安處分與具有保安處分性質的行政處罰劃分了界限。隨著刑事政策的社會化、人道化，越來越多的國家在刑法中明確規定保安處分中有關溯及力、不定期刑的立法必須遵守罪刑法定原則。我國刑法雖然規定了若干類型的保安處分，但在適用條件、期限以及和行政措施的銜接上仍亟待完善。

中圖分類號： D924

文獻標志碼： A

文章編號： 1001-2435（2019）02-0092-08

罪刑法定原則作為法治國思想在刑法領域的具體體現，即通過“罪之法定”以及“刑之法定”來規范、約束法官的定罪與量刑活動，彰顯刑法人權、自由保障之機能，防止罪刑擅斷，任意出入人罪。在刑事訴訟程序中，國家通過組織性和程序性的規定來保障被告人享有公正審判權，從而在程序上貫徹和落實罪刑法定精神。

刑罰以責任為要件，并受責任主義的制約，本質是報應，具有回溯性;而保安處分的科處以行為人的人身危險性為要件，本質是社會防衛、矯正和教育，面對的是將來的再犯可能性。因此，刑罰與保安處分在性質上是迥異的，刑罰與保安處分二元化成為當前世界各國刑事立法的主要模式，保安處分與刑罰共同構建了刑事制裁體系。 [1]604保安處分的適用是以行為人將來的再犯可能性為條件，然而迄今為止，我們并沒有建構起一套完整的體系來科學地印證、確信行為人將來是否再次犯罪，對被告人適用保安處分依據的是蓋然性的事實以及對將來的預測。因此，對行為人科處監禁型保安處分時，我們應當謹慎持重。[2]968為了保障被告人的人權和克服人身危險性評估的不確定性，各國在刑事立法中明確規定再犯可能性預測的依據，保安處分的種類、期限及其處遇，保安處分的審判以及執行程序、保安處分與刑罰的并科、代科制度等等，即保安處分的法定化。

“刑之法定”中的“刑”一般是指刑罰體系，并受罪刑法定原則的指引和制約。在刑罰與保安處分二元化國家，對于罪刑法定原則與保安處分之間的關系，理論界尚存爭議。山中敬一認為罪刑法定主義即為保安處分的法定主義。[3]1005而有些學者認為對行為人適用保安處分目的在于預防行為人將來的人身危險性和再社會化的需求，因此保安處分并不排斥新法主義，即適用裁判時法。為此，保安處分的法定主義并不等同于罪刑法定原則，例如1962年奧地利刑法草案將罪刑法定原則與保安處分法定主義并列加以規定。參見[日]吉川経夫：《吉川経夫著作選集（第三卷 保安処分立法の諸問題）》，法律文化社2001年版，第93頁。2002年修訂的《奧地利聯邦共和國刑法典》對保安處分的科處采用從舊兼從輕，保安處分和刑罰都遵從罪刑法定原則。即：“行為時本法已明確規定予以刑罰處罰的行為，始可科處刑罰或預防性處分……行為人被科處相似的預防性處分后，受到的處遇不得差于行為時有效之法律允許的處遇。” 參見徐久生：《奧地利聯邦共和國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第3頁。

一、 保安處分與刑事違法性

保安處分是針對實施了具有刑事違法性的行為人，以其將來的再犯可能性為條件，基于保護社會的秩序與安全的需要，而對特定的行為人采取矯正、醫療、禁戒等措施。基于保安處分與刑罰性質的不同，對行為人適用保安處分并不需要其具備相應的刑事責任能力，但是，行為人必須在客觀上實施了具備刑事違法性的行為。也就是說，行為人的危險人格或再犯可能性通過其行為得以彰顯，因此，行為的刑事違法性是適用保安處分的基礎。只有行為具有刑事違法性，才能符合罪刑法定原則中的“罪之法定”，罪刑法定原則才能成為保安處分的原則。由此，德日學者認為，所有的刑事制裁措施至少都以“違法行為”或者具有犯罪構成要件意義上的不法內容的行為方式為適用前提。[4]23

德日刑法理論將行為的違法性與行為人的責任性分開，行為人是否具備刑事責任能力不影響能否對其科處保安處分，無責之不法為保安處分提供了理論依據。自2000年以來，在德國刑法學界掀起了新一輪主觀違法論（新一元論），支持者從刑法的目的即規范的恢復和確認角度出發，認為對法規范的否定是基于有責的態度來融合不法與責任。

雅科布斯認為，對行為進行評價時，最重要的不是自然、身體和心理，而是意義，即是交往上重要的意義表達，刑法上的行為所表達的意義就是不承認規范的有效性。無責任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意義的表達，不屬于規范意義上的人格體，其行為就像自然災害中的擾亂因素，不涉及到規范有效性的損害，對其進行調整的“更多的屬于警察法，而不屬于刑法”。[5]132新的一元論者認為，法律規范保障了預期的穩定性，法律規范有效性就是維持社會系統的同一性，而無刑事責任能力之人欠缺溝通、交往上能力及意義的重要性，不能表現出與規范的對抗，無刑事責任能力之人的危害行為不屬于不法。為此，能夠成為歸責的對象只能是與規范進行溝通、理解且能夠說明動機的行為，只有這種行為才能表達出意義，才是責任刑法中的行為。刑法的目的不是存在于不法的規范破壞之中，而是存在于責任之中，不法的概念純粹是刑法上的一個輔助概念。[5]98總之，新一元論者認為無責之人不是法律規范的接受者，欠缺適法的能力;他可能造成傷害、毀壞，乃至引起人們的焦慮，但由于其欠缺交往上的能力、意義的表達而表現出對法規范的否定，更不可能對法規范提出挑戰，故而其行為不構成違法。[6]284

但是，新的一元論體系依舊否認了“違法是主觀的，責任是客觀的”，混淆了“阻卻違法事由和阻卻責任事由的界限”，以及沒有區分“改善保安處分和刑罰適用的對象”等一系列刑法的基本理論，遭到諸多學者的批駁。“改善保安處分”是指對實施了刑事違法性行為，但沒有刑事責任能力之人科處的強制醫療和對少年的保護處分。保安處分的科處是基于保衛社會的需求，而“改善保安處分”則是基于行為者的福祉需求。

同時，一元論的支持者也不得不承認，刑法典中的諸多條文，例如保安處分以及共犯——均以存在獨立于行為人之理解能力以及根據其理解去行為之能力的事實為適用前提。[7]302正如有學者指出，不法與責任的區別被評為“過去幾代人間最重要的理論進步”和“德國刑法學過去100年間獲得的最重要的卓見”，并成為人類刑法學的共有財產。[8]

“保安處分是從社會防衛的角度來補充刑罰的方案”[9]4。保安處分的本質是矯治、預防，而刑罰的本質是報應，目的都是為了防衛社會，只不過兩者在適用條件上存在著差異。對不法與責任進行區分為保安處分納入罪刑法定原則提供了理論基礎。否則，無刑事責任能力之人實施的危害行為不構成不法，不屬于刑法調控的對象，也就喪失了“罪之法定”與“刑之法定”原則。德日刑法通過厘清違法與責任的區分及其意義，為保安處分在刑事立法中的存在與發展提供理論基礎。

二、罪刑法定原則與溯及力、不定期刑之關系

罪刑法定原則從形式側面的成文法主義、禁止類推、反對不定期性和禁止溯及既往，到實質側面構成要件的明確性和刑罰法規的適正性，其旨在于防止罪刑擅斷，限制國家強權的濫用，保障國民的可預測性，以期達到法律適用的統一性和公正性。縱觀保安處分發展的歷史和保安處分誕生的初衷，保安處分在特定的歷史時期突破了罪刑法定原則，并在歷史上留下不光彩的一頁。時至今日，刑法學界對于保安處分與罪刑法定原則之間的關系依然存在爭議。有的學者認為，基于保安處分與刑罰性質上的差異，保安處分的法定主義不同于罪刑法定原則，其具體表現為罪刑法定原則嚴格排斥禁止溯及既往和不定期刑，而保安處分則主張新法主義和不定期刑。因此，可以說保安處分的法定性是相對的，而不是絕對的。[10]195

（一）禁止溯及既往

罪刑法定原則禁止溯及既往，強調對行為人適用行為時法，反對裁判時法，目的在于發揮刑法作為行為規范的指引性和預測性作用。《德國刑法典》第二條第六款：“矯正與保安處分適用審判時有效之法律，法律另有規定的除外。”[11]3禁止溯及既往僅適用于刑罰，對矯正和保安處分則并不適用。保安處分的性質及目的畢竟不同于刑罰，目的的正當性、合理性決定著保安處分的合法性。同時，罪刑法定原則在整個刑法實體法范圍內有效，但在刑法程序法上無效。[12]21

日本通說的刑法理論認為，從新派的立場來看，基于新法的進化和保安處分是為了犯罪者利益的考量，對行為人適用裁判時法。但是，如果保安處分和刑罰同是對行為人人身自由的剝奪，則不能適用裁判時法。[13]98這種觀點同我國臺灣地區刑法規定較為類似。我國臺灣地區刑法第一條和第二條規定，拘束人身自由之保安處分適用行為時法，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，且采取從舊兼從輕原則。第1條“罪刑法定主義”行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。第2條“從舊從輕”行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。一品法學苑編： 《模范新六法刑事法編》，臺灣一品文化出版社 2008 年版，第32頁。

雖然罪刑法定原則強調審判時對行為人適用行為時法，但如果裁判時法更有利于行為人時，則適用裁判時法。換言之，在溯及力上，“從舊”是原則，但當“從舊”與“從輕”發生矛盾時，“從舊”卻服從于“從輕”，所以“從輕”是核心。關于保安處分適用新法主義，新法對行為人有利則是理所當然，如果明顯對行為人不利，新法溯及力禁止，這是刑法典自身的規定及本意。[14]99

根據德國聯邦統計局公布的1960-2006年間適用保安處分的統計數據，自20世紀90年代以后，收容于精神病院措施和收容于戒除癮癖的機構措施這兩種剝奪自由的保安處分措施在適用次數上有了較為明顯的增長，相反，對個人權利干涉最大的監禁型保安處分，法院適用次數則出現大幅度的減少。[15]75這也表明在適用監禁型保安處分方面，德國法院也是采取非常慎重的態度的。為此，有些學者指出：德國刑法第二條第六款的規定是錯誤的，保安處分也應當受到罪刑法定原則的制約，對被告人適用不受罪責原則限制的保安處分所產生的后果可能遠遠超出刑罰的峻厲。雖然保安處分具有保全社會、預防行為人再犯可能性的特點，但這并不代表保安處分的適用就不受罪刑法定原則制約，獲得了恣意科處的正當性和合法性。如果允許這樣，法院就可以恣意地對被告人適用監禁型保安處分，而不是判處受罪責原則限制的自由刑。顯然，這是極其荒誕的。 [16]95這種觀點與歐洲人權法院2009年12月判決的精神相一致。歐洲人權法院認為1986年馬爾堡的黑森州州法院判處行為人10年以上的保安監禁違反了歐洲人權公約。保安監禁具有剝奪人身自由的性質，在諸多重要特征上與刑罰相一致，因此，保安監禁應當受到歐洲人權公約第7條第1款禁止溯及既往的約束。[17]1975年《奧地利刑法典》和1996年《澳門特別行政區刑法典》明確規定保安處分受罪刑法定原則制約，其中《澳門特別行政區刑法典》明確原則上僅對欠缺有責性之違法者適用剝奪人身自由的保安處分，嚴格限制剝奪自由保安處分的不當適用。

綜上所述，對行為人適用矯正型保安處分不受溯及既往的約束，因為矯正型保安處分是為了行為人的福祉和治療等考量，有利于行為人，而對行為人科處限制、剝奪人身自由的保安處分必須遵守罪刑法定原則，即不能溯及既往。

（二）不定期刑

在現代刑法領域中，絕對的不定期刑已經沒有存在的余地，不定期刑主要是在宣告意義上而言，即對犯罪人只做有罪宣告，而不宣告明確的處罰期限，在執行中根據犯罪人的改造情況決定何時解除刑罰，從而導致在裁量和執行中的不確定性。現行《德國刑法典》第63條規定的“收容于精神病院”和第66條規定的“保安監禁”，就屬于絕對的不定期刑，現行刑法并沒有對此處分做出時間上的限定。[2]975雖然德國刑法對“收容于精神病院”和“保安監禁”沒有確定具體的期限，但在實際執行中，它們的期限并沒有超過六年。根據聯邦犯罪研究中心對收容精神病院措施的執行情況的調查數據，1980年收容措施的平均執行期限為4.3年;到了2006年度，收容措施的平均執行期限已經提高到了5.5年。[15]185