一般情節盜竊未遂可罰性探析

續艷龍

摘 要：法律規定的不明確，導致一般情節的盜竊未遂是否可以追究刑事責任，在理論和實務上均存在爭議，也造成了司法裁判的不統一。事實上，根據我國刑法規定，該類盜竊未遂是可以處罰的，而且也有處罰的必要性。對一般情節盜竊未遂的處罰應結合案件的具體情節如犯罪動機、目的、起因等因素。

關鍵詞：盜竊未遂 可罰性 法律分析

一、問題的由來

盜竊罪是刑事司法實踐中最為常見的犯罪類型之一，在許多地區的犯罪類型當中占比最高。盜竊罪也因此成為法理研究和實務關注的重點，相關的法律規定也較為全面，但這并不意味著對盜竊罪的認定和處罰不存在爭議，相反，盜竊犯罪的許多問題都存在爭議，司法實踐中也莫衷一是。其中，對盜竊未遂的處罰就是最富爭議的問題之一。

由于盜竊的方式多種多樣，我國刑法及相關法律對不同方式的盜竊有不同的規定，比如我國刑法將多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊與其他一般的盜竊行為區別對待，設置了不同的入罪標準。對于入戶盜竊、扒竊等盜竊行為的未遂一般需要處罰，也沒有太多的反對意見。理論和實踐中爭議較大的是一般盜竊犯罪的未遂不具備2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定的三種情形，又不符合我國《刑法》“情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的但書規定時，是否可以進行刑事處罰？例如，盜竊價值15000元的電動車未遂，能否以盜竊罪判處相應的刑罰？為此，本文將此類情形稱為“一般情節的盜竊未遂”，并將專門探討刑法對一般情節的盜竊未遂可否處罰的問題。當然，討論的前提是盜竊行為已達到了數額較大的追訴標準，否則就是不構成犯罪，無所謂既未遂問題。

二、法律適用中的意見分歧

關于盜竊罪未遂的處罰問題，先后有1984年最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》、1990年最高人民法院研究室《關于盜竊未遂案件定罪問題的電話答復》、1998年最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》、2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年盜竊罪解釋》）等司法解釋予以規定，但并沒有解決一般情節的盜竊未遂是否可以進行刑事處罰的爭議。雖然其間有司法解釋肯定了一般情節盜竊未遂的可處罰性，但又因各種原因被廢止。目前適用的《2013年盜竊罪解釋》也只是明確了幾種應當進行處罰的盜竊未遂行為，導致出現將這一條款理解為注意規定還是擬制規定的爭論。[1]同樣，在司法實踐中，一般情節的盜竊未遂能否處罰，也一直存在兩種對立的觀點，難有定論，導致相關的司法裁判標準不一，比較混亂。

一種意見認為對一般情節的盜竊罪未遂追究刑事責任，其最大的障礙就是現行《2013年盜竊罪解釋》第12條。該條文明確規定只有在三種情況下才應當追究盜竊未遂的刑事責任，也就是說三種情形之外即情節不嚴重的就不應處罰。[2]即便這三種情形中包含具有兜底性質的“其他情節嚴重的情形”，但在實踐中畢竟還存在大量的盜竊行為，其情節難言嚴重，而對這類盜竊行為是不應當處罰的。否則，就違反了罪刑法定原則。

司法實務部門的觀點傾向于一般情節的盜竊未遂也可以處罰，認為不論從刑法總則的規定還是社會危害性的角度考慮，將一般情節的盜竊未遂一概排除在刑法處罰的范圍之外是不妥的。我國《刑法》第13條的但書規定可以適用于情節顯著輕微的盜竊，但不應將所有一般情節的盜竊未遂納入其中。但是，對一般情節的盜竊未遂進行刑法制裁是否違反《2013年盜竊罪解釋》的明確性規定，鮮有論述。

三、一般情節盜竊未遂可罰性依據

筆者認為，一般情節的盜竊罪未遂，是可以進行處罰的，這一方面有其理論依據，另一方面也符合司法工作實際。具體說來，在刑法上對該類盜竊予以處罰的理由和依據主要有以下幾點。

（一）根據刑法總論的規定，未遂犯原則上需要處罰

不支持處罰一般情節的盜竊未遂者的理由往往是法無明文規定，認為如果處罰就違反了罪刑法定原則。其實不然。在我國《刑法》中，對未遂犯進行處罰是有明確的法律規定的?！缎谭ā返?3條第2款規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。這說明在我國《刑法》當中，犯罪未遂也是犯罪的一種，雖然可以從輕或者減輕處罰，但前提是未遂犯原則上應當處罰，因而盜竊未遂犯自然也應當定罪處罰。[3]

當然，以上只是刑法總則的原則性規定。根據特別法優于一般法的原則，具體罪名的犯罪未遂，如果刑法分則有明確規定的，依分則的具體規定。這種理解也可以擴大到司法解釋，即相關司法解釋有特殊規定的，可以優于刑法總則的規定進行處罰。但是，《2013年盜竊罪解釋》只是規定在三種特殊情形下的盜竊未遂應當追究刑事責任（該規定并沒有一般情節的盜竊未遂不能定罪處罰的意思，后文詳述），而沒有明確規定一般情節盜竊未遂的處罰問題。所以，在沒有特別規定的情況下，依據我國刑法總則的規定對一般情節的盜竊未遂科以刑罰是有法律依據的。

（二）對一般情節盜竊未遂進行處罰并不存在法律障礙

很多人認為，既然《2013年盜竊罪解釋》規定在三種情形下應當追究盜竊未遂的刑事責任，不符合這三種情形的盜竊未遂就不應當追究刑事責任。實際上這種理解是不妥的。

1.上述理解不符合語言邏輯。從邏輯上看，如果命題“A推出B”成立的話，可以推導出來的正確命題并不是“非A推出非B”，而是“非B推出非A”。具體到《2013年盜竊罪司法解釋》第12條第1款的規定，從刑法理論及邏輯學角度可以變化為這樣的句式而不改變句義：如果是具有三種特殊情形的盜竊未遂，那么應當追究刑事責任。與這句話含義相同的應當是：如果不是必須（應當）追究刑事責任的話，那么就不是具有三種特殊情形的盜竊未遂。而下面一句話與原句的含義并不一致：如果不是具有三種特殊情形的盜竊未遂，那么不是必須（應當）追究刑事責任。所以，認為該條司法解釋的意思就是不符合三種情形的盜竊未遂不應當（即不能）追究刑事責任的觀點，在邏輯上是不妥的，問題表現為：其一，這樣解釋不符合基本的邏輯規則；其二，“不是應當”與“不應當”二者的邏輯內涵是不一樣的，“不是應當”的范圍除了“不應當”，還包括“可以”。換言之，該條司法解釋符合邏輯規則的正確理解應當是：不符合三種情形的盜竊未遂可以（或可以不）追究刑事責任。

2.上述理解也不符合立法本義。按照解釋者對《2013年盜竊罪解釋》第12條的說明，如果行為人僅以數額較大的財物為盜竊目標，且最終未能得逞的話，通?？梢哉J為其行為屬于《刑法》第13條但書規定的“情節顯著輕微危害不大”，依法不應作為犯罪處理。[4]雖然從解釋者的角度來看，也是傾向于不處罰一般情節的盜竊未遂（理由是不作為犯罪處理），但也只是說“通?？梢哉J為”，而并沒有將一般情節的盜竊未遂完全排除在刑法處罰之外，這至少為處罰該類行為提供了條件。況且，解釋者認為一般情節的盜竊未遂通?？梢圆话捶缸锾幚?，這種觀點在實踐中仍值得商榷。

綜上，對有必要處罰的一般情節的盜竊未遂科以刑罰是不存在法律障礙的。

（三）處罰一般情節盜竊未遂具有現實必要性

1.一味縮小盜竊犯罪的打擊范圍不符合客觀實際。首先，雖然謙抑性作為刑法的基本特性得到了普遍的認同，但這并不意味著對任何犯罪都要從輕處罰，這也不符合我國寬嚴相濟的刑事司法政策。盜竊罪作為我國最為常見的一類犯罪，其數量在審判機關歷年審理的刑事案件中一直居于首位[5]，盜竊案件頻發并呈不斷上升趨勢已成為不爭的事實。因為嚴重影響到居民幸福感、安全感和社會穩定，“兩搶一盜”犯罪一直是刑事打擊的重點，盜竊犯罪更是首當其沖。因此，雖然犯罪未遂的危害性本身要小于犯罪既遂，有學者也指出“事實上絕大多數犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰”[6]，但就盜竊罪而言，司法實務不應籠統地將一般情節的盜竊未遂排除在刑事處罰的范圍之外。

其次，將絕大部分一般情節的盜竊未遂認為情節顯著輕微不是犯罪，不符合社會大眾的一般情感。以陜西關中地區為例，盜竊罪數額較大的標準為2000元，數額巨大的標準為40000元。如果行為人在馬路上盜竊一輛價值2100元的電動車時被當場抓獲，該行為不按犯罪處理，普通民眾應該還可以接受（事實上老百姓普遍認為盜竊犯罪是應該嚴懲的，盡管該社會觀念似乎有違法律精神）。但如果行為人竄入居民小區盜竊一輛價值15000元的電動車未遂，也因屬于“以數額較大的財物為盜竊目標”而不按犯罪處理的話，恐怕明顯超出了普通民眾的接受范圍，事實上也不符合常理，很難得到民眾認同。

最后，將一般情節的盜竊未遂判處刑罰，在司法實踐中也不存在阻力。事實上審判機關對一般情節的盜竊未遂判處刑罰的比例并不低，不存在太多司法阻力，說明這種判罰是符合客觀需求的。而像上述盜竊15000元電動車未遂的案例，法院在一般情況下也會作出符合社會大眾評判標準的判罰，即以盜竊罪判處行為人相應的刑罰。當然，因為標準未統一，不同法院對同類型盜竊案件作出不同的判罰是客觀存在的，確有判罰不一之嫌。

2.處罰一般情節的盜竊未遂在國際上有例可循。追究一般情節盜竊未遂并非我國所特有。與我國刑法采取“得減主義”、明文規定犯罪未遂應予處罰不同，德國刑法認為輕罪的未遂只有法律明確規定時才是可罰的，但德國刑法同時又明確規定盜竊犯罪的未遂是可罰的（屬于明文規定可罰的輕罪未遂）。與德國刑法類似，日本《刑法》規定：“處罰未遂的情形，由各本條規定”，隨后在分則條文中又規定盜竊罪的未遂可以處罰[7]?？梢?，德日刑法在對犯罪未遂是否處罰采取區別立場的前提下，仍規定盜竊罪的未遂是可罰的，概因盜竊罪自身的特性，決定了其處罰其未遂的必要性。因而，我國刑法對一般情節的盜竊未遂予以處罰是正確的。

綜上所述，在《2013年盜竊罪司法解釋》第12條的規定之下，一般情節的盜竊未遂不僅是可以判處刑罰的，而且也有處罰的必要性。當然應注意“可以”并非“應當”，本著謙抑的原則，這并不意味著該類盜竊都應當刑事處罰，如有學者提出將盜竊未遂區分為可罰的盜竊未遂和不可罰的盜竊未遂。[8]總之，對一般情節的盜竊未遂應如何處罰，應具體案件具體分析，不應一概而論。對于情節顯著輕微的，不作為犯罪處理是妥當的，對其他情節輕微的也可以免于刑事處罰，對其他情節一般但難言輕微的，追究刑事責任更為適宜。區分輕微與否，要結合每個案件中具體的情節如犯罪動機、目的、起因等予以認定。

注釋：

[1]關于盜竊未遂可罰性的法律規定演變過程，可參見陳興良主編：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2016年版，第290-291頁。

[2]同[1]，第420頁。

[3]參見段鵬云：《應統一盜竊未遂的認定處罰標準》，載《人民檢察》2014年第24期。

[4]參見胡云騰、周加海、周海洋：《<關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。

[5]同[4]。

[6]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第339頁。

[7]參見梅傳強、陳榮鵬：《論盜竊未遂的罪與罰》，載《西南政法大學學報》2017年第5期。

[8]同[7]。