涉煙非法經營犯罪出罪事由辨析

劉利平

摘 要：涉煙案件的非法經營罪，是指違反國家煙草專營專賣的規定，未經許可經營煙草專營、專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其犯罪構成包括構成要件符合性、違法性、有責性，出罪事由主要集中在未違反國家規定、持證超范圍經營未擾亂社會秩序等方面。由于持證超范圍經營，缺乏權威性的司法解釋，實踐中同案不同判的現象大量存在。建議進行頂層設計，完善持證超范圍經營的適用條件及標準。

關鍵詞：涉煙非法經營犯罪 犯罪構成 出罪事由

[基本案情]被告人張某與其妻子王某在鄭州市某路經營某便利超市，并以王某的名義辦理了煙草專賣零售許可證。張某通過非正常渠道收購專供出口及外煙等走私卷煙。2016年張某銷售給靳某專供出口卷煙5萬元，銷售給馮某專供出口卷煙9050元，銷售給周某愛喜外國卷煙17050元，銷售給韓某專供出口卷煙2萬元，銷售給趙某愛喜外國卷煙2750元，合計金額98850元。2017年6月16日，被告人張某駕駛豫AX銀灰色長安面包車被鄭州煙草專賣局西城直屬分局打私打假第一中隊盤查，現場查獲黃金葉（吉祥如意）、阿詩瑪（硬）、黃金葉（添運）等專供出口及外煙共計270條。后在張某的倉庫查獲鴨綠江（硬）、BLACK DEVIL等專供出口及外煙共計3082條。經河南省煙草質量監督檢測站檢驗：其中338條鴨綠江（硬）為假冒注冊商標且偽劣卷煙；剩余的除BLACK DEVIL無法受理鑒別外，均為真品卷煙。經河南省煙草專賣局價格認定，上述專供出口及外煙價格每條均為平均價121.99元，合計價值人民幣408910.48元。

一、涉煙案件非法經營罪的犯罪構成

犯罪構成又稱犯罪構成要件，是指刑法規定的對行為的社會危害性及其程度具有決定意義的而為該行為成立犯罪所必需的諸事實特征。它從不同角度說明行為對法益的侵犯性和行為人的罪過性的實質內容。目前我國通行的關于犯罪構成的理論學說，主要有四要件說和三階層說。也有學者在三階層的基礎上歸納出了兩階層說，即“違法構成要件”和“責任要件”。

涉煙非法經營犯罪指違反國家煙草專營專賣的規定，未經許可經營煙草專營、專賣品，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。它的犯罪構成，根據三階層理論，必須滿足以下條件：一是構成要件符合性，即所發生的事實與刑法條文規定的內容相一致。二是違法性，即犯罪行為不僅要符合構成要件的行為，還必須是法律所不允許的行為。判斷的標準在于是否具有違法阻卻事由。三是有責性，即要求行為人有刑事責任能力、有犯罪的主觀故意或過失等。同理，涉煙非法經營罪要想出罪，也必須是某一方面的構成要件，不再滿足層次條件的要求。

二、案件爭議及司法現狀

對持有零售許可證，銷售無合法來源證明的境外品牌卷煙（真煙）或標有專供出口標示的國產卷煙（真煙）等走私煙，是否構成非法經營罪的問題，主要有三種爭議觀點：

第一種觀點認為，持有零售許可證非法經營卷煙的，法律和相關司法解釋沒有明文規定，實質上屬于超范圍經營，不宜認定構成非法經營罪。[1]司法實踐中，大部分地區沒有對持有零售許可證非法經營煙草專賣品判罪，如晉、陜、蒙、京等。這也是上述案例中，被告人出罪抗辯的主要事由。

第二種觀點認為，雖持有煙草專賣零售許可證，但其經營的卻是無合法來源證明的境外品牌卷煙（真煙）或標有專供出口標示的國產卷煙（真煙）等走私煙，經銷走私煙顯然不屬于“超范圍和地域經營的情形”，具有刑事違法性，應當定罪處罰。[2]司法實踐中，也有地區明確將經銷走私煙界定為犯罪，如《廣東省煙草專賣行政執法移送涉嫌犯罪涉煙案件類型及標準》就明確規定：“銷售無標志外國卷煙、專供出口卷煙、沒收的非法進口卷煙行為，以非法經營罪追究刑事責任”。

第三種觀點認為，我國《刑法》第225條第1項規定的非法經營行為中的“未經許可”之許可，并不是我國《行政許可法》所規定之許可，而是專營專賣法意義上之未經法律之授權。違反這個意義上的許可，就是違反國家法律的禁止性規定，具有違法性，應當追究非法經營的刑事責任。[3]上述案例中的承辦人就認為，張某銷售的卷煙系通過非正常渠道收購的專供出口及外煙等走私煙，不在煙草專賣零售許可證許可銷售的范圍之內，視為無證經營。

三、對涉煙案件非法經營罪出罪事由辨析

（一）是否違反國家規定

根據《刑法》第225條第1項之規定，涉煙非法經營罪的基本構造包括違反國家規定、非法經營、擾亂社會秩序、情節嚴重。其中，“違反國家規定”是涉煙非法經營罪的邏輯前提，也是涉煙非法經營行為具有刑事違法性的法律依據。如果沒有“違反國家規定”，即不符合“構成要件符合性”，不成立非法經營罪。

筆者不同意第一種觀點，該觀點對“國家規定”界定太窄。《刑法》第96條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。在我國，全國人民代表大會制定的《刑法》，與全國人民代表大會常務委員會制定的《煙草專賣法》、國務院制定出臺的《煙草專賣法實施條例》《關于嚴厲打擊卷煙走私整頓卷煙市場通告的批復》（以下簡稱《批復》）等，共同構成了涉煙非法經營罪的國家規定。違反上述規定，均系違反國家規定。雖然《刑法》《煙草專賣法》《煙草專賣法實施條例》沒有對收購、銷售走私煙的行為進行界定，但國務院的《批復》第1條規定，企業、事業單位和機關、團體以及個人走私卷煙或非法收購、運輸、郵寄、販賣、窩藏走私卷煙和其他非正常渠道流入市場的進口卷煙的，由海關、公安、工商行政管理和煙草專賣行政主管部門依法在其職責范圍內進行處理；構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任，不管其是否持有零售許可證。

上述案例中，張某收購并銷售無合法來源的走私煙牟利，屬于違反國家規定。

（二）是否持證超范圍經營

在涉煙非法經營罪的基本構造中，“非法經營”是指違反專營專賣許可的經營。這里需要分析論證的是，持證經營背后“許可”的性質，到底是第三種觀點認為的法律授權性的許可，一經違反，即具有刑事“違法性”；還是一般性的行政許可，超范圍不宜按非法經營罪處理。

筆者認為從專營專賣法的立法目的和立法背景來考察，專營專賣在一定時期有特殊作用。但認為一經違反即具有刑事違法性，是對法律的過度限縮解釋，有擴張刑法適用之嫌。

首先，法律是調整社會生活的工具，它是滯后的，但社會生活是不斷變化的，為了適應不斷變化的社會生活，原來是專營專賣的許可，也會逐步演變成一般性的許可。正如學者指出的，非法經營罪是從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的，其建立的基礎是國家對某些行業、商品、領域的限制準入或流通，隨著市場經濟的發展和成熟，這些領域如同行政許可領域一樣，是被限制縮減的，或者是一種宏觀調控的底線性手段，只可能越來越少。[4]其次，與刑法的謙抑性相悖。這從最高人民法院《關于李明華非法經營請示一案的批復》和國家煙草局的態度中可見一斑。[5]

但是，持證超范圍經營能否成為一切涉煙非法經營罪的出罪事由？有學者對2015年-2017年100起涉煙非法經營的判決進行統計，發現以“持證超出許可范圍”出罪的占42.9%，入罪的占57.1%。[6]即使最高人民法院批復下發后，持證超范圍經營仍有57.1%的入罪率。故持證超范圍經營也不能完全成為涉煙非法經營罪出罪的事由。

筆者認為，在持有零售許可證涉煙非法經營犯罪中，是否出罪要根據行為人的主觀故意、刑事責任能力等“有責性”條件，綜合刑法社會危害性的本質特征進行綜合判斷。也期待法律對“持證超范圍經營”進一步明確，以消弭爭議，統一規范，實現社會公平正義的最終目的。

上述案例中，張某從事煙草經營多年，精神正常，在明知其不具備銷售無合法來源證明專供出口及外煙等走私卷煙資格的情況下，為了牟取非法利益仍予以收購并銷售，非法經營數額達507760.48元，具有社會危害性。其持有零售許可證出罪的事由應不予支持。

（三）是否擾亂社會秩序

擾亂煙草市場管理秩序是涉煙非法經營罪侵害的法益。筆者對近年持有零售許可證涉煙非法經營罪的無罪判例進行總結研究，發現出罪的主要理由之一，是沒有擾亂市場秩序，也無損國家稅收，不具有嚴重的社會危害性，沒有明文規定應以非法經營罪進行定罪處罰。如宜賓市南溪區人民法院（2014）南溪刑初字第53號判例，就以該理由對被告人租用或者借用他人煙草專賣零售許可證經營的行為，做出了無罪判決。

筆者認為持有零售許可證收購并銷售走私煙的行為，構成非法經營罪，主要理由是走私煙擾亂了煙草市場的管理秩序，對國家的稅收造成了損害。

首先，對走私煙的態度上，國家實施了比普通卷煙更為嚴苛的管理。我國對走私煙的態度，無論是從1992年國家煙草專賣局《關于對非法經營印有“專供出口”字樣國產卷煙應如何處理的復函》，還是從2013年海關總署、財政部、國家煙草專賣局《關于進一步加強海關罰沒走私卷煙管理的通知》的規定來看，一貫的政策是，一經發現堅決銷毀，不得流入市場。可見，走私煙不同于在國內流通的、合格的煙草制品，它屬于國家嚴厲禁止國內銷售經營的物品。追溯立法本意，是因為購買、銷售無合法來源證明的專供出口及外煙等走私煙，對我國的煙草市場經營秩序及國家稅收產生了實質危害，符合社會危害性的本質特征。

其次，情節嚴重。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》規定，涉煙非法經營罪的立案追訴標準為5萬元。“兩高”《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“非法經營數額在25萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的”，應當認定為《刑法》第225條規定的“情節特別嚴重”之規定，具有嚴重的社會危害性。

上述案例中，張某持有零售許可證銷售走私煙的行為，擾亂了國家正常的煙草經營管理秩序，造成國家稅收損失。沒有擾亂社會秩序不能成為其出罪的事由。

綜上，張某持有零售許可證銷售走私煙的行為，符合《刑法》第225條第1項之條文規定，滿足“構成要件符合性”的層次條件；其收購、銷售無合法來源證明走私煙的行為，擾亂了國家正常的煙草經營管理秩序，造成國家稅收的損失，具有刑事“違法性”；張某具有刑事責任能力和犯罪的主觀故意，具有“有責性”，故應對張某以非法經營罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見張超：《淺議涉煙非法經營罪的認定》，載《經濟與法》2017年第2期。

[2]參見《持有煙草專賣零售許可證非法經營煙草專賣品案件處置指引》，https：//m.sohu.com/a/2343856992-422041，訪問日期2019年2月15日。

[3]參見陳興良：《違反行政許可構成非法經營罪問題研究》，載《政治與法律》2018年第6期。

[4]參見馬蕭慧：《淺談非法經營罪在涉煙犯罪領域的適用變化》，載《山東社會科學》2015年第5期。

[5]參見國家煙草局《對十二屆全國人大五次會議第5118號建議的答復》。

[6]參見冉然：《涉煙非法經營罪認定問題研究》，安徽財經大學2017年碩士學位論文。