論合同法上的自由裁量權

李雅

彈性條款給當事人的權利義務的確定留下了相當的余地，能較好地適應復雜多變的客觀事實，具有較強的適應性，從而增強了法律適用的生命力。另一方面，彈性條款授予了司法裁判者的自由裁量權，裁判者對立法上未作明確規定的，根據具體情況依一定標準，可自由裁決。《合同法》上彈性條款的增多即意味著合同領域的裁判者的自由裁量權的擴大。總言之，擴張自由裁量權是《合同法》立法的基本態度。

一、《合同法》對自由裁量極的立法態度

我國合同立法上對自由式裁量權的擴大，完全符合合同法的基本規律和現代立法的趨勢。大陸法系里，合同法是私法，私法規范大多具有任意性、非強制性特點，立法、司法均應充分尊重和發揮當事人的意思自治，盡可能不干預當事人的私法行為，給當事人留下相當的余地，讓其自治。故私法屬性的合同法，客觀上要求也允許其法規范富有彈性，給裁判者自由式裁量權。

立法的科學性要求裁判有自由裁量權。由于法規在現實生活中相對落后，法律的適應性一直是法學的重要主題，正如梅因所說：“關于這些社會，可以說社會的需要和社會的意見是通常或多或少在法律上。在我們面前，我們可能非常接近達到他們之間的差距，但是目前的趨勢是重新打開這個差距，因為法律是穩定的，我們所談論的社會是進步的，人民的幸福是由差距的縮小程度決定。未來變化的客觀事實是，立法者無法預測廣大國家的情況會有所不同，立法者也無法統一。如果片面強調法律制度的統一和穩定，只能以犧牲正確性，適應性和人民幸福為代價。為了盡量減少“差距”并提高法律的適應性，立法者應該以靈活的條款將“封閉式項目”移交給裁判。

從法律本身的發展來看，“自法律出臺之日起，法律逐漸脫離了與時俱進。法律的目的是規范社會生活，但社會生活在不斷發展，改變，法律顧問的規定有限，不可能解決所有法律問題。“法律顧問的發展是沒有辦法發展的。一個是立法，另一個是判決。也就是說，法院在適用法律時澄清其疑慮，補充其漏洞，并創造新的系統，如果有必要的話，有意識地改變現行的法律規定。但合同法是社會生活基本關系的法則，不適宜改變，因此法官的立法活動對合同法的發展具有重要意義，自由裁量權是其中的前提條件。判斷制定法律，因此給予自由裁量權對于合同法的發展極為重要。

二、《合同法》中自由裁量極的表現態樣

所有法律規定，根據其內容，可分為確定性條款和不確定性條款。最終條款詳盡，具體，全面地規定了權利和義務，使得裁判沒有特定和個人適用酌處權的余地;未確定的條款而不是權利和義務，這是一個非常明確和詳盡的條款，但使用含糊不清的概念，授予司法法官使用酌處權來具體和個別地解決。

法律規定由法律概念、法律原則和其他要素組成。法律規定中的許多法律概念受到文字的限制。不確定性適用于法律規定。有兩種情況。一個是法律概念本身是一個不確定的詞，另一個是受限詞是一個不確定的詞。由于不確定詞適用于不同的法律部分，不確定性程度不同。一般認為，由于法律概念的不確定性，法律規定具有高度不確定性。它被稱為強烈的不確定性規則;它被稱為弱不確定性規范，因為它由于限制詞的不確定性而相對較弱。相應的條款也可以分為強柔性條款和弱柔性條款，因此產生的自由裁量權具有較強的自由裁量權和較弱的自由裁量權。

根據上述分析，“合同法”中的自由裁量權可以分為兩類：無自由裁量權和負自由裁量權。絕大多數自由裁量權是授予自由裁量權。如果存在諸如“社會公共利益”，“誠實信用”，“合理”，“必要”和“不可抗力”等法律規定，則產生的自由裁量權就是這樣。根據力量和弱點的程度，酌情決定權可分為極強的自由裁量權，強大的自由裁量權和較弱的自由裁量權。在合同法的一般規定中，如“誠信原則”和“社會公共利益”條款，在司法判決中，裁判必須依法判斷所有事實，法律甚至結果。立法賦予它相當大的權力，甚至可以使用誠信原則來修改現有法規。“合同法”中的這種自由裁量權是極其自由裁量的。

三、《合同法》上自由我量極的行使規則

自由裁量權為法律帶來了適應性和合理性，但如果沒有相應的制度和措施來監督其行使，可能會導致濫用自由裁量權，這將損害法律的權威和法律制度的安全，并最終踐踏公平、觸犯法律。自由裁量權是一把“雙刃劍”。如果裁判不能很好地使用，不僅不能達到立法授權的目的，而且還違反了立法的初衷，但會引起其他社會問題。如何正確行使“合同法”中的自由裁量權是“合同法”實施中的一個重大問題，也與能否對我們抱有很大希望的法官有關。任何無人監督的權利都極易發生腐敗，這是一種不變的經歷。正確行使自由裁量權涉及許多因素，例如裁判的質量，司法環境等，但防止系統自由裁量權應該是首要任務。

“合同法”有明確，具體規定的，裁判員不得享有和行使自由擔任權，只能依靠嚴格的規定。當某種類型的事件雖然不是法律規定的，可以通過類比來判斷，但它可能不會行使自由裁量權。因此，只有在合同法中沒有明確規定或者條款不明確且不適用類比的情況下，才能適用酌處權。

（1）行使的范圍。目前，我國司法機構采用分級制（仲裁機構除外），上級有權向下級機構開展業務。通常認為各級裁判的業務水平高于較低級別。因此，高水平，高質量的機構應掌握強大而有力的自由裁量權。消極自由度非常高。這是由于立法的疏忽和消極態度造成的。它與法律制度的完善和統一有關。它不應由較低級別的審判機關控制和行使。它應該由最高司法機構行使。筆者認為，最高人民法院應當統一行使“改變現狀原則”和“國家利益”定義的問題，不應由地方政府行使。授予酌處權的極大酌情權由最高人民法院或地方高等法院行使。如果各地的其他機構都要以“誠實信用”和“社會公共利益”的方式處理案件，他們必須向高級法院報告。法院應在中級以上行使強有力的自由裁量權。例如，應將“重大誤解”和“不可抗力”條款的適用情況報告中級以上法院批準。至于較弱的自由裁量權，任何級別的司法機構都有權行使，但為了防止任意和濫用權力，程序必須采用合議制，采用單一制度是不恰當的。

（2）行使的義務。裁判員在行使酌情處理案件時應當行使全部紀律責任，即裁判員行使酌情權，并在合理性的基礎上，必須充分說明判決中的理由，不僅要有結果。沒有理由的裁決如果沒有理由或理由不充分，則構成裁決的自然原因。這將提高行使自由裁量權的透明度，并有助于各方監督和防止濫用自由裁量權。