外商投資法的頒布及制度落實

陳婉姝 （西北政法大學）

上世紀90年代，外資紛紛進入中國。圖為一玩具廠的女工制造“芭比娃娃” 圖/視覺中國

《外商投資法》確立中國新型外商投資法律制度的基本框架，明確中國對外開放、吸引外商投資的基本政策，體現了改革開放40年后中國依然堅定不移推行高水平對外開放。

“外資三法”即將完成歷史使命

改革開放初期，為促進國內經濟發展、吸引國外資金和技術，第五屆全國人民代表大會二次會議通過第一部關于外商投資的專門性法律——《中外合資經營企業法》。20世紀80年代又分別制定《外資企業法》和《中外合作經營企業法》，這三部法律成為我國規范外商投資的基本法律。上述三部法律為外商投資企業在中國的發展創造了相對良好的法治環境，推動改革開放的歷史進程。

隨著社會主義市場經濟快速發展和中國法律體系不斷完善，“外資三法”

中的部分內容已經逐漸被公司法、合同法、物權法等涉及市場主體和安全交易的法律內容所代替。為加入世界貿易組織和自由貿易試驗區建設，全國人大常委會多次修改“外資三法”，主要目的是取消世界貿易組織《與貿易有關的投資措施協定》所禁止的出口實績、外匯平衡、國內銷量等方面要求。中國依據入世承諾開放了眾多服務領域，如電信、金融、交通、旅游等。在擴大開放的同時需要保證國家安全，因此中國借鑒國際通行做法，建立外國投資者并購境內企業安全審查制度。

在新的形勢下，“外資三法”不能更好地平衡保護外來投資者和管理外來投資行為之間的關系。實際上，“外資三法”不能適應時代發展的具體表現包括以下幾個方面：首先，“外資三法”中規定的外商投資超國民待遇已經被現行國際通行的國民待遇取代。自中國加入世界貿易組織，分別在土地、稅收、勞動、反壟斷、知識產權保護等各領域基本實現國民待遇要求。另外，現行公司法、合伙企業法關于企業設立登記、產權轉讓、利潤分配及破產等內容已經與國際通行的基本原則和基本制度接軌，相比之下，“外資三法”中的很多規定較為陳舊。其次，“外資三法”規定的外資準入審批制度不再符合時代要求，嚴格、繁雜的行政審批管理模式無法滿足政府職能的轉變。設立外資企業需要國務院外經貿主管部門、授權部門或地方政府就立項申請、可行性報告、合同、公司章程等進行審批，只有等上述部門核準后才可獲得工商登記且取得營業執照。個案審批是計劃經濟體制下的思維方式，這種方式不但阻礙市場機制的正常運轉，而且降低依法行政的效率。第三，雖然中外合資企業、中外合作企業和外商獨資企業主體形式不同，但在市場中的行為并沒有實質性差別，“外資三法”在法律制度上作出區分，導致法律適用的復雜性。正如中國學者曾經提到的“‘外資三法’的最后貢獻也許就是在適當的時候退出歷史舞臺”。

中國持續推進對外開放的新舉措——《外商投資法》頒布

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過《外商投資法》。改革開放40年，《外商投資法》為新形勢下的對外開放、有效利用外資提供了更加堅實的法治保障。《外商投資法》包括6個章節、42個條款，涉及外商投資的含義及情形、投資促進、投資保護和投資管理等內容。作為外商投資領域的基礎性法律，《外商投資法》明確了國家對外商投資的價值取向，即鼓勵外商依法在中國境內投資。促進外商投資的主要模式是實施高水平投資自由化及便利化政策，以便實現穩定、透明、可預期和公平競爭市場環境的最終目的。與2015年《外國投資法（草案征求意見稿）》相比，《外商投資法》條款較少、內容簡單、表述較為準確，突出較強的基礎性和原則性，為日后細化規則留出一定空間。

《外商投資法》的出臺是中國持續對外開放的標志之一，有助于優化外商在中國的營商環境，吸引更多的外商在中國市場投資，擴大外商主體多元化、投資領域多樣化和投資產業的結構合理化。《外商投資法》的主要特點是平等、開放，主要表現如下：

第一，外商投資準入前國民待遇與負面清單管理制度并行。本制度是中國上海自由貿易試驗區對外資管理模式探索的結果。《外商投資法》將享有國民待遇的階段提前，也就是說在投資準入階段，外國投資者和他的投資所享有的待遇不低于本國投資者及其投資。外商投資主管部門僅對負面清單涉及的投資事項實施準入許可，審查對象是外國投資者和投資行為，而非合同、章程等。本制度的適用減輕了大部分外商投資的審批負累，使外商投資流程更為便捷。

某外企生產車間內，年輕女工在進行作業 圖/視覺中國

第二，明確國家支持企業發展的政策同樣適用于外商投資企業。《外商投資法》第9條規定外商投資企業與國內企業地位平等，均依法適用國家支持企業發展的各項政策。第10條進一步規定，相關部門制定外商投資法律、法規及規章時，應適當征求外商投資企業的建議和意見。上述條款不僅體現國民待遇原則，而且突出依法依規的要求，這是平等對待內外資企業的法律保障。也就是說，在中國境內的外商投資企業享有國家政策的同時也應當依法承擔相應的法定義務。

第三，以法律形式明確外商投資企業可以通過依法公開發行股票、公司債券等方式進行融資。實際上，2001年10月中國證監會頒布的《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》已經規定允許符合條件的外商投資企業上市發行股票。2013年《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》規定，在提供商務主管部門設立批復文件的條件下，外商投資企業可以申請在新三板掛牌。2017年1月國務院頒布《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》，表明外商投資企業不僅可以依據法律法規在主板、中小企業板、創業板上市，在新三板掛牌，還可以發行企業債券、公司債券、可轉換債權和運用非金融企業債務融資工具進行融資。《外商投資法》第17條以法律的形式規定外商投資企業的融資方式，強調對外商投資企業依法通過資本市場進行融資的支持力度。

第四，明確對外商投資知識產權的保護。知識產權包括創造、運用、保護、服務等多個環節，但保護是最基本的保障，沒有知識產權保護就不會有創新。目前，中國現有的著作權法、專利法、商標法和反不正當競爭法基本形成知識產權法律體系，其中涉及相應知識產權的保護、責任承擔等內容，但沒有區分投資者的國籍。《外商投資法》第22條單獨規定外國投資者和外商投資企業的知識產權保護，突出了國內外投資者地位平等的價值追求。該條還涉及行政機關及工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術，同時第39條明確規定行政機關及工作人員違反22條規定應當承擔的法律責任。

第五，明確國家建立外商投資信息報告制度。2017年6月商務部頒布《商務部關于進一步加強外商投資信息報告制度和信息公示平臺建設有關工作的通知》，提出進一步加強外商投資信息報告制度和信息公示平臺建設。《外商投資法》第34條將這一制度上升至法律高度，進一步深化外商投資領域的“放管服”改革，營造便利化、法治化、國際化的營商環境。

另外，《外商投資法》還有許多創新點，如明確外商投資企業平等參與標準化工作和政府采購活動、對外國投資者的投資不實行征收、利潤可以依法以人民幣或外匯自由匯入匯出、外商投資企業投訴工作機制等內容。改革開放新時代，《外商投資法》不僅促進中國對外商投資管理的法治化，而且為外商投資創造更加穩定、公平、寬松的法律環境。

《外商投資法》相關制度的落實——出臺配套法規和規章

《外商投資法》作為外資基礎性法律，很多內容較為原則，對部分規定容易產生不同理解。因此對需要細化的內容出臺配套法規和規章，確保《外商投資法》有效實施。

（一）外國投資者、其他投資者、間接投資等概念需要進一步界定

首先，《外商投資法》將外國自然人、企業或其他組織統稱為外國投資者，但沒有說明這些概念的具體含義。例如，對外國企業的判斷是以注冊地為準還是以實際控制人的注冊地為準；外國政府及其所屬部門、國際組織是否屬于其他組織，均沒有具體標準。從《外國投資法征求意見稿》的內容看，對外國投資者的判斷不僅依據注冊地標準，同時還引入“實際控制”標準。但實際上，多數在華投資的外國企業是由中國自然人或企業實際控制，還有部分海外移民或在華定居的中國公民變更為外國國籍或外國公民加入中國國籍在華投資企業，上述情況是否可以適用《外商投資法》，這些問題需要具體規定進一步明確。

其次，《外商投資法》列舉外商投資的具體情況，條文中涉及的“其他投資者”是否包括中國的自然人沒有具體說明。《外國投資法征求意見稿》中表明“其他投資者”包括具有中國國籍的自然人，但“外資三法”中的中外合資經營企業法和中外合作經營企業法均不包含中國自然人。因此《外商投資法》中涉及的“其他投資者”是否包含中國自然人應當明確。

再次，《外商投資法》將外商在中國境內投資的方式限定為直接投資和間接投資，并舉出四種情形，但沒有就外國投資者在中國境內進行的間接投資活動明確規定。因此需要配套規定明確“間接”投資，例如，外商投資企業在中國境內再投資的企業抑或外國投資者通過位于第三地的實體間接在中國境內投資是否屬于間接投資等。因此，對外商投資行為進行準確界定是十分有必要的。

（二）信息報告制度的細化

《外商投資法》確立了外商投資信息報告制度，規定外國投資者或外商投資企業應當依據企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。設立該條款的目的在于全面準確掌握外商投資情況及企業運行狀況，有助于政府更好地制定外資政策，進行外資管理。只有在了解外商投資信息的情況下，才可以在鼓勵外商投資的政策下，合理反映和調整外商投資的管理框架，適應外國投資者的真正需求。《外商投資法》第34條只是對國家設立外商投資信息報告制度進行概括規定，未涉及具體實施內容。《外國投資法征求意見稿》用22個條款規定外商投資信息報告相關內容，其中涉及報告主體、途徑、公示查詢等，還將信息報告分為外國投資事項報告、定期報告和外國投資事項變更報告三類。因此，外商投資信息報告相關規定應當進一步具體化。

（三）明確規定投訴工作機制的流程

《外商投資法》建立外商投資企業投訴工作機制的目的是及時處理外商投資企業或投資者反映的問題，協調和完善相關政策措施。外商投資企業或投資者認為行政機關或其工作人員的行為侵犯其合法權益的，可以依據外商投資企業投訴工作機制協調解決，同時還可以依法申請行政復議或提起行政訴訟。設立投訴工作機制的目的是協調和處理外國投資者、外商投資企業和行政部門之間的投資爭議。《外國投資法征求意見稿》中對投訴工作機制的規定，包括投訴協調中心職責、請求協助、投訴協調處理的機構、投訴協調處理的原則等均有規定。相信以投訴工作機制為主要內容的具體規則將會成為保護投資的有力依據。

（四）國家安全審查制度具體化

《外國投資法征求意見稿》用27個條款規定國家安全審查內容，包括國家安全審查因素、審查程序等，明確為消除國家安全隱患能夠采取的措施。《外商投資法》第35條從法律層面明確國家建立外商投資安全審查制度，對已經影響或可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。本條的內容僅屬于原則性規定，例如在國家安全審查過程中，需要明確安全審查的范圍。國務院辦公廳發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》規定僅針對外資并購進行安全審查，而國務院辦公廳發布的《關于印發自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法的通知》表明，安全審查的范圍既包括在自貿區的外資并購，也包括在自貿區內的新設企業或新建項目，甚至還包括VIE協議控制等方式的外商投資。因此，建議參照《外國投資法征求意見稿》制定有關外商投資國家安全審查的法規和規章。

（五）明確五年過渡期內外商投資企業的具體義務

《外商投資法》第42條給予現有外商投資企業5年過渡期，在過渡期內保留原企業組織形式。那么屆時仍繼續保留原企業組織形式和活動規則的外商投資企業是否應當適用《外商投資法》？對于在過渡期內未完成調整的外商投資企業，過渡期滿后如何處理？這些問題需要進一步明確規定。另外，根據“外資三法”及其配套條例和細則，允許在中外合作企業合同中約定，合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內先行回收投資，而且允許合作或合營各方按照約定比例分配剩余財產。《外商投資法》實施后，依據公司法規定，各股東可以不按出資比例另行約定利潤分配方式和比例，從而實現股東先行收回投資的目的。但是因公司法規定公司剩余財產按出資比例分配，可能產生現有合同或章程規定的剩余財產分配方式與公司法規定存在沖突的情況，最終在過渡期滿后無法執行。因此，《外商投資法》仍需要配套制度給予明確指引。

作為一部與外商投資有關的基礎性法律，《外商投資法》突出對外商投資的促進、保護和管理。本法只有42條規定且多為原則性的指導規范，還有待立法機關在本法實施前頒布具體管理配套規定，保證本法與包括“外資三法”在內的其他外資法律規定的順利銜接。