高度開放背景下的外資安全審查制度

張光 廖紫祎 （西北政法大學(xué)國際法學(xué)院）

外商投資法是我國規(guī)范外商投資活動的根本性法律，其第35條關(guān)于建立外資安全審查制度的規(guī)定為構(gòu)建我國統(tǒng)一、完善的外資安全審查法律制度提供了充足的法律依據(jù)。

20 19年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》）其中明確規(guī)定對外資實(shí)行“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單”管理模式，我國外商投資法律高度開放、透明。在此外資管理模式下，外資安全審查將成為維護(hù)我國國家安全的最后“防火墻”。

《外商投資法》對現(xiàn)有外資安全審查制度的改進(jìn)

（一）外資安全審查的立法層級提高

目前，我國關(guān)于外資安全審查的規(guī)定主要有2006年商務(wù)部聯(lián)合六部委發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購企業(yè)的規(guī)定》（2009年修訂）第12條（以下稱《規(guī)定》）、2011年國務(wù)院辦公廳頒布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下稱《2011年6號文》）、2011年8月商務(wù)部頒布《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（以下稱《53號文》）。其中，《規(guī)定》和《53號文》屬于部門規(guī)章，《2011年6號文》屬于國務(wù)院規(guī)范性文件，均不是嚴(yán)格意義上的法律。《國家安全法》第59條雖提到建立安全審查制度，但并非只針對外資。國家安全涉及一國的核心利益，安全審查制度的立法層級過低會降低其權(quán)威性，并妨礙該機(jī)制的運(yùn)行，對國家安全的保護(hù)也會帶來不利后果。《外商投資法》規(guī)定的外資安全審查制度，其法律層級和地位得到極大提升，為維護(hù)國家安全提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

（二）審查范圍擴(kuò)大

《規(guī)定》規(guī)定安全審查的范圍限于重點(diǎn)行業(yè)的并購；《2011年6號文》規(guī)定安全審查的范圍是涉及軍工、國防、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造業(yè)等的并購。《外商投資法》第35條將“外商投資”作為整體納入到安全審查的范圍之中，并不只限于對重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)的并購。加之其第3條對外商投資采取了較為廣泛的界定方式，包括直接投資和間接投資，形式包含新設(shè)、并購、新建項(xiàng)目以及兜底條款可能涵蓋的其他方式，進(jìn)一步擴(kuò)充了安全審查的對象和領(lǐng)域，更加全面地防控影響國家安全的外資進(jìn)入，有效減輕外資準(zhǔn)入要求放寬后帶來的不利影響。

（三）明確了外資安全審查決定的可訴性問題

《2011年6號文》沒有規(guī)定對聯(lián)席會議或國務(wù)院作出的安全審查的結(jié)果是否可訴。從學(xué)理上分析，該決定屬于政府依照國務(wù)院規(guī)范性文件作出的具體行政行為，具有可訴性。但該決定由聯(lián)席會議或國務(wù)院作出，聯(lián)席會議由多個部門組成，其是否具有行政主體資格，哪個或哪些部門應(yīng)當(dāng)作為被告，責(zé)任如何承擔(dān)和劃分，法律均沒有作出規(guī)定。加之，國家對外資行為的安全審查從實(shí)質(zhì)上來說是國家為了維護(hù)本國安全而作出的一種國家行為，是否可訴還有待商榷。美國《2007年外國投資和國家安全法》就將對外資的安全審查看做是風(fēng)險緩沖措施，不可上訴。我國《外商投資法》第35條第二款明確規(guī)定：“依法作出的安全審查決定為最終決定”，在法律層面上直接確定了安全審查決定的不可訴性，維護(hù)我國對外資進(jìn)行安全審查的效力。

《外商投資法》下我國外資安全審查制度的完善

雖然《外商投資法》相較之前的規(guī)定有諸多進(jìn)步之處，但其最終將《外國投資法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中關(guān)于外資安全審查制度的整章，共25條規(guī)定縮減為一條，刪除了安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)置、審查對象、審查方式、審查程序等有關(guān)安全審查制度具體運(yùn)行的內(nèi)容，只留下一條關(guān)于該制度的原則性規(guī)定。2020年1月1日《外商投資法》即生效實(shí)施，其對外資準(zhǔn)入限制的減少可能導(dǎo)致外資涌入我國，此時我國國家安全能否得到有效的保護(hù)，很大程度上取決于外資安全審查制度能否有效運(yùn)行。而一項(xiàng)完善制度的建立，不能只依靠某部法律的原則性規(guī)定，雖然在《外商投資法》頒布以前，有相關(guān)的規(guī)范性文件對安全審查制度的運(yùn)行規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，但如前所述，其效力等級太低，且只針對外資并購我國重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)，并不能審查其他領(lǐng)域的風(fēng)險。外資安全審查制度事關(guān)我國的根本安全，我國應(yīng)當(dāng)盡快制定專門的《外國投資安全審查法》，對有關(guān)外資安全審查機(jī)制的結(jié)構(gòu)、運(yùn)行模式、決策方式、監(jiān)督機(jī)制等作出明確具體的規(guī)定。在立法層面上為該機(jī)制發(fā)揮實(shí)際的作用提供制度安排和保障，抵御外資風(fēng)險。

（一）明確機(jī)構(gòu)設(shè)置和權(quán)限

在《2011年6號文》以及《征求意見稿》中，都提到由聯(lián)席會議行使審查權(quán)，審查該外資是否具有影響國家安全的因素。并且《征求意見稿》還規(guī)定聯(lián)席會議由商務(wù)部和外資主管部門牽頭，召集有關(guān)部門進(jìn)行審查。但對聯(lián)席會議是否為常設(shè)機(jī)構(gòu)、有關(guān)部門是指哪些、召集部門和有關(guān)部門的職權(quán)有哪些均未作出規(guī)定，這會導(dǎo)致聯(lián)席會議內(nèi)部分工不明、權(quán)責(zé)模糊，降低安全審查的效率。

我國可以將聯(lián)席會議作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，使其運(yùn)行常態(tài)化；按照《2011年6號文》形成的慣例，由商務(wù)部作為召集聯(lián)席會議的部門，保障運(yùn)行效率；對有關(guān)部門也進(jìn)一步進(jìn)行明確，例如包括國家安全部、工業(yè)和信息化部、國防部、科學(xué)技術(shù)部、中國人民銀行、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、勞動和社會保障部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等相關(guān)部門。國務(wù)院還可根據(jù)案件的具體情況要求其他相關(guān)部門加入，以保證審議的穩(wěn)定性和靈活性；關(guān)于各部門的職權(quán)劃分，在商務(wù)部召集相關(guān)部門開展聯(lián)席會議的基礎(chǔ)上，由國務(wù)院指定與該案涉及的主要領(lǐng)域有關(guān)的部門做牽頭單位，分析該外資風(fēng)險，包括商務(wù)部在內(nèi)的各部門均擁有相等的投票權(quán)，以增強(qiáng)審議的專業(yè)性。

（二）明確審查范圍，突出重點(diǎn)

如前所述，《外商投資法》將安全審查的范圍擴(kuò)大到所有外商投資領(lǐng)域，不要求針對重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)，也不限于外資并購一種形式。如此雖然能在很大程度上加強(qiáng)對外資的管控，預(yù)防外資對我國安全帶來風(fēng)險，但也會帶來負(fù)面影響。首先，并非所有規(guī)模、形式、目的的外資均須進(jìn)行安全審查，對于那些規(guī)模較小、單純以營利或者提供社會服務(wù)的外資來說，過于嚴(yán)格的安審義務(wù)可能會降低外商對中國進(jìn)行投資的積極性。其次，安全審查范圍過大且無側(cè)重點(diǎn)，對聯(lián)席會議來說是沉重的負(fù)擔(dān)，不僅需要大量的人手，而且影響安全審查的效率。

新的外商投資負(fù)面清單把制造業(yè)開放作為重點(diǎn)

為避免審查范圍過大帶來的弊端，我國可將安全審查范圍與商務(wù)部發(fā)布的限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄相結(jié)合，對于在限制目錄外的外資產(chǎn)業(yè)，無需進(jìn)行安全審查；對于在限制目錄內(nèi)的產(chǎn)業(yè)，外國投資者應(yīng)當(dāng)主動向商務(wù)部進(jìn)行申報，若未及時申報，聯(lián)席會議也可依職權(quán)主動對其審查。如此可有效減少聯(lián)席會議審查的數(shù)量，提高審查效率，外國投資者對其是否應(yīng)當(dāng)申請安全審查也有預(yù)測性，增強(qiáng)其對中國投資的積極性。

（三）明確決策機(jī)制

從《2011年6號文》和《征求意見稿》來看，安全審查的決策程序分為一般性審查和特別性審查兩個階段，但對于各個階段如何表決，《征求意見稿》并未作出規(guī)定。依照《2011年6號文》第四章，聯(lián)席會議現(xiàn)有的表決機(jī)制是在一般審查階段實(shí)行一票否決制，若“均認(rèn)為”不影響國家安全，則無需進(jìn)行特別審理；而在特別審理程序中則要求“意見基本一致”，若有“重大分歧”，就交由國務(wù)院決定。但何為“意見基本一致”與“重大分歧”卻沒有明確的定義。因此，且不論現(xiàn)有表決機(jī)制是否合理，單就對表決程序的表述而言，都是模糊不清的。

我國可以分兩個階段對準(zhǔn)備進(jìn)入我國的外資進(jìn)行審查，這既符合我國現(xiàn)有審查機(jī)制的設(shè)置，也能體現(xiàn)出我國在擴(kuò)大對外開放的同時也對外資保有謹(jǐn)慎的態(tài)度。但是，決策程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確。在一般性審查中，簡單多數(shù)表決即可作出是否通過的決定，這樣既可以使那些不影響國家安全的外資盡快進(jìn)入我國市場，也可降低特別審查階段的工作量，提高工作效率。更為重要的是如果在一般審查階段就采取一票否決制，過于嚴(yán)苛，會影響外資進(jìn)入中國市場的積極性。在特別審查階段可采用一票否決制，因?yàn)檫M(jìn)入這一程序的外資均是聯(lián)席會議認(rèn)為其可能存在影響我國安全的因素。因此應(yīng)當(dāng)采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，以保護(hù)我國的國家安全。

（四）建立監(jiān)督機(jī)制

《外商投資法》第35條規(guī)定安全審查決定為最終決定，也就是說其不受司法監(jiān)督，但對聯(lián)席會議的內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督只字未提，《2011年6號文》和《53號文》亦未作出有關(guān)監(jiān)督的規(guī)定。就建立監(jiān)督機(jī)制而言，我國可以建立內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督相結(jié)合的模式。內(nèi)部監(jiān)督是指國務(wù)院的監(jiān)督，聯(lián)席會議成員均為國務(wù)院下屬部門，因此國務(wù)院應(yīng)當(dāng)享有監(jiān)督的權(quán)利和責(zé)任。聯(lián)席會議對外資作出的是否影響中國國家安全的決定均需向國務(wù)院進(jìn)行備案，以此加強(qiáng)國務(wù)院對個案的監(jiān)督。外部監(jiān)督分為立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和社會監(jiān)督。全國人大及其常委會是我國最高的監(jiān)督機(jī)關(guān)，聯(lián)席會議應(yīng)當(dāng)受其監(jiān)督。方式上可采取《意見征求稿》第69條的規(guī)定，由外資部編制和公布年度審查報告，并提交全國人大及其常委會，接受其監(jiān)督。社會監(jiān)督要求則將聯(lián)席會議針對個案作出的是否通過安全審查的決定向社會公布，但由于審查過程和內(nèi)容以及裁決理由可能涉及商業(yè)乃至國家秘密，可只公布結(jié)果，保障公眾的知情權(quán)，同時也增加了聯(lián)席會議決策的透明度。

《外商投資法》的頒布，標(biāo)志著我國外資領(lǐng)域的對外開放程度進(jìn)一步提高，但也對我國外資安全審查制度的構(gòu)建提出了更高的要求。《外商投資法》第35條體現(xiàn)了我國對這一制度的高度重視，但由于其只有原則性的規(guī)定，構(gòu)建完善的外資安全審查制度尚需盡快制定相關(guān)法律、法規(guī)。本文對我國外資安全審查的組織結(jié)構(gòu)、審議方式和程序、決策機(jī)制以及監(jiān)督機(jī)制的建立提出了建議，以期在擴(kuò)大外資引進(jìn)的同時更好維護(hù)我國的國家安全。