層次化探究電子數據相關性

王寧 劉志軍 黃玉萍

【摘 要】三大訴訟法已將電子數據作為新的證據類型，絕大多數技術規范和法律規定都難以適用于電子數據相關性的判斷，電子數據在法庭上也經常受到質疑。在分析了當前電子數據若干法律規定和技術規范后，本文以電子數據的技術特征為出發點，層次化地探討和分析了電子數據相關性。

【關鍵詞】電子數據;證據相關性;犯罪調查取證

中圖分類號： G642.423文獻標識碼： A文章編號： 2095-2457（2019）07-0064-004

DOI：10.19694/j.cnki.issn2095-2457.2019.07.026

【Abstract】China's three major procedural laws in turn made specific provisions of electronic evidence，establishing the electronic evidence as an independent category of evidences，but the electronic evidence usually have been questioned in the courts because most of the legal rules and technology standards cannot adapt the judgements of relevancy of electronic evidence.After analyzing the current legal rules and technology standards about the electronic evidence，this paper takes the technical characteristics of the electronic evidence as the starting point，discusses the relevancy of electronic evidence with the hierarchical analytical method.

【Key words】Electronic evidence;Relevance of evidence;Crime investigation and forensics

1 電子數據相關性問題的提出

通俗點講，在司法實踐中電子數據可以認為是在查處涉嫌犯罪或違法行為時，運用技術手段對以電子形式存在于數字設備中的電子信息進行提取、保存、分析和出示，生成的案件證明材料。電子數據有兩個重要的作用，一個是作為案件偵查中的線索來源，另一個是作為訴訟中的證據材料。作為前者，當前電子數據在司法機關執法辦案中發揮著越來越重要的作用已是不爭的事實，作為案件偵查線索的電子數據其價值體現在，但不限于如下方面：一是可以明確發案的時間，二是可以明確發案地點，三是用于確定嫌疑人身份，四是用于確定案事件過程，五是用于判明案事件性質。

作為后者，經過真實性、客觀性、相關性的審查并被法庭認定后，電子數據可成為證據。電子數據真實性可以借助一定的技術手段如MD5或hash算法、數字簽名技術、認證技術和密碼技術等來輔助判斷其真實性并供法官分析。客觀性，也稱合法性，指的是證據表現形式合法性、取證手段合法性、調查程序合法性，其審查方式可以通過一些法律法規上給出的程序規則來審查。

證據的相關性是指證據與待證事實之間關聯的程度，當前涉及電子數據相關性判斷的法律規定和技術規范相當有限。電子數據及其依附的載體容易被篡改，破壞和偽造，且不易被發覺，在很大程度上電子數據分析是手工操作、經驗性的證據分析。在司法實踐中，法官若采納電子數據經常會質疑一些電子數據的相關性問題，如電子數據與犯罪案件是否相關？電子設備中的電子數據與犯罪行為是否相關？電子數據是否能用于證明某項事實或處于某項狀態的關聯？犯罪嫌疑人實施了與案件有關的行為時，電子數據與犯罪嫌疑人之間是否存在某種聯系的關聯性？虛擬空間的人與物理空間中的人是否相關一致？等等一系列電子數據的相關性問題。由于電子數據作為證據關系到某一個人是否涉及牽連到犯罪或免于犯罪起訴，使得電子數據的相關性問題變成了調查者，偵查機關和被告等嚴重關注的問題，也成為學術界和司法實踐部門的一個現實和急需解決的熱點研究問題。

2 電子數據相關性發展現狀

2.1 電子數據相關性的若干法律規定

技術和犯罪的高速發展，傳統的犯罪形式向互聯網發展遷移和變化，犯罪的手段更加智能化和多樣化。在司法實踐中，幾乎各類刑事案件都涉及到電子數據，民事侵權的現象也多涉及到電子數據，一旦發生刑事犯罪或民事糾紛，電子數據就成了不可或缺的證據，在還原案事件真相，證明案事件事實的過程中，電子數據起到了至關重要的作用。

若干關于電子數據的法律規定包括2005年公安部出臺的《公安機關電子數據鑒定規則》和《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，2009年最高人民檢察院出臺的《人民檢察院電子證據勘驗程序規則（試行）》和《電子證據鑒定程序規則（試行）》，2012年最高人民法院出臺的《關于適用刑事訴訟法若干問題的解釋》。2013年1月1日實施的新刑事訴訟法首次將“電子數據”規定為一種獨立證據形態，其后我國民事訴訟法在第六章第六十三條和行政訴訟法第五章三十三條中先后對現有證據規則體系進行了修改。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，2016年公安部出臺的《公安機關執法細則》和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》[1]，2019年2月1日施行的由公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》，以及還包括其它散見于賭博罪等司法解釋中的相關規定。

2013年修訂的《刑事訴訟法》僅是明確了電子數據作為證據的法律地位，為利于電子數據的司法實踐應用，后續出臺的相關司法解釋規定和闡述了電子數據取證人員資質與技術要求、取證原則、電子數據的鑒定與檢驗等內容。整體上說，相關的司法解釋和規范性文件規定較為原則，操作性不強。其次，關于電子數據相關性規定也較為抽象，例如，最新版的2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第十四條規定“扣押原始存儲介質，應當收集證人證言以及犯罪嫌疑人供述和辯解等與原始存儲介質相關聯的證據。”那么如何區分和剝離原始存儲介質的相關性和數據的相關性等問題缺乏描述，顯得較為簡約。

2.2 電子數據相關性的若干技術規范

電子數據作為一種全新證據形式在法律上已確立，相關的司法解釋規也提出了電子數據的審查判斷要符合相關的技術標準的要求。這里的技術標準可以理解為司法執法領域內共同遵守的一種技術規范，用以保障電子數據在訴訟中能夠被合理審查認定的技術依據。例如，2005年公安部《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》規定了電子證據的范圍、保護電子證據完整性、真實性和原始性的方式;最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2014年聯合發布的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中提出了收集、提取電子數據過程應當符合相關技術標準的要求，2016年7月5日實施的《公安機關執法細則（第三版）》規定了電子證據的固定、證據的封存、勘驗檢查等取證方式和取證程序等。

對電子數據提出技術標準要求的若干規定，也散見如《人民檢察院刑事訴訟規則》、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》、《關于民事訴訟證據的若干規定》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》等若干規定中。法律規范或程序規定一般是給司法實務工作者提供可操作性的指導，但是這些程序規定中涉及電子數據的若干規定，相對混亂，設置也不合理[2]。

就技術標準而言，目前已制訂的有4項國家標準，公安部制訂相關社會公安安全行業標準和技術規范有22項，司法部制定10項標準和技術規范，高檢院發布了8項標準標準和技術規范。其中絕大多數技術規范都難以適用于電子數據相關性的判斷，極少數涉及電子數據相關性的技術規范也只限于內容相關性方面[3]。迄今為止，目前已確立的司法鑒定技術規范、刑事民事取證制度等在電子證據相關性方面有所欠缺。

3 層次化的電子數據相關性分析

目前國內外對電子數據相關性問題的研究文獻也比較少。但在當前社會發展中亟需提高打擊計算機犯罪的能力和改善電子數據的應用狀況，一方面需要研究電子數據相關性問題多，范圍廣，另一方面理論與實踐的結合點不好找，導致一些學者在研究過程中出現很大的難度。作為技術性特征為主的電子數據，其相關性問題的解決也需要通過技術的方案來解決。本文結合電子數據的技術特征，從取證實踐中的電子數據分析工作入手，將電子數據相關性分為三個層次來研究，即數據與犯罪行為的相關性研究、機器/電子設備與數據的相關性研究、人與機器/電子設備的相關性研究，其相關性問題研究如圖1所示：

3.1 數據與犯罪行為的相關性研究

電子數據內容能否有效揭示犯罪行為，目前在司法實踐中可采用側面推定、依托司法鑒定意見書等形式來認定。數據與行為相關性這一階段涉及到電子數據推理分析，側面推定也好，司法鑒定書也好，其目前的推理分析主要是手工、經驗性的電子數據推理分析，這些也容易導致法官采納電子數據的質疑。這些質疑包括但不限于：電子數據是否與案件的事實相關？數據與行為關聯的分析理論和技術依據是什么？

數據與犯罪行為的相關性研究至少包括兩個方面的研究，一是該犯罪行為是否符合相應法律規定的描述，也就是法律特征和技術特征的對應關系分析。二是犯罪的行為特征集和電子數據內容集的對應研究，所提取和收集的電子數據，經過分析后，其內容是否能夠有效地揭示特定的犯罪行為，案件中推理路線的選擇是否具有相應的科學理論和科學方法依據。

3.2 機器/電子設備與數據的相關性研究

電子數據與傳統證據不一樣，它是多樣化、多源化的分散在虛擬犯罪現場的各個角落，存儲在不同的機器/電子設備上。在當前主要基于依經驗和直覺評估和確定電子數據源的前提下，可能因為操作者的經驗和直覺的偏差而使評估結果失準，可能會帶來電子數據載體（也稱機器/電子設備）及其載體上的電子數據的不相關，在推理犯罪過程中載體收集的缺失等。

犯罪類型的不同帶來犯罪行為的表現不同，也會導致不同類型電子數據的產生，不同的操作系統和應用程序等也會把相應的電子數據存儲在不同的地方，因此，機器/電子設備與數據的相關性要研究機器/電子設備其自身在物理上的關聯性，要研究載體及載體之上電子數據的關聯。前者用于描述犯罪構成中各個設備是否構成犯罪的實施過程，各個電子設備所扮演的角色，以及犯罪的實施過程（信息流）是如何通過這些設備進行的。后者用于說明機器/電子設備上是否存在著對應的數據，有數據源還是沒有數據源，數據源是否刪除等情況，用于認定機器/電子設備相應的表現方式與證據源之間特征的對應關系，既通過某一犯罪案件特征能判斷出機器/電子設備上一定的證據源，機器/電子設備上的證據源體現出的特征能體現出一定的機器/電子設備上相應的表現方式。

3.3 人與機器/電子設備相關性研究

在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發文的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》不在采用嫌疑人口供的前提下，加上計算機領域的SODDI辯護（Some Other Dude Did It，在法庭上講罪行推給其他人的辯護方式），如在法庭上出現“我計算機系統不具備完成犯罪行為的能力”、“我機器上的一些惡意代碼未經我的同意就自動下載了內容（色情案件）”等的辯稱。虛擬空間與物理空間中的人是否相關一致，物理空間中的犯罪嫌疑人是否操作機器/電子設備實施了犯罪等問題，也是當前法官等司法實務人員面臨的新問題。

在《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》等規定的要求下，采用嫌疑人口供或自認等方式是不足以解決人與機器/電子設備的相關性問題，認定人與機器/電子設備的關聯性較好的方式是從技術的角度采用推論的方式解決。首先，展開系統運行環境的功能性分析和系統功能性分析的屬性評價分析，確認機器/電子設備是否具備犯罪的能力;其后，展開機器/電子設備數據的屬性特征和行為特征的研究，屬性特征包括機器/電子設備如硬盤等存儲介質上的電子數據的時間屬性等，行為特征包括系統運行的內存數據現場取證等所揭示的數據行為信息;在基于對數據的屬性特征和數據行為特征信息的分析研究后，構建人與機器/電子設備相關的推論依據和對應的相關性分析。

4 結束語

取證、舉證、質證和認證是司法證明的四個環節，在司法實踐中，取證是電子數據司法運用的第一環，也是最重要的一環。在取證環節，取證技術貫穿于整個電子數據取證過程中，直接影響甚至決定取證結果的證明能力和證明力。結合電子數據的技術特征，從取證實踐中的電子數據分析工作入手，研究電子數據相關性分析，對于構建電子數據相關性分析的技術規則，以至于在技術規則之上的法律規制的構建，無疑具有重要的意義。

【參考文獻】

[1]重磅|2016電子數據相關規定全梳理.[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_708ff5c80102wvf6.html.

[2]金波，楊濤，吳松洋，黃道麗，郭弘.電子數據取證與鑒定發展概述[J].中國司法鑒定.2016，（1）：62-74.

[3]劉品新.電子證據的關聯性[J].法學研究.2016，（6）：175-190.