商標

方強

筆者從事商標事業十多年，經手了大量商標案件，經歷了我國商標行業大大小小的風雨，見證了商標行業的成長與發展。一枚小小的商標，凝聚了企業家的夢想，承載著無數人的期望。而商標所具有的巨大價值，經過商場的洗禮，終于得到企業的重視。

商標起源

商標的起源最早可追溯到遠古時代。當時，人們將加在物體上的標記視為商標。據資料記載，這種在物體上加標記的做法最早發現于公元前3500年埃及古墓的陶器上。有研究學者認為，商標起源于農夫烙在牲畜身上的烙印，“品牌”的英語單詞brand在盎格魯-撒克遜語中即為“燒焦”（burn）的意思（圖1）。

世界知識產權組織（WIPO）認為，商標與專利一樣，是由特權逐步發展而來的，但與專利不同的是，商標的出現是行會為加強控制而有意為之的結果。在中世紀，手工業者要從事商業活動，必須加入各種行會，而根據行會的規則，產品必須標注行會和制作者的標記。雖然標注標記被認為是一種義務，但無論是埃及、羅馬、中國的制陶工在陶器上的標記，還是中世紀手工業者在行會要求下在產品上的標記，實際已經具有了商標的雛形。

在我國，“商標”這個叫法并不是土生土長的，而是外來語，是從英語單詞“trade mark”翻譯而來。“商標”一詞最早見于我國的法律文件是1903年10月8日清政府與美國訂立的《中美續議通商行船條約》。

1903年之前，我國一般將“商標”稱為“牌”或“牌子”“牌記”等帶“牌”字的詞語，以至于我們現在仍然習慣于用“牌”字來指稱商標，如“雕牌肥皂”“海爾牌電器”“聯想牌電腦”等。所以說，“定牌加工”“借牌出海”“中國名牌”“貼牌產品”“認牌購物”“冒牌貨”“老牌”“創牌”“保牌”等詞語中的“牌”，其實都是指“商標”。

作為商品的標記，現代意義上的商標在我國其實很早就有了。北宋年間（公元960-1127年），私營工商業的發展已經存在非常激烈的競爭，不少店鋪為了推銷自家產品，除裝潢店面外，還印制了帶有店鋪標記的廣告。當時在山東濟南有一家專門造功夫細針的商鋪叫劉家針鋪，就設計制作了一枚專門印刷商標的銅版，銅版上以“白兔”為商標（圖2）。

這枚距今1000多年的商標是我國也是世界上發現最早的商標，現存放在中國歷史博物館（上海），比西方的印刷品牌整整早了300多年。

劉家針鋪的這塊銅模板就是用來印刷廣告的，模板長12.4厘米，寬13.2厘米。印版上方標明店鋪字號“濟南劉家功夫針鋪”，正中有店鋪標記——白兔搗藥圖，并注明“認門前白兔兒為記”，下方是廣告語：“收買上等鋼條，造功夫細針。不誤宅院使用，客轉為販，別有加饒，請記白。”

劉老板還在這枚銅板上加了廣告語，1000多年前就有這種思維真是值得學習。

商標的顯著性

一般而言，商標顯著性是指商標所具有的標示企業商品或服務出處并使之區別于其他企業之商品或服務的屬性。商標顯著性強弱區分理論源自美國。該理論根據商標固有顯著性的不同，將商標區分為強商標（strong mark）和弱商標（weak mark）（圖3）。

強商標

簡單而言，標記性強、商標文字或圖形本身無任何實際含義的商標，統稱為強商標。從顯著性看：

第一，從相對顯著性的意義講，臆造詞商標、任意詞商標和暗示詞商標，由于其具有固有顯著性，能夠被消費者立即當作商品、服務來源的標志，可以稱為強商標。

第二，從絕對顯著性的意義講，只有同時具有獨創性和知名度的商標才是真正的強商標，例如華為、阿里巴巴等。

弱商標

簡單而言，標記性弱、敘述性強，商標本身還標示某種實際存在的事物、意義的商標，統稱為弱商標。其顯著性表現在：

第一，從法律意義上講，敘述詞商標及顏色、聲音、氣味等商標由于主要標示了產品本身的特征，在消費者眼中，一般不會將商標與商品或服務的特定出處聯系起來，屬于顯著性較弱的標記。

第二，經過長時間使用，消費者也可能克服通常的觀念對弱商標建立特別的印象，從而將該標記與特定出處相聯系。但這一過程不僅相當不確定，而且即使成功，最多也只是獲得相對顯著性，除非特別知名，基本不可能享受超出本商品或服務領域的保護，例如蘋果、錘子、長城等。

商標強度

每個商標都有兩個強度：一是法律上的強度;二是市場上的強度。在商標進入市場時，二者的強弱關系呈反比：法律強度越強，市場強度就越弱;反之亦然（圖4）。

以華為手機為例。由于華為品牌與手機業務沒有直接關系，很少有人將華為跟手機聯系起來。華為剛進入手機市場時，沒有任何市場認知度，其市場強度處于最弱階段。然而，經過長期的經營和宣傳，現在大家都知道華為手機了，一提到華為，腦海里就會浮現華為公司的企業標志（LOGO）和華為手機。而且，現在“華為”一詞即使不在手機這個商品上使用，大家仍能第一個想到華為公司。華為已成為具有絕對顯著性的真正強商標，從而在法律和市場兩方面都能獲得最大保護。

總的來說，強商標顯著性較強，但要讓消費者將產品與商標聯系起來，需要前期有較大投入的宣傳推廣。而弱商標，如蘋果、錘子等，都是比較常見的事物，宣傳時，消費者很容易就記住，但企業需要通過持之以恒的努力和宣傳，改變消費者心中的固有印象，從而讓消費者聽到商標名稱就能優先聯想到商標所代表的企業。

商標的重要性

很多創業者在事業剛剛起步時，不想耗費時間和財力注冊商標，認為可以先用著，等事業成熟時再注冊也不遲。這是非常錯誤的想法！

對一個未注冊商標來講，誰先申請注冊，該商標的專用權就授予誰，所以一旦商標被他人搶先注冊，除了不能再使用該商標外，還有可能被起訴，或者被迫花費一大筆錢購買此商標。近年來，惡意搶注商標事件頻發，商標對于創業公司的重要性不言而喻。

根據《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）的規定，商標權有效期為10年，自核準注冊之日起計算，期滿前6個月內申請續展，在此期間內未能申請的，可再給予6個月的寬展期。續展可無限重復進行，每次續展期為10年。

商標的價值無法準確估量，但它能隨著品牌知名度的提升而升值，市場越大、使用頻率越高，商標的價值就越大。

一枚好商標的無形價值是非常可觀的。即使是初創公司，只要好好經營發展，商標最終帶來的價值也是不可估量的。

商標和版權

經歷過無數次知識產權侵權的案例后，人們的知識產權意識也不斷增強，企業以及個人已經越來越重視知識產權，無論所屬行業是什么，先注冊商標準沒錯。

很多人認為，只要注冊了商標就足以保護企業形象及品牌。但為什么還會屢次曝出一些商標侵權案件呢？在有些案例里你會發現，原來是因為忽視了版權。例如，經營網店的柴先生申請注冊并經商標局核準的商標還沒用多久，就被起訴侵犯了商標圖案的著作權，柴先生為此賠償了7000元，還不得不注銷商標。

這時你可能會問：版權是什么？版權也稱著作權，是指作者及其他權利人對文學、藝術和科學作品享有的人身權和財產權的總稱。著作權自作品創作完成之日起產生，在中國實行自愿登記原則。著作權有作品著作權和軟件著作權之分。

但與其問商標的版權是什么，還不如問版權與商標有什么關系。其實版權就是商標的多重保護。申請商標同時登記版權有以下好處。

第一，版權有在先權利。《商標法》明確規定，著作權享受在先權利，未經著作權人的許可，將他人享有著作權的作品作為商標使用，屬于對他人在先權利的侵犯。商標雖然主要針對的是產品和服務，但商標是由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等組成的。而版權指作品的制作權，也就是說如果你的商標組成的圖案登記了版權，那就證明這個商標是由你設計的，你就擁有這個商標的創作權，就可以避免他人拿你的商標去注冊其他類別的產品和服務。

第二，非商標性使用也可以維權。比如有人使用了你的企業標志（LOGO）或商標圖形，即便沒有用在商標上，而是用在別的地方，并且用以建立該標志與自己特定商品之間的聯系，那么你可以以著作權侵權及不正當競爭行為為由進行維權。因為這種情況下《商標法》已不適用。

第三，在注冊商標的同時申請版權保護，獲得版權證書較快，如果商標在注冊流程中被駁回，可以將版權證書用作證據材料，提高商標駁回復審成功率。

第四，“商標版權化”可以保護連續3年不使用的商標。商標如果3年沒有使用，商標局就會撤銷該商標。這個規定的本意是防止原商標持有人不合理地囤積或壟斷本可被其他經營者有效利用的商標資源，但是在“商標版權化”保護模式下，商標權人的商標即使因為不使用而被撤銷，也會基于其享有的著作權而禁止他人繼續利用。

看到這里，是不是發現商標跟版權是息息相關的？不要以為版權就單單是商標的多重保護傘那么簡單，申請版權還有其他好處。

第一，版權的保護時間長。如果權利人是個人，版權保護期即為該作者一生及身后50年;若權利人為單位，版權保護期為50年。版權保護期均從作品完成之日起計算。

第二，版權不受地域的影響，即全球都承認。在中國完成的作品，在其他國家依然享有著作權（版權）。

第三，發生著作權糾紛時，著作權登記證書是主張權利的有力武器，它可以維護作者或其他著作權人和作品使用者的合法權益，作為權利的初步證明，同時也是向人民法院提起訴訟，請求司法保護的前提。

第四，在進行軟件版權交易，如版權轉讓、許可使用等活動時，也需要軟件著作權登記證書作為權利證明，它有利于作品、軟件的許可、轉讓、傳播和經濟價值的實現，更有利于交易的順利完成。

第五，企業申請版權是辦理雙軟認定（軟件企業認定和軟件產品登記）、高新技術企業認定的前提。獲得認定后可享受國家稅收優惠政策，是企業創新實力的表現，能夠增強企業市場的有效競爭力。

第六，軟件著作權目前可以作為無形資產，通過銀行申請質押貸款。

第七，版權可以被認定為技術，在通過無形資產評定后，作為對企業的出資入股。

第八，企業破產后的有形收益。