我國地方專利立法比較與啟示

張德芬　張邇瀚

摘 要：自2008年《國家知識產權戰略綱要》頒布以來，我國先后有23個省（區市）頒布或修改了專利法規，相關內容既有共性的規定，又有各省市特殊的規定。其中，立法目的主要為鼓勵發明創造、保護專利權人的合法權益、推動專利運用、促進科學技術進步和經濟社會發展、推進知識產權強省建設。但在激勵創造運用、管理與服務、專利保護和法律責任等方面，除一些共性的措施和規則外，我國專利地方立法不僅應反映本省專利工作的重點，更應該增強其操作性和約束力。

關鍵詞：地方專利立法；激勵創造運用；嚴格保護；完善服務

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1671-0037（2019）2-84-9

DOI：10.19345/j.cxkj.1671-0037.2019.02.015

我國專利法律制度的建立和運行，除依據《專利法》《專利法實施細則》和司法解釋外，還包括各地方政府頒布的專利法規。地方專利法規不僅是貫徹落實專利法的具體體現和保障，同時也是激勵各地方科技創新和促進經濟社會發展的重要法律依據。本文比較研究的地方專利法規僅僅是從2008年《國家知識產權戰略綱要》頒布以來，在23個省（區市）先后修改或重新制定并頒布的專利法規，旨在探求其經驗和教訓，指出可供地方專利立法借鑒或吸收的經驗，為新時代進一步完善地方專利立法、激勵高質量專利的創造和運用、強化專利保護、加快知識產權強國強省建設提供參考。

1 立法名稱和立法體例比較

不同的專利立法名稱體現了不同的立法理念，也決定著不同的立法架構。因此，比較地方專利立法名稱和立法體例，對于其立法內容和立法規范的構建具有重要的意義。

1.1 立法名稱比較

23個省（區市）中，有1個省（區市）將其專利條例命名為“XX省專利保護條例”，有2個省（區市）將其專利條例命名為“XX省（市）專利促進條例”，有6個省（區市）將其專利條例命名為“XX省（市）專利保護（促進）和促進（保護）條例”，有1個省（區市）將其專利條例命名為“專利實施和保護條例”，有13個（區市）將其專利條例命名為“XX省專利條例”。從頒布時間上來看，命名為“XX省專利條例”的13個（區市）中，除廣東省較早采用此命名外，其他各省多是2015年以后修改和頒布的專利條例。

由此不難看出，專利保護和促進工作是“十二五”時期各省（區市）地方專利工作的重點，而專利事業的全面發展（包括創造、運用、保護、管理與服務）則是“十三五”時期各（區市）地方專利工作的重點。本文認為“XX省（市）專利條例”這一名稱，能夠全面反映專利創造、運用、保護和管理的所有內容，促進專利的創造、運用、保護和管理共同發展，也符合目前大多省（區市）行政區域內有關專利事業發展的需求。

1.2 立法體例比較

23個省（區市）中，除山西省的專利立法無明確的體例構架外，其他各地方專利立法都有明確的體例安排，這也是地方立法工作進步的表現。但在具體章節安排上，總則、法律責任和附則是各地專利立法共同具備的章節，除福建、北京、云南3個省（區市）另設促進和保護兩章內容（共五章的體例）外，四川省仍設促進與保護、專利侵權糾紛的行政處理和專利違法行為的查處三章，其他各省（區市）均有專利創造、運用、保護、管理和服務等幾方面的專章安排。

本文認為，除去總則、法律責任和附則作為最基本的3個章節外，依據《國家知識產權戰略綱要》中對專利創造、運用、保護和管理的要求和目前建立服務型政府的要求，還應該規定專利促進、保護、管理和服務3個章節。專利促進包括促進創造和運用兩方面的內容，是知識產權政策目標的基本體現；專利管理與專利服務是地方政府的基本任務，把專利管理與服務放在同一章節，有利于地方政府更好地履行管理職能和提供專利服務。因此，地方專利立法架構應當包括總則、專利促進、專利保護、專利管理與服務、法律責任、附則等六章的基本構架較為適宜。

2 立法目的和基本原則比較

2.1 立法目的比較

23個省（區市）中，除安徽省專利立法沒有明確規定立法目的外，其他各省（區市）的專利立法都能夠結合本省（區市）經濟社會發展情況和專利工作的實際需要，明確規定了立法目的，貫徹了《專利法》“為了保護專利權人的合法權利，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”的規定，落實了《國家知識產權戰略綱要》中“為提高知識產權創造、運用、保護和管理能力，建設創新型國家”的要求。此外，江蘇、遼寧和貴州3省分別將“培育自主知識產權”“維護經濟秩序”和“推動經濟方式轉變”作為立法目的。

對此，本文有以下幾點看法：第一，加強專利保護與維護專利權人合法權利是手段與目的之間的關系。因此，多數省（區市）僅選擇其一作為立法目的，但四川、甘肅、新疆和青海4個省區將加強專利保護與維護專利權人合法權益同時列為立法目的，顯然不夠簡明。第二，提高自主創新能力與培育自主知識產權也是手段與結果的關系。較強的自主創新能力，就會產生較多的自主創新成果，進而獲得較多的自主知識產權。因此，多數地方立法也是僅選擇其一作為立法目的。其中，廣東和江蘇兩個發達省份率先加以規定，貴州、福建、山西、陜西和山東幾個中等發達省份也緊隨其后加以規定，體現了對自主創新和自主知識產權的重視。第三、湖南、天津、江西和江蘇4個省市把建設創新型省（區市）作為其立法目的之一，這是2008年《國家知識產權戰略綱要》中“建設創新型國家”目標細化為地方立法的具體體現，而湖北省建設知識產權強省的立法目的則是2015年12月《國務院關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》在地方立法中的體現。這些表述體現了我國不同時期不同的知識產權政策目標，富有強烈的時代特色，也反映了我國知識產權事業發展的時代特征。

2.2 基本原則比較

23個省（區市）中的專利立法中，浙江、貴州、山西、廣西、湖南、青海和江西等7省區沒有明確專利立法的基本原則，其他16個省（區市）都把“激勵創造、推進運用、依法保護、科學管理”作為立法的基本原則。此外，北京、山東、陜西、湖北、河北和吉林等省市還把“完善服務”作為基本原則，而《湖北省專利條例》還特別把“注重質量”作為立法原則明確規定下來，這也是經濟與社會發展對高質量專利要求的特別體現。

值得注意的是，我國2008年《中華人民共和國專利法》并未規定專利立法和司法實踐應遵循的基本原則。2009年以來，各地方專利立法的基本原則主要是2008年《國家知識產權戰略綱要》中“激勵創造、推進運用、依法保護、科學管理”的具體體現。而“完善服務”則強調了國家建設服務型政府的要求；“注重質量”反映了在一定專利申請量和授權量的基礎上，對提高專利質量比重的要求，也是建設知識產權強省的體現。

3 激勵創造和運用措施比較

23個省（區市）的地方專利條例都規定了各種激勵措施。整體看來，這些激勵措施主要包括：榮譽、獎金、酬金、職稱、稅收優惠、融資擔保、參與技術標準制定、產品孵化和政府采購等。各地立法中的這些激勵措施存在基本趨同、地方特色不夠突出、實施環節有待調整等3個方面的問題。

3.1 激勵措施基本趨同

23個省（區市）中，大多數省（區市）在下述幾方面的相關規定基本相同。一是發明人或設計人的獎酬。除湖南、陜西和吉林3省以外，其他省（區市）給予發明人或設計人的獎酬均比《專利法實施細則》第77-78條規定的標準高。二是專項資金的設立。除湖南省外，其他22個省（區市）縣級以上政府設立專利專項資金保障用于發明創造和專利申請的資助、專利獎勵、專利運用和產業化引導、專利保護和服務、專利人才培養和引進等方面。三是職稱職務的晉升。各省（區市）均規定獲得專利獎的發明人或設計人可以破格晉升職。四是專利的融資。各省（區市）均鼓勵專利的各種融資方式，如質押擔保、保險、風險投資等。五是專利獎的設立。除河北、四川和青海3省以外，其他各省（區市）都設立了政府專利獎。六是技術轉移機制的完善。有18個省（區市）明確規定鼓勵高等院校和企業建立研究開發轉化平臺，完善技術轉移機制，建立專利聯盟。值得注意的是，浙江省的規定較具特色，即專利聯盟的主體不受限制，任何單位和個人都可以依據需要建立專利聯盟。七是對財政性資金支持的科技計劃項目的激勵和管理。有13個省（區市）對此有明確規定，其中廣東、安徽、江蘇、江西、湖南、湖北、甘肅、遼寧、陜西等9個省都規定，優先支持可能產生專利的項目，并將預定專利目標作為驗收的依據；天津、北京、貴州3省市則規定應當將項目能否產生專利作為重要的項目評審條件；天津、北京、貴州、遼寧、陜西、甘肅、湖南、廣東、江蘇等省市還規定，由此產生的專利權歸項目承擔單位。八是技術標準的制定。有13個省（區市）鼓勵參與技術標準制定。九是重點產業領域的專利激勵。有15個省（區市）對重點產業領域專利創造及其運用的政策和資金支持有明確的規定。此外，關于稅收優惠和鼓勵建立專利交易市場也是多數省（區市）的通常規定。相對而言，青海省的激勵措施較少，僅限于專項專利資金、發明人設計人的獎酬、產業政策導向、專利融資和職稱評定等。

實質上，激勵措施的種類趨同，主要是由兩個因素決定的：一是專利創造和運用的過程相同；二是發明創造的人本理念相同。基本相同的考慮要素必然產生基本相同的激勵措施，如果存在差別的話，則主要取決于各地市場經濟發展水平的不同以及各地價值觀念和文化觀念的差異。

3.2 地方特色不夠突出

23個省（區市）中，只有少數地區規定的激勵措施具有顯著的地方特色，并且針對性也較強。一是注重專利質量方面。僅安徽和浙江兩省明確規定對獲得發明專利授權的應當給予資助。相比較而言，浙江省的獎勵或補助措施，僅僅是對發明專利給予了特殊待遇；安徽省則除獎勵外，還對符合經濟社會發展需求的專利予以扶持，對獲得發明專利授權并具有明確市場應用前景的優先扶持，扶持的重點在于市場轉化和運用。因此，安徽省的做法更符合促進運營的立法目的。二是政府設立的研究開發機構、高等學校和中等職業學校對其擁有專利的開發利用方面。浙江省和河北省規定的激勵力度較大。浙江省規定專利開發利用的方式包括自主決定許可、轉讓或投資，以協議、拍賣或掛牌交易等方式確定價金，發明人（設計人）可以優先購買，也可以與其所在單位簽訂協議實施其專利技術。對于發明人（設計人）的激勵包括獲得轉讓許可費凈收入的60%以上、轉化投產后五年內凈利潤的60%以上、投資入股的股份或出資比例的60%以上；如果一年內未實施的，發明人（設計人）可自行實施，所得收益歸發明人（設計人）自己。這種對研究開發機構、高等學校和中等職業學校的專利運用激勵措施取代了產學研專利開發平臺和專利轉移機制建設的規定，對于專利申請量和授權量一直位居全國前茅的浙江省來說，無疑是調動人們開展專利運營的積極性和主觀能動性的重要措施，體現了浙江省地方專利事業發展的要求和特色。與浙江省不同的是，河北省規定提取不低于70%的比例對職務發明創造的發明人、設計人和對轉化專利做出重要貢獻的人員給予獎勵和報酬，對主要發明人、設計人和對轉化專利做出重要貢獻人員的獎勵和報酬份額不低于總額的50%，對發明人（設計人）可否自行實施問題沒有規定。此外，吉林省規定政府設立的研究開發機構、高等學校自職務發明創造獲得專利權之日起，未自行實施也未許可他人實施的，發明人（設計人）可以與單位協議實施；職務發明創造專利權人轉讓、許可他人實施或放棄專利權的，職務發明人（設計人）享有以同等條件優先受讓或者獲得許可的權利。三是在政府優先采購自主專利技術產品方面，有9個省（區市）有明確的規定。

3.3 實施環節有待調整

23個省（區市）中，激勵措施的落實環節依據專利運用和轉化的時間為標準，分為專利運用轉化前后兩個環節。前一個環節是指在專利授權后和轉化運用前即實施激勵措施，主要是對于專利申請費用以及符合國家和本省產業政策、市場前景好的專利項目。對此，23個省（區市）均按照《專利法實施細則》做出了具體規定。后一個環節是在專利轉化運用后實施激勵措施，湖北、天津、安徽和浙江等16個省（區市）都做了基本相同的規定。在專利轉化運用后，依據專利運用或轉化后取得費用或利潤的一定比例而實施的激勵措施，主要有政府專利獎、發明創造人的酬金以及專利的融資擔保和貼息貸款等，絕大多數省（區市）都做了基本相同的規定。

本文認為，對于發明創造人來說，在專利運用轉化前的資金支持更有吸引力，這也是我國迅速成為世界專利大國的主要原因之一，但同時也直接導致了專利“泡沫”的產生；而專利運用轉化后的激勵措施由于相關配套制度不健全，實施效果并不明顯。

4 管理和服務措施比較

在專利事業發展中，地方政府扮演著極為重要的角色，是專利工作開展的守護者。為此，各地專利立法將如何發揮地方政府對專利工作的管理和服務作用成為立法重點。23個省（區市）中，除四川省以外，各地均在總則中規定縣級以上人民政府應當將專利工作納入國民經濟和社會發展規劃中，山東、貴州、河北、吉林四省還將其納入縣級以上政府部門和企事業單位的考核指標中。與2008年以前各省（區市）的專利條例相比，2009年以來，各地方專利條例最大的特色就是增加了管理和服務的內容。

4.1 重大經濟活動專利評議和國有專利資產評估管理

23個省（區市）中，除福建省外，其他各省（區市）都對重大經濟活動專利評議機制做了相應的規定。其中，有18個省（區市）明確規定政府應當建立專利評議機制。相比較而言，新疆維吾爾自治區和湖南省的規定最具操作性，不僅具體規定了專利審議的項目，還規定了專利審議的內容。重大經濟活動的專利審議作為經濟公共服務的一項重要內容，其目的在于防止技術的盲目引進、重復研發、流失或者侵犯、濫用專利權。為此，立法必須對審議主體、審議對象、審議內容和審議的具體環節等做出明確規定，使其具有可操作性。

23個省（區市）中，除湖北、安徽、浙江、山東和江西5省外，其他18個省（區市）都對單位變動的專利資產評估進行了規定。一般來說，專利資產評估主要涉及評估單位、被評估單位、評估對象、評估標準、評估程序和評估監督單位等。概覽18個省（區市）的相關規定可知，大多省（區市）對這些要素的規定都不全面，以致影響實際操作。例如，廣東省規定：“擁有專利資產的單位有合并、分立、上市、改制、清算、投資、轉讓、置換、拍賣、償還債務等情形的，應當按照國家規定進行專利資產評估。”實質上，對國有專利資產進行評估，是為了避免國有專利資產在權利發生變動時流失。因此，評估單位應該具有評估資質；被評估單位是國有專利資產占有單位；評估對象是處于權利變動狀態的國有專利資產；評估標準和評估程序應該是按照國家國有資產管理的相關規定進行，并接受國家財政部門、審計部門和專利管理部門的指導和監督；評估結果應當進行備案登記。

4.2 專利公共服務信息平臺和技術交易市場的建立

在專利公共服務信息平臺的建立方面，23個省（區市）中，除江蘇省、江西省和青海省外，其他各省（區市）都做了相關規定，但對負責建立的部門的規定差別較大。北京、甘肅規定由省級政府建立；貴州、廣西規定由省、市政府及有條件的縣建立；湖北、安徽、浙江、廣東、湖南、四川、福建、遼寧、河北、吉林等9省規定由省專利管理部門建立；陜西、云南規定由省、設區的市政府專利管理部門建立；山東省規定由省、設區的市和有條件的縣專利管理部門建立；天津、山西、新疆規定專利管理部門及政府其他部門應當建立專利信息平臺，并鼓勵企事業單位、其他組織和個人通過捐資或出資合作等方式參與公益性和增值性的專利信息開發和服務。絕大部分省（區市）除提供公共信息服務外，還建立重點行業、支柱產業和重點技術專利信息庫，提供專利信息加工、專利戰略分析和專利預警服務。

在鼓勵和支持技術交易市場的建立方面，23個省（區市）中，有12個省（區市）做了相關規定。從規定的形式看，有專條規定的，也有與其他相關條文一并規定的。從提供支持的部門來看，有的規定是省政府，有的規定是省、設區的市政府（如山西、陜西），有的規定是縣級以上人民政府及有關部門（如浙江、山東、湖南、河北）；支持的方式是培育、規范、鼓勵發展和完善；支持的目的是推進專利交易服務，促進專利技術商品化和產業化。此外，浙江省還規定：“鼓勵有條件的研發機構、高等院校開展專利價值評估指標體系和評估方法研究。”可見，對于專利交易市場的建立，各省政府部門是否支持和鼓勵存在著不同的認識。

4.3 專利市場秩序的維護

在防止專利欺詐方面，23個省（區市）中，有12個省（區市）對提供專利權有效證明的情形作了規定，具體情形包括：①以專利產品或者專利技術為項目主要內容，申請政府財政資金支持或者政府獎勵的；②在展會活動中，參展方在產品、展板或者宣傳資料上標注專利標記的；③組織標注專利標記的商品進入商場、超市等銷售的；④委托有關單位或者個人設計、制作、發布廣告，內容標注專利標記的；⑤申請登記的技術合同，其標的涉及專利權的；⑥進行專利資產評估的；⑦辦理專利權質押的；⑧請求海關保護專利產品進出口的；⑨其他需要提供專利權有效證明的。不能提供專利權有效證明的，相關部門或單位不得給其資金支持或提供服務。實質上，這是專利管理部門要求專利權人遵守誠實信用原則、防止欺詐行為、確保專利市場秩序良好運行的具體體現。

在專利服務機構的準入和自律方面，23個省（區市）全部都做了相關規定。主要包括中介機構依法設立、中介服務內容、中介人員的自律規則，以及對中介機構的監管幾個方面的內容。對于中介機構依法設立和中介人員的自律規則各省都做了相應的規定，但對中介機構的監督方面，只有少數省（區市）（主要有湖北、貴州、北京和陜西）做了規定，即專利管理部門應當建立專利服務機構執業人員違法行為信息管理系統，及時披露違法行為信息。

5 行政執法措施比較

依據專利法的規定，專利行政保護主要是專利行政部門處理專利侵權案件、調解專利糾紛和查處假冒專利等活動。對此，各省（區市）專利條例依據《專利法》《專利法實施細則》《專利行政執法辦法》等的相關規定，結合本地區專利保護的實際，規定了本地區的專利保護措施。鑒于上述法律、行政法規和行政規章中的各項規定是各省（區市）應該遵照執行的共同規定，這里僅對各省（區市）專利條例中的特別規定進行比較研究，以求能得到可借鑒的經驗。

5.1 行政執法的主體

23個省（區市）中，專利行政執法的主體主要有兩種表述。一是不區分案件性質，統一規定由管理專利工作的部門行使管轄權，這種情況按級別不同又細分為3種：①有13個省（區市）規定縣級以上人民政府管理專利工作的部門均有管轄權；②9個省（區市）采用《專利法實施細則》第79條的規定，省、自治區、設區的市人民政府管理專利工作的部門有管轄權；③北京市規定市管理專利工作的部門有管轄權，區、縣可以接收舉報投訴。二是區分案件性質，劃分不同的管轄部門。專利侵權案件由省、自治區、設區的市人民政府管理專利工作的部門管轄；專利糾紛案件、假冒專利案件由縣級以上人民政府管理專利工作的部門管轄，這種情況只有河北、新疆、廣西和貴州4個省區采用。另外，在管轄部門的具體表述上，也有“管理專利工作的部門”與“專利行政主管部門”的區分。

5.2 行政執法的特殊措施

第一，維權援助和舉報投訴。23個省（區市）中，有17個省（區市）規定建立專利維權援助制度和舉報投訴獎勵制度，將國家知識產權局《關于建立知識產權維權援助中心的若干意見》以地方法規形式加以規定。云南、四川、廣東、青海、江西等7省雖然沒有此項規定，但實際上都落實了維權援助制度和舉報投訴獎勵制度。

第二，展會的專利保護。《展會知識產權保護辦法》是商務部、國家工商總局、國家版權局和國家知識產權局審議通過的，自2006年3月1日起實施。23個省（區市）的專利條例中，有15個省（區市）對展會舉辦者的義務做了規定；有5個省（區市）僅規定管理專利工作的部門應派員進駐展會，負責認定假冒專利和專利侵權案件，并依法處理。另外，安徽、河北、吉林3省的專利條例沒有做出規定。

第三，網絡、電視交易平臺的專利保護。對于網絡交易平臺上的侵權責任，2009年的《侵權責任法》第36條雖然有相關原則規定，但具體到專利侵權領域，如何把握和操作也需要具體解釋和界定。對此，2015年5月國家知識產權局修訂公布的《專利行政執法辦法》增加了相關規定。此后，浙江、安徽、湖北、河北和吉林5省在新修訂的《專利條例》中也都做了規定。相比較而言，浙江省對網絡交易平臺建立健全專利保護和管理制度的義務、投訴處理機制與流程以及應承擔的責任做了明確具體的規定，操作性較強；但對網絡交易平臺錯誤刪除給平臺內經營者造成損失的責任，缺少相關規定[1-2]。與浙江省不同的是，湖北省將權利人的投訴區分為假冒專利的投訴和侵害專利權的投訴兩種類型。對于前一種投訴，網絡交易平臺接到通知應及時采取刪除措施；對于后一種投訴，則要求投訴人證明平臺內經營者侵犯其專利權并提供有效擔保時，才采取刪除、屏蔽等必要措施予以制止專利侵權行為，以避免處理錯誤給利害關系人帶來難以彌補的損害。安徽省僅就縣級以上專利管理部門對電商平臺假冒專利行為的管轄權做了規定，并沒有涉及網絡交易平臺的侵權責任問題[3]。河北省規定了電商平臺的知識產權保護義務和權利人的舉報投訴權及其應提交的證明材料。網絡交易平臺的責任僅僅是在其平臺上發現專利侵權、假冒專利行為時，應當及時采取措施予以制止，并沒有涉及網絡交易平臺的法律責任問題。吉林省原則性地規定了專利權利人的投訴權和網絡交易平臺知道或應當知道平臺內經營者的刪除義務，并賦予縣級以上政府專利行政主管部門對于認定的侵犯專利或假冒專利行為的要求刪除權。總之，5省的不同規定，均是在《電子商務法》頒布之前出臺的，體現了對于網絡交易平臺專利侵權責任的不同認識[4]。

第四，專利行政保護工作協調機制。23個省（區市）的專利法規中，僅有湖北、浙江、北京、新疆、河北、江西、吉林和江蘇等省（區市）規定要建立專利保護工作協調機制。按協調部門的范圍分為兩類：一類是建立專利行政保護與司法保護的協作機制，包括浙江、北京、湖北、江蘇、吉林和河北等6省市；另一類是建立專利行政部門與司法、工商、質檢等部門協作機制，包括江西、新疆2個省區。按建立級別劃分為兩類：一類是縣級以上政府建立，包括浙江、湖北、江西、江蘇、吉林和新疆6個省區；另一類是市級以上專利管理部門建立，主要有北京市和河北省。專利保護需要專利行政、司法、工商、質檢等各部門的配合，這樣才能共同打擊專利侵權行為和假冒行為。相關級別的人民政府統籌協調建立專利保護工作協調機制，顯然要比專利行政部門單方面執法更快捷、更有效。

第五，專利案件信息公開制度。23個省（區市）中，有11個省（區市）規定了專利行政部門建立專利案件信息公開制度，定期公布假冒專利以及故意、重復侵犯專利權的案件。按照公開范圍的不同，分為兩類：一類是納入企業信用信息系統，向社會公布，包括江蘇、浙江、貴州、湖北、山西、北京、湖南等省市；另一類是專利管理部門建檔，并定期向社會公布，包括江西、新疆、云南和河北4省區。按照公布案件類型劃分四類：第一類是公布假冒、重復侵權案件；第二類是公布假冒、故意侵權案件；第三類是公布依法確認的違法事實和結果或公布案件信息，包括湖南、貴州兩省；第四類是公布區域內的專利侵權糾紛、假冒專利案件以及執行失信、專利代理失信等信息。本文認為，假冒專利和重復侵犯專利權的行為是一種嚴重違法失信行為，應該納入企業信用信息系統，但將所有依法確認的專利侵權案件也列入征信系統公布卻是不妥的。因為侵權人并非一定是故意侵權，如果將非故意侵權案件算作失信記錄，顯然是不科學和不合理的。

6 法律責任比較

23個省（區市）中，關于專利違反法律責任的立法規定基本上大同小異。在立法技術上主要采用以違法行為性質為分類標準，對違法行為類型分別進行列舉規定。在責任形式上，除承擔民事責任外，還要承擔不同的行政責任。構成犯罪的，依法承擔刑事責任。值得注意的是，各省（區市）在責任形式上的創新做法。

第一，對于假冒行為的處理，安徽、貴州、遼寧、陜西、四川等省根據假冒情節嚴重程度的不同，制定了不同的罰款標準，對不同假冒專利設定不同的罰款區間，避免了“一刀切”的做法。福建省還規定了將假冒專利的違法事實在新聞媒體上予以公告，注重社會公眾的監督。

第二，對于專利服務機構及其工作人員違反規定行為的處理，其責任承擔方式一般包括： ①由專利管理部門給予警告；②吊銷資格證書；③沒收違法所得；④責令停業整頓。但天津、安徽、山東、新疆、甘肅、江西6個省（區市）還將“吊銷證照”納入了立法。這一措施對于專利服務業還不夠發達的省（區市）來說，顯然也是最為嚴厲的處罰措施。

第三，對單位或個人騙取專利資助和獎勵的，除追回資助資金、撤銷獎勵、向社會公示其不良信用信息外，湖北、安徽、山西、山東、陜西和河北6省還規定了專利資助和獎勵申請的“禁止期”。湖北、山東、安徽和河北規定的禁止期限為5年，陜西省規定的禁止期限為3年，山西省規定不得再次申報政府專利資助和獎勵。本文認為，設立專利資助和獎勵就是為了促進發明創造、加速創造成果的轉化應用。對于騙取專利資助和獎勵的行為設定一定的“禁止期”，已經達到了對其違法行為懲罰的目的，若永久禁止其申請專利資助和獎勵，與提高其發明創造積極性的政策目標也不一致。

7 立法經驗與啟示

通過對23個省（區市）專利法規的比較和分析，本文得出以下幾個方面的經驗和啟示，供各省（區市）修改完善專利法規時參考。

第一，關于立法名稱和立法體例。不同的立法名稱體現出不同的立法理念，也決定著不同的立法體例。2008年《國家知識產權戰略綱要》頒布后，各省（區市）專利立法名稱均采用《XXX專利條例》。立法體例多選擇“總則、專利創造與運用、專利保護、專利管理與服務、法律責任、附則”六章體例。這反映了我國經濟轉型期專利事業發展對專利法律制度的要求，專利地方立法也由早期的以專利保護為重點轉向了專利創造、運用、保護和管理等全面保障的目標和要求。進入新時代，專利立法擔負著為創新驅動發展保駕護航的重要使命。如何激勵高質量專利成果產出、促進專利運用、強化專利保護，如何因應信息網絡、生物技術、新商業模式和新產品的再現及其保護，已成為目前各地專利立法所共同面對的議題。

第二，關于立法目的和立法原則。2008年以來，各省（區市）專利法規修訂時均明確了其立法目的和立法原則。“鼓勵發明創造，保護專利權人的合法權益，推動專利運用，促進科學技術進步和經濟社會發展，推進知識產權強省建設”成為各省（區市）專利立法目的。“激勵創造、推進運用、依法保護、科學管理”成為地方專利立法的一般原則。除此之外，一些省（區市）還結合本地區專利工作的重點確立了特殊的立法原則，如北京市的“完善服務”、湖北省的“注重質量”等。地方立法貫徹落實2008年《國家知識產權戰略綱要》中確立的“激勵創造、推進運用、依法保護、科學管理”十六字方針，并將其作為立法原則。《國家知識產權戰略綱要》實施以來，我國專利事業快速發展，“專利大國”地位確立，并確立了“專利強國”目標。對此，2015年12月國務院發布《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》；2016年5月中共中央、國務院又印發了《國家創新驅動發展戰略綱要》，提出了科技創新和專利事業發展的新目標，并對體制機制改革和優化創新環境提出了新的要求。結合各省（區市）經濟發展特定情況，地方專利立法的目的和原則必須要體現當前新目標、新任務對本地專利事業發展的要求。為此，各省（區市）可以依據本地區情況將激勵創造、嚴格保護、高效運用、誠實守信、注重質量、完善服務等作為其立法的基本原則。

第三，關于專利創造和運用的激勵措施。《國家創新驅動發展戰略綱要》指出：“堅持創新驅動實質是人才驅動”。因此，激勵專利創造和運用的具體措施，重點在于落實以人為本，尊重創新創造的價值，并激發和調動各類人才的積極性和創造性。這就要求地方專利立法激勵措施首先應貫徹以人為本的理念，在此基礎上依據各地經濟發展水平的不同、重點發展領域的不同以及文化價值觀念的差異，找尋合適的激勵對象、激勵重點、激勵措施和激勵環節。①激勵對象的改變。面對我國由“專利大國”向“專利強國”轉變的建設目標，專利激勵措施必須由過去的專利申請資助和授權資助，轉向對高質量專利的資助和對專利有效轉化應用的資助，如鼓勵PCT發明專利申請、鼓勵專利融資、鼓勵參與技術標準的制定等。上海市知識產權局會同財政局新修訂的《上海市專利資助辦法》（2019年1月1日起開始實施），取消對實用新型和外觀設計專利申請的資助，減少對發明專利國內申請和維持的資助，而將資助的重點轉向解決專利申請“量大不優”、企業海外專利布局扶持力度不夠以及資助程序復雜等問題，這無疑是各省（區市）激勵專利創造轉向高質量的開端。②激勵重點的把握。激勵專利高質量創造和運用，應當與本行政區域內經濟社會發展狀況相結合，能夠反映本行政區域內的經濟發展狀況對專利工作的具體要求，尤其是將激勵的重點放在本行政區域內重點產業領域專利和密集型產業專利的創造和運營方面。浙江省的經驗告訴我們，激勵措施的關鍵不在于是否全面，而在于是否符合本省專利工作的重點、是否具有可操作性，因而地方專利立法應在解決當地重點急迫問題上強化激勵措施的可操作性。③激勵環節的設計。合理設計激勵措施的實施環節是實現激勵目標的前提。實踐證明，專利申請環節的激勵雖然解決了企業“零專利”問題，提高了企業的專利意識，但卻為投機者濫用該激勵措施進行專利“套現”提供了可能，形成了大量的“泡沫”專利，浪費了公共資源。因此，盡可能科學合理地設計激勵措施的實施環節，應引起各地方政府高度重視。④激勵措施的類型。除國家專利法律法規規定的激勵措施外，各地政府應依據自身的經濟實力和當地文化價值觀念，選取適當的、有效的激勵措施，最大限度地發揮激勵的作用，并且在專利立法規范的設計上，增強其操作性，切實保障發明創造人從其專利的發明創造和運用中得到利益。

第四，關于專利管理和服務方面。地方專利法規是地方政府對專利進行科學管理和服務的法律依據。因此，相關規定既要符合法律規范的基本要素，避免僅作宣示性或倡導性的原則規定而忽略其應該具有的法律約束力，又要優化市場環境，倡導誠實守信，提供優質服務，為高質量發明創造的產出和運用創造條件。基于此認識，本文認為以下幾方面加以完善尤為重要：①縣級以上政府應當健全專利工作體系。保障專項經費，健全專利考核評價體系，將專利的創造、運用和保護情況納入政府目標責任考核，將專利質量和轉化率等指標作為企業、高等學校、科研機構的評價依據。②健全和完善國有專利評估要素體系。對于評估單位、被評估單位、評估對象、評估標準、評估程序和評估監督單位等評估要素加以明確規定。③建立和完善技術交易市場。政府應根據本行政區域專利運營的情況，決定技術交易市場建立的層級和數量，同時鼓勵和支持有條件的研發機構、高等院校開展專利價值評估指標體系和評估方法研究。④優化專利市場秩序。既要防止專利權人的欺詐行為，又要嚴格專利服務機構服務行為的約束機制，確保其依法誠信執業、服務科技創新。2018年1月1日起正式實施的《專利代理機構服務規范》國家標準，為地方專利立法相關規定的完善提供了指導。

第五，關于專利行政執法方面。除國家知識產權局頒布的《專利行政執法辦法》外，各省（區市）在執法實踐中探索出的各種有效的執法措施都值得借鑒。尤其值得借鑒的經驗是：①專利保護工作協調機制應該是由縣級以上人民政府統籌協調專利行政、司法、工商、質檢等各部門建立起的機制，以便有效、快速打擊專利侵權行為和假冒行為。②網絡平臺的專利保護，包括打擊假冒專利行為和專利侵權行為兩個方面。對于假冒專利，網絡交易平臺負有及時采取刪除等必要措施的義務。對此，相關法律均有規定，各地方立法基本也相同。對于專利侵權行為，包括事前的預防措施和事后的追究侵權人侵權責任兩個方面。事前的預防在于網絡交易平臺與平臺內經營者之間的知識產權保護義務；事后追究侵權人侵權責任，雖然《侵權責任法》和《電子商務法》都做了規定，但理論界和實務界也有不同的看法。爭論的焦點在于網絡交易平臺是否應該承擔審查義務[5-10]。對此，浙江省的規定與《電子商務法》基本相同；湖北省還要求專利權人對于其侵犯專利權的投訴提供有效的擔保，以避免處理錯誤給利害關系人帶來難以彌補的損害；安徽、河北和吉林3省均沒有規定。③專利案件納入征信系統是一種有效的執法措施，但適合假冒案件、重復侵權案件和故意侵權案件，而其他專利侵權案件則不適宜納入征信系統。因為專利侵權不以過錯為條件，加之專利權范圍具有模糊性的特點，一些專利侵權案件往往要經過二審和再審，改判率較高。在這種情況下，如果將其納入征信系統公布，算作失信記錄，顯然是不合理的。

第六，關于違反法律規定應承擔的法律責任。各省（區市）的規定中至少有以下3點經驗可以借鑒：一是對專利假冒行為處以罰款時，區分情節輕重，適用不同罰款金額。二是專利服務機構作為市場主體，理應受法律法規的規制，但社會監督對其良好運行有著不可替代的作用。因此，應當將其違反法律法規以及行業規范的行為納入社會監督體系，接受社會監督。三是湖北、安徽、山西、山東、陜西和河北等6省對單位或個人騙取專利資助和獎勵的行為，規定了其專利資助和獎勵申請的一定期限“禁止期”的做法，也值得借鑒。

參考文獻：

[1] 張德芬.《電子商務法》中“通知與移除”規則評析[J].知識產權，2019（3）：41-49.

[2] 徐卓斌.《電子商務法》對知識產權法的影響[J].知識產權，2019（3）：31-40.

[3] 杜穎.網絡交易平臺上的知識產權惡意投訴及其應對[J].知識產權，2017（9）：37-43.

[4] 陶鈞.知識產權保護中電子商務平臺責任的界定：以微觀經濟學為視角[J].中國市場監管研究，2017（2）：27-31.

[5] 楊明.《電子商務法》平臺責任條款之失[J].中國經濟報告，2017（5）：48-51.

[6] 王遷.論“通知與移除”規則對專利領域的實用性：兼評《專利法修訂草案》（送審稿）第63條第2款[J].知識產權，2016（3）：20-32.

[7] 周宏，鄭紅鶯.《安徽省專利條例》解讀[J].安徽科技，2016（5）：10-13.

[8] 肖飛.專利制度中的先用權研究[D].重慶：西南政法大學，2008.

[9] 劉建臣.“通知—移除”規則適用于專利領域的理論困境及其破解[J].知識產權，2019（1）：45-58.

[10] 張廣良.知識產權價值分析：以社會公眾為視角的私權審視[J].北京大學學報（哲學社會科學版），2018（6）：142-149.

Abstract： Since the National Intellectual Property Strategy Outline was promulgated in 2008， 23 provinces and municipalities of China have promulgated or revised patent laws and regulations， with both common and special provisions for each province and municipality. Among them， the legislative purpose is mainly to encourage inventions and creations， protect the legitimate rights and interests of patent owners， promote the use of patents， promote scientific and technological progress and economic and social development， and promote the construction of strong provinces with intellectual property rights. However， in addition to some common measures and rules on stimulating creativity application， management and service， patent protection and legal responsibility and other aspects， local patent legislation should not only reflect the focus of patent work in our province， but also enhance its operation and binding force.

Key words： local patent legislation； stimulation of creativity application； Strict protection； service perfection