阿里巴巴VIE架構困境：馬云為何放棄VIE所有權

蔡 昌（博士生導師），李勁微，鄧正宏

一、引言

2017年，阿里巴巴在年報中公開披露關于VIE架構的調整情況，將VIE 實體的控制權的直接擁有者調整為兩個有限責任合伙企業，即阿里巴巴合伙人或者阿里巴巴管理層的成員通過有限責任合伙企業間接持有VIE 架構實體。2018年10月，馬云宣布放棄對阿里巴巴VIE 架構的所有權，目的是減少關鍵人員風險，提高VIE實體股權穩定性，馬云作為阿里巴巴的合伙人，其在阿里的合伙人機制中仍具有較大的影響力和號召力。此消息公布后立刻成為眾人討論的熱門話題，激起了學術界對VIE 架構的討論。本文將深入分析阿里巴巴VIE框架，解釋馬云放棄的VIE所有權的原因及其風險問題。

二、阿里巴巴VIE基本框架

VIE架構（Variable Interest Entity）又稱為協議控制，其核心結構為境外上市主體和境內經營實體。在VIE 架構中，境外上市企業與境內經營企業簽訂一攬子協議，從而享有境內經營企業的營業利潤，并做并表處理。境內經營實體的控制權仍然由創始股東掌握，境外股東通過持有境外上市主體的股份，享有源于協議控制關系而得到的境內經營實體的營業利潤。

下圖為阿里巴巴的VIE 架構，其構成要素有阿里巴巴集團（境外上市主體）、阿里巴巴網絡有限公司（香港公司，簡稱“阿里網絡”）、阿里巴巴網絡技術有限公司（境內外資殼公司WFOE，簡稱“阿里技術”）以及浙江阿里巴巴電子商務有限公司（境內經營實體，簡稱“浙江阿里”）。這一系列架構的核心為阿里網絡與浙江阿里的協議約束與收益轉移，阿里巴巴集團的上市股東通過阿里網絡和阿里技術與境內實體企業簽訂一攬子協議，這些協議使得浙江阿里可以通過支付“服務費”等方式轉移利潤。馬云等創始股東則掌握了浙江阿里的控制權，創始股東也可以通過持有阿里巴巴集團的股份而享有利潤。

阿里巴巴VIE架構圖

阿里巴巴VIE架構的實質是協議控制取代常規的股權控制，從而分離了浙江阿里的控制權與所有權。阿里技術與浙江阿里之間存在一定的協議控制關系，其簽訂的協議包括貸款協議、代理協議、股權抵押協議、認購協議、中國外匯市場業務合作協議及獨家技術服務協議等六項具體協議。上述貸款協議具體是指阿里技術向浙江阿里的股東提供無息貸款，并規定該貸款僅用于為公司提供資金。此外，以股東持有的浙江阿里股權作為抵押，代理協議、股權抵押協議和認購權協議等對阿里技術認購浙江阿里股權和指定代理人行使股東權利的情況作出相關約束，目的是保證阿里技術對浙江阿里的控制[1]。獨家技術服務協議意味著阿里技術向浙江阿里提供獨家技術服務支持，而浙江阿里則向阿里技術以費用支付的形式支付稅前利潤，從而達到了將浙江阿里的收入轉移到阿里技術，進而轉入阿里巴巴集團的目的。

阿里巴巴的VIE架構中的協議由阿里技術與浙江阿里簽訂，但阿里巴巴集團并非直接在國內設立阿里技術，而是通過香港的阿里網絡在國內全資注冊，原因是在香港注冊阿里技術這一外商獨資企業（WFOE）可以帶來由于稅收優惠而產生的利益[2]。為了避免雙重征稅，我國曾規定香港公司就來源于我國境內的符合規定的股息所得可以按低稅率繳納預提所得稅。因此，在香港設立公司間接控股相比直接在大陸注冊節省了一筆所得稅費用。

浙江阿里的控制權由馬云等實際管理人所有，其全部或大部分的企業利潤則通過協議輸送給境外的阿里巴巴集團。相應的，阿里巴巴VIE架構的風險也由此而來：當管理者和股東利益高度一致時，協議符合雙方的利益需要，該架構具有一定的穩定性；而當管理者與境外股東的利益不一致時，阿里巴巴VIE 會因為雙方出現分歧而不再穩定，例如管理人單方面解約或者撕毀協議從而獲得利潤的所有權等情況。

VIE架構如此復雜且其本身又存在著無法確定的風險，那么為什么它仍然受到互聯網企業的追捧呢？這與VIE的巨大優勢密不可分。其不僅可以用來規避外國資本進入我國某些行業的限制，幫助企業拿到國內經營牌照，還能幫助企業繞過海外直接上市的高門檻，加速境內實體企業在海外上市的進程，引入資金推動自身發展。

根據國務院第291 號令《電信條例》和第292 號令《互聯網信息服務管理辦法》，國家實施ICP 的許可系統，要求提供互聯網信息服務的公司獲得互聯網信息服務營業執照。《外商投資產業指導目錄》中禁止外國公司在提供增值電信服務的公司（包括提供互聯網信息增值服務的公司）投資中國。但是，阿里巴巴集團通過搭建VIE 架構的形式繞開國內監管，浙江阿里可以在接受外資的情況下仍然保持純內資公司的本質，從而拿到純內資的經營許可證。浙江阿里也通過VIE架構繞過國內A股市場較高的上市門檻，轉而通過阿里巴巴集團在美國紐約證券交易所正式掛牌交易[3]。

三、阿里巴巴VIE架構的合理性與風險性分析

（一）阿里巴巴的合理性分析

一直以來，人們對VIE 架構的爭議主要集中在其是否具有法律效力上。具體分析如下：

1.從法理學“法的價值理論”來看。阿里巴巴VIE架構體現了市場經濟主體對于自由價值和效率價值的追求?；ヂ摼W企業有一個明顯的特點，由于對專利技術和用戶數量的需求，企業在初創期的凈利潤并不高，不能滿足在國內上市的利潤門檻，因而很難獲得進一步的發展資金。VIE 架構可以使企業獲得國外資金支持，讓我們看到了一大批互聯網新星企業。同時，海外上市可以規范企業管理，優化治理結構，獲得更多與國外企業交流合作的機會，為企業國際化奠定基礎。相對立的是，VIE架構也可能造成對秩序價值的損害，這也是VIE 架構受到質疑的原因。但是，由價值位階原則可知，法律的基本價值具有不同的等級。在不同等級高低的價值發生矛盾時，考慮的等級順序應當為自由、正義、秩序。由此，阿里巴巴的VIE架構下對于法的自由價值以及效率價值考慮在先，為實現更快的經濟價值而后考慮秩序價值的行為不能證明其有失合法性。

2.從“契約理論”的角度來看。阿里巴巴VIE 架構是否屬于“以合法的形式掩蓋非法的目的”呢？《法國民法典》是近代契約理論的開端，學者依據法典中的原則總結出以契約自由為標志的意思自治的契約理論體系。VIE 架構的本質即意思自治理論下的自由契約[4]。通過阿里巴巴簽訂的協議內容可以看出，這些協議通常為日常商業活動中會涉及的合同，例如由于境外企業擁有技術層面的優勢而將專利、非專利技術等特許境內公司在經營活動中使用，從而收取一定的許可費、服務費等。這些合同都是出于雙方意思自治的結果，并不存在非法的目的，因此，本文認為，VIE架構從合同法層面上看是具有合法性的。

3.從經濟法角度來看。阿里巴巴集團是以經濟法的基本特點與根本精神——整體經濟利益為行動原則，通過設立VIE 架構，從而推動境內外企業資本、經營模式、管理經驗的借鑒與交流。由此可知，阿里巴巴VIE架構在經濟法價值評判的層面上是具有合法性的。

（二）VIE架構的風險性分析

1.阿里巴巴VIE 的政策性風險。阿里巴巴VIE架構可以通過一系列復雜的安排和協議使得浙江阿里通過阿里巴巴集團在國外合法上市，在這些操作中，VIE架構難以避免地在法律盲點的邊緣試探，因此具有較大的政策性風險。

（1）外國投資者對國內企業的兼并和收購規定。境外的公司如果在我國進行兼并收購，應首先向我國的商務主管部門進行申報。而VIE 架構有可能被政府監管部門認定為一種規避關聯并購審批手續的方式。

（2）國務院辦公廳發布的并購安全審查制度已經確認VIE架構是一種并購手段。2015年1月，我國商務部出臺了《外國投資法（征求意見稿）》，擬對VIE 結構做出規范，條款的數量已經遠遠超過了現有的外商投資相關法律，由此可以看出，國家對于VIE結構的要求是越來越嚴格的。在未來，一旦國家相關部委頒布法規來保護我國某些行業的安全，從而禁止VIE 在全部行業中的應用，將對采取VIE 結構的公司產生嚴重的跨境影響[5]。

阿里巴巴集團之所以具有商業價值，完全是因為它通過協議得以享受境內浙江阿里的利潤。如果協議出現重大法律問題，上市公司將毫無價值，那么對于公司股東及高管人員來說將是災難性的，同時也將對國際資本市場的穩定性產生重大影響。

2.阿里巴巴集團VIE 架構的穩定性風險。在阿里巴巴集團VIE 架構的協議中，阿里巴巴集團委派到國內公司的一些獨立董事或者高管無法通過一份協議獲得真正的控制權，浙江阿里的實際控制人才是阿里巴巴集團控制權的實際擁有者[6]。由于控制權集中在個別人的手中，因此他們的行為活動至關重要。當創始人遇到人身危險等問題時，VIE架構的穩定性將無法保證，可能會出現繼承人不履行協議的問題，例如當實際控制人想要單方面解約時，由于境外上市公司處于被動地位，VIE 架構也將隨之解散。

已經發生過的新東方事件、雙威教育事件以及土豆網事件等，讓人看清類似于阿里巴巴集團的互聯網企業在海外上市是建立在了“打擦邊球”的VIE架構之上。為了保持VIE架構穩定，企業必須依靠兩方面的平衡，一是互聯網企業的企業家的契約精神和規則意識，二是政府監管部門的默許和認同。但目前來說，這兩方面并不穩定，阿里的VIE架構存在著一定的風險隱患。

3.阿里巴巴VIE架構的稅收風險。

（1）關聯交易中的稅收風險。VIE結構的核心環節之一為將境內經營實體的利潤轉移至國外上市公司，因此控制協議中的利潤轉移涉及大量的關聯交易。由于VIE 結構中包含了若干家設置在不同國家或地區的關聯企業，企業經常會出于減輕企業稅負的目的，利用不同企業間的稅率或者稅收優惠政策的差別作出一些稅收籌劃，這些避稅行為往往會引起稅收征管部門的注意和稽查，很可能被認定為逃稅，從而給企業帶來一定程度的稅收風險。

如何將國內經營實體浙江阿里的利潤轉移給阿里技術（外商獨資企業）和海外投資者控制的阿里網絡（香港上市），并最終轉移給海外投資者即阿里巴巴集團是VIE 架構中的難點之一。如果通過國內外實體之間的關聯交易，如浙江阿里與阿里技術之間關于技術服務的關聯交易，可能會暴露潛在的轉讓定價調整的風險。隨著反避稅的推進，如果稅務當局認定阿里技術與浙江阿里的協議安排是不公平的交易，稅務機關就有權核定征收稅款和相應的罰款。這些罰款不僅僅會造成企業的財務負擔，也會由于海外上市公司的財務報表不夠美觀、公司形象下降等引起美股價下跌，從而造成其他更大的損失。

（2）VIE 架構中的阿里網絡（香港上市）存在被認定為居民企業的稅收風險。導管公司是指通常以逃避或減少稅收、轉移或累積利潤等為目的而設立的公司。這類公司僅滿足法律所要求的組織形式，但并不從事制造、經銷、管理等實質性經營活動[7]。實際上，阿里網絡即為此類公司。我國稅收協定中的“受益所有人”一般是指從事實質性的經營活動的個人、公司或其他任何團體。代理人和導管公司等并不屬于“受益所有人”。其中在VIE協議控制模式中，阿里網絡即為阿里巴巴集團與阿里技術有限公司之間的“導管”。因此，可能會不適用于國家允許的5%的股息預提所得稅稅率以及不高于7%的利息及特許權使用費預提所得稅稅率[8]。

（3）阿里巴巴集團存在的稅收風險。受控外國企業（CFC）是指由居民企業或者我國居民控制的設立在實際稅負低于我國25%企業所得稅稅率的50%的國家（地區），出于非合理經營需要而對利潤不作分配或者減少分配的外國企業。阿里巴巴集團的注冊地為開曼群島，實質上屬于受控外國企業，可以納入CFC條款的監管范圍[9]。如果阿里巴巴集團想要通過對利潤不作分配或者少分配的方式避免企業所得稅，那么按照《企業所得稅法》的規定，對于本應歸屬于該居民企業的、但不做分配或減少分配的利潤，稅務機關可能會運用“實質重于形式”這一原則對其征稅，造成企業稅負上升、企業經營成本增加的風險。

4.VIE架構的外匯管制風險。在VIE架構下，集團公司往往會涉及資金在境內與境外間的轉移，比如阿里巴巴集團對阿里技術注資、浙江阿里向阿里網絡轉移利潤等。上述過程均受到我國外匯管理局的監管，如果企業不能獲得相關外匯管理部門的許可，那么VIE 架構也將會面臨著無法正常運行的風險。

將公司利潤轉移至境外的行為必須得到國家外匯管理部門的批準，但由于阿里技術在境內通常沒有實際的業務及利潤，若要將境內的資金轉移至境外，就必須依靠VIE 架構控制下的境內運營實體即浙江阿里，以股息分配的形式實現境內資金向境外轉移。但是這種以分配股息為名、實則向阿里網絡轉移利潤的行為一旦被外匯管理部門審查，將不能得到監管部門的批準。因此，外匯管制風險也是威脅VIE架構穩定性的一大重要隱患。

四、馬云轉讓VIE所有權的原因

在轉讓VIE 所有權之前，馬云掌握了阿里巴巴在我國境內公司的實際控制權、擁有我國各類運營牌照公司的所有權，轉讓VIE所有權之后，馬云只保留了阿里巴巴集團的控股權。一方面，從前文的政策性風險分析中可以知道，在阿里巴巴集團中，一旦國家不承認VIE 架構的合法性，通過該架構取得阿里股份的股東權益將沒有辦法得到法律的保障。只有那些擁有我國經營牌照即浙江阿里所有權的股東財富才能得到國家的保護，而馬云現在放棄的正是這些公司的所有權。另一方面，從前文對穩定性風險的分析可知，馬云必須同時擁有阿里的股份以及對于實體企業的控制權才可以控制阿里巴巴未來的經營方向。馬云放棄了對于實體企業的控制權，等同于將自己放在了與其他非創始人投資者同樣的位置，在發生利益沖突時，類似于之前已經發生在孫正義身上的支付寶違約事件可能會同樣地發生在馬云身上。

但必須承認的是，從公司角度來看，此時馬云放棄VIE架構是有其合理性的。在原本的VIE架構中，關鍵人物風險是不容忽視的。此次關于VIE 架構的調整，阿里巴巴將VIE 實體的股東調整為通過兩個有限合伙企業的控制，這些實體由阿里巴巴合伙人或阿里巴巴管理層成員通過有限合伙企業間接持有。這就相當于將管理公司的重任交給了合伙人團隊，即使合伙人團隊中某個自然人高管個人發生重大負面事件，VIE實體經營也不會受到太大影響。即使合伙人團隊會有人員的更替和流動，但是只要阿里巴巴合伙人制度是穩定存在的，VIE 實體股權就是穩定的。因此，馬云放棄VIE 架構的所有權，選擇由阿里巴巴合伙人和高管通過控制中國持股公司，進而控制VIE 架構中實體公司的做法，不僅可以降低有關關鍵人員的風險，還能使合伙人制度在阿里巴巴公司治理中起到穩定作用，加強VIE 實體股權的穩定性。

此外，VIE架構在法律上并不是一個無懈可擊、沒有紕漏的架構，而是在一個灰色的邊界上徘徊。馬云作為阿里巴巴的創始人，肯定看到了VIE 架構存在的諸多風險，這一模式仍然存在的原因主要是依靠互聯網企業家遵守規則以及政府監管部門對此結構的默許。VIE架構的政策性風險、稅務風險和外匯管制風險隨時都可能爆發，而馬云一直具有退休意向，VIE 風險一旦爆發將對馬云個人的生活產生重要影響。因此，馬云放棄VIE所有權也是規避個人風險的合理做法。

五、防范阿里巴巴VIE架構風險的建議

（一）完善VIE結構內部設計

阿里巴巴的VIE架構能夠很好地幫助阿里巴巴集團控制浙江阿里，同時還能保證浙江阿里的收益能夠順利且合理地流入阿里巴巴集團，但其內部結構還有一些值得改進的地方。具體分析如下：

1.引進獨立董事。由于阿里巴巴VIE 架構的創始人擁有較大的控制權，當發生利益沖突時，上市公司股東的利益將受到侵害。引入獨立董事可以限制創始人對國內外資殼公司和國內實體經營公司等的控制權，有效監控創始人對阿里技術和浙江阿里的控制。

2.進一步完善VIE 架構，履約保障機制。例如，通過明確定義公司章程中的VIE協議變更程序或機制，確保VIE架構的穩定性。

3.優化VIE 結構的設計。VIE 結構在不同企業的設計是不同的，公司可以根據自身的需要進一步優化內部VIE 架構設計，從而規避風險。另外，還可以采取事先建立糾紛解決機制的方法完善VIE 架構。為確保VIE架構的有效性，防止創始人惡性違約所帶來的糾紛與沖突，事先確定違約補償方案，增加創始人的違約成本，使VIE架構可以順利搭建。阿里巴巴目前的VIE 所有權由中國持股公司來控制，這種對VIE 架構的調整無疑能夠增強穩定性，規避公司風險。

（二）明確有關監管部門的監管措施

我國對于VIE 架構的監管比較模糊，VIE 架構一直存在一定程度的法律風險。因此，明確監管部門的監管措施，對于維護國家經濟安全，保障投資者的利益，防止資產和稅收的流失，促進國家經濟的發展具有深刻的意義。

1.明確VIE 架構的適用范圍。為了防范VIE 架構可能存在的風險，有關監管部門可以將《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》和《外商投資產業指導目錄》等現行法律規范結合起來。對VIE 架構適用的范圍以法律條文的形式明確規定，緩解企業融資困境，促進多層次資本市場的完善。由于目前我國對于VIE 架構的監管還存在模糊不清的情況，VIE 架構創始人的違約風險和道德風險仍比較高。若有關監管部門明確了VIE 架構合法的適用范圍，將會有效地抑制創始人違約行為的發生，切實地幫助企業實現海外融資，提升我國企業的整體競爭力。

2.明確VIE 架構的監管方式。當前VIE 架構還存在著外匯管制以及稅收等風險，這是因為目前監管部門并未事先制定好對于VIE 架構的監管方式，這種事后監管的模式都是在出現問題的時候才作出相應的措施來處罰，不利于VIE 架構外匯管制及稅收風險的防范[10]。有關部門應當對VIE架構的監管做出具體規定，包括國家外匯、稅收等在內制定相關的條文加以規范。這樣，企業相應的行為才有法可依、有法可循，使市場秩序更加穩定和諧，有利于更好地促進企業實現海外融資，進而提升我國企業的整體競爭力。