鄉村社會的軟法治理

杜雋煒 周清 高妍

摘? 要：在如今越發提倡村民自治的鄉村社會，軟法治理正在成為其重要治理手段之一。在鄉村社會適用軟法治理，已經歷經了十余年的理論探討和實踐檢驗。在此基礎上，本文對在鄉村社會運用軟法進行治理的歷史淵源、現存問題及其解決措施作相應分析和闡述。

關鍵詞：鄉村社會;軟法;社會治理

中圖分類號：D267? 文獻標識碼：A ? ?文章編號：1671-2064（2019）24-0000-00

“軟法”一詞最初來源于西方，被看作一個與“硬法”，即國家強制力保障實施的法的對立面。對于軟法的定義，學者們眾說紛紜，梁劍兵教授將軟法歸納為12類①，而姜明安教授在此基礎上將軟法的外延縮小為了六個方面，并明確“軟法亦法”，是“非典型意義的法”。此外，羅豪才、馬小紅等學者對軟法的定義也有自己的見解，但基本共識是：軟法亦法，雖然軟法不是由國家權力機關制定的，也不由國家強制力保障實施，但其法之屬性是毋庸置疑的。然而軟法治理在鄉村社會并不是現代才有的，這是中國自古以來就存在于鄉村社會的一種做法。因此，現階段對于鄉村社會的軟法治理之適用中存在的問題可以從歷史角度得到借鑒，結合實際情況，這些歷史經驗也是可以在現代鄉村社會得以適用的。

1淵源及經驗

歷史上的軟法治理，是以“禮”的形式存在于我國鄉村社會的。由于“禮”的存在，我國鄉村社會的治理在歷史上也一直使用軟法為主、軟硬法結合的體制。費孝通在《鄉土中國》中提到：從基層上來看，中國社會是鄉土性的。鄉下人離不開泥土，農民還要靠土地謀生。由于土地的不流動性，才有禮俗社會的根源，就是其鄉土性。由于中國社會的鄉土性，禮俗社會得以產生，人們習慣以“禮”約束行為，以道德作為大家的行為規范。由此，“禮”在人們心中根深蒂固，修身、齊家、治國、平天下，無一不以“禮”為核心。中國古代社會治理的特點可以總結為“禮法合治”，就是以“禮”為主導，“禮”與“法”相輔相成，相互配合。②從現代法學的角度來分析，古代社會的“禮”就屬于當今社會的軟法的范疇，是軟法在古代的表現形式，是民眾普遍接受并且從小受到潛移默化影響的行為規范，而與之相對的“法”就是如今的、由國家強制力保證實施的硬法，其與軟法相比，更具有強制性。古代社會中的軟法治理的歷史經驗表明，只要鄉土性存在，軟法在硬法完備的時代就仍然具有其價值，這是國民的共識，也是由中國幾千年的禮教文化決定的。

“禮源于祭祀，法源于禮。”夏商兩朝的祭祀活動產生了禮的文化，到西周發展成了宗法制，完善了以血緣關系為紐帶、維護國家統治秩序的制度。“周公制禮”完善了西周約束人們行為的行為規范，推動了禮治的發展;而正如孔子在《論語·先進》中所言：“為國以禮，其言不讓，是故哂之”，夏商周三代以“禮”治國，也就是利用禮儀和禮制規范人們的行為，靠宗族等以血緣為紐帶的組織結構進行道德規勸，對違反規定的行為進行懲罰。這種規范既具有非強制性也具有強制性。如西周時期的“出禮入刑”，如果言行不當，就會被刑罰懲罰，這里的刑罰就是“法”的范圍，可見當時的“禮”在一些方面也是利用“法”來維護的。又例如西周的親親尊尊制度，這是西周立法和司法的指導思想和根本原則，要求家族間要互相團結，上下等級之間要注意尊卑，其中，西周的司法訴訟制度必須要以宗法制為原則，如《禮記·王制》說：“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權之。”

從上述“禮”的產生和發展中我們可以看出，“禮”在夏商兩朝得以產生和發展，到西周趨于完善，并在社會治理中發揮著重要作用。三代治家、治國都以“禮”為原則，此時禮治中的“禮”并不受國家強制力保證實施，也不具備硬法的特征，但根植于心，是一種根據傳統規范、引導人們行為，相對具有約束力的原則。人們更能接受用“禮”規勸而不是用“法”直接懲罰，這是由于三代的社會性質、社會文化以及社會制度所決定的。

而到了春秋戰國時期，社會制度發生大變革，三代時期以“禮”為核心的社會制度崩塌：經濟上生產力大發展，社會制度上奴隸社會向封建社會轉型，禮崩樂壞，諸侯國的勢力日漸強大，周天子的勢力衰弱，整個國家長期處于戰亂狀態。而為了鎮壓戰亂，只將“禮”作為行為規范是不夠的，所以在這種時代背景下產生了“法”。提倡法家理論的秦朝建立后結束了割據紛爭的局面，秦始皇強調法的權威性，實行焚書坑儒，推崇法家理論，這時的社會制度更多的是以“法”的強制性來懲罰越矩的行為。但秦始皇沒有認識到社會的復雜性，過度推行法家理論，過分嚴苛的刑罰導致了秦的暴政，引發了一系列農民起義，二世而亡。事實上，“法”產生于戰國時期天下戰亂的時代背景下，在禮崩樂壞的天下戰亂的戰國時期，軍令嚴明顯著增強了軍隊的戰斗力，法的強制力順應了諸國強兵治國的需要，其興起有其歷史必然性。但中國古代社會具有濃厚的鄉土性，“禮”在社會治理，特別是基層的社會治理中已經延續了數百年，早已深入人心，在基層治理中，也就是當時的平民社會治理，用具有強制力的“法”來懲罰一些輕微的越軌行為不符合民心所向，農民階級也并不認同過度依賴“法”而忽視“禮”的做法。因此，從秦朝的歷史經驗來看，在基層實施軟法治理，重視軟法在社會治理中的作用，即給予基層人民一定的自主權是十分必要的。

在如今法律體系日益完備的社會背景下，雖然現在的法律法規嚴格且明確，但我國鄉村社會依舊保留其鄉土性，這是短期內不會改變的客觀事實，延續了幾千年的“禮”的傳統也無法摒棄。鄉土社會本身的復雜性就決定了過度強調法的強制力是不可行的，在強調法之權威的同時也應靈活運用軟法進行治理，因為相較于硬法，軟法由大家共同制定或由選舉產生的基層群眾自治組織代表制定，是人們從內心接受并愿意服從的行為規則和規范。“禮”在今日作為民間風俗習慣、村規民約等匯集的軟法，在硬法實施過程中難以規范或觸碰不到的領域，用道德和自律對民眾進行自我約束，靠社會輿論、社會監督促進社會治理。③因此，在鄉村社會運用軟法進行治理并不是一個新的課題，而是對歷史經驗的總結、對教訓的吸取。軟法治理在鄉村社會不僅擁有悠久的歷史，更有成功的經驗和理論的支撐。

2現存問題及分析

首先，軟法在內容上具有滯后性，與當代法治精神不契合。在當今社會，鄉村地區軟法的主要調整區域仍集中在調解村民矛盾、規范村民日常行為等民事領域，對于村民所迫切需要的脫貧致富、推動鄉村經濟發展等社會經濟方面涉及很少，這就導致了大片的軟法盲區。軟法的實際效用具有極大的局限性。

在我國長期自給自足的小農經濟及長達千年的封建專制統治的雙重影響下，“重男輕女”、“男尊女卑”、“尊長至上”、“門戶觀念”等不平等思想至今在當代國人的心中仍占據十分重要的地位。可見，盡管中國經濟高速發展，思想文化等多個方面逐漸走向現代化，但在一些某些封建殘余思想的影響下，大多數的村規民約仍保留著相當濃厚的封建色彩，較城市而言更為保守和落后⑥。例如，在某村，女性不能享有繼承權。④這在該村是為村民所公認的，但是，根據《中華人民共和國繼承法》第九條、第十條中的相關規定，女性的繼承權是由法律賦予的，是神圣不可侵犯的。⑤結合該村實際來看，如果該村中有繼承關系發生，而在法律規定的繼承順序的繼承人中有女性，那么該女性就應該享有繼承權，他人不可侵犯。該村的民俗剝奪了女性繼承人的繼承權，顯然與我國繼承法的精神相違背，與我國當代的法治精神相違背。

其次，鄉村社會的軟法在立法程序上的正當性得不到保證，管理混亂。大多數村規民約是在長期的歷史發展中自然演變的成果，具有極大的自發性和不確定性。這些所謂的村規民約由村民口耳相傳，并由他們逐漸自發地進行整理匯編，或是仍保留傳統的“共識”形態的村規民約，在制定過程中并沒有有關部門的參與及監督，也沒有在有關部門進行備案并得到認可。這些流傳下來的“村規民約”，在制定程序上缺乏正當性，也不便于有關部門對其進行行之有效的調整和監督。

同時，上級領導中有相當一部分是由外地人擔任，對當地的風土民情并不是十分了解，并且存在懶政怠政的現象，這就造成了政府在管理上的乏力。這種管理乏力，進一步導致了村級干部的權力擴大。四川某村的一村民，因給母親辦87歲大壽擺宴席，被村干部以違反村規民約中“只有80及90周歲的老人能辦壽宴”這一條，按“違規辦宴”處以650元罰款。而該村民表示，此村規民約僅在口頭被村干部在廣播中提起過。這條所謂的“村規民約”根本沒有得到村民的認可，制定時也沒有按照法定程序進行公示，事實上只是由村干部決定，以廣播的方式告知的，明顯不符合在鄉村社會施以軟法進行治理的初衷。此外，村規民約作為軟法的一種形式，它并不是法律，不具有法律效力，不依靠國家強制力保障實施，無權對村民進行物質上的處罰。該村干部向村民征收650元的罰款，屬于越矩行為、違法行為。村干部對于罰款的流向沒有公開，極易滋生腐敗，助長了所謂的“官威”。

最后，軟法形式上過于單一，實施過程中腐敗現象嚴重，執行效力不強，導致無法準確落實。在我國廣大鄉村地區，最為普遍的軟法治理方式是由村民委員會和村黨支部共同制定由村民普遍認可的村規民約，并監督其實行。同時，村委會和村黨支部還負責了村莊的日常行政工作。這就導致了村干部能夠在鄉村治理中獲得極大的權利，從而便于心懷不軌之人從中牟利。

據有關數據顯示，在有資源的村莊，一次賄選的成本就高達百萬元，更有甚者甚至會達到五六百萬元。據悉，在這樣的村落中，每到選舉前后，村民夜不閉戶，第二天就會發現院中多了糧油米面等禮品，其賄選之猖狂可見一斑。而這樣選舉出的村干部，就真的會為了鄉村的發展勤勤懇懇、殫精竭慮嗎？這勢必要打一個大大地問號。

此外，行政權力的不斷擴大，使得除了村民委員會和村黨支部之外的其他群眾組織的存在感下降，權利界限發生模糊。村委會和黨支部一家獨大，進一步擠壓其他部門和組織的空間，使其逐漸喪失對自己的角色定位，甚至淪為“廢物部門”。“廢物組織”。在這種現狀的不斷蠶食和沖擊之下，基層群眾組織的地位和公信力無疑會受到極大的動搖，所發布的文件和施政的效力同樣會大打折扣，這無疑是推進鄉村社會的軟法治理的巨大阻礙。

3解決的方法和措施

3.1提升村民法治素養，規范村規民約制定程序，完善其內容

村民是制定和遵守村規民約的主體，要從根本上改變村規民約落后保守、封建色彩濃厚的現狀，必須要從根本上，即提升村民的法制素養上入手。

首先，可以進行大力的普法活動。如“送法進鄉村”，提供免費的法律咨詢和法律援助等，加強民主法治意識的灌輸，最大程度上杜絕“法盲”的存在。讓廣大村民意識到自己是鄉村真正的主人，從而積極參與到村規民約的制定中來，使村規民約有更為廣泛的合意性。

其次，加強對村干部的思想教育也十分重要。由于村干部游離于國家行政干部體制之外，不在編，不脫產，具有相當的自由性，因此，某些村干部可能會在競選期間賄選，當選后利用職務之便，借村規民約行收取罰款等不當行為⑦。而村干部不僅僅是一個村莊的管理者，更是一個村莊的建設者，他們的思想和行為對鄉村的發展、村風民風的建設有著直接的影響。加強對村干部的思想教育和法治教育，提高村干部的思想覺悟和法律修養，一方面有助于將違紀違法行為扼殺在搖籃中，另一方面可以最大程度地減少村規民約中的落后元素。

同時，推廣法治教育，不僅僅要在成年人中推廣，更重要的是要通過學校的教育將法制觀念深深根植于年輕一代的心中。青年一代，是鄉村及國家的未來與希望，保證鄉村青年有正確的、先進的法制觀念，是推進鄉村振興、建設美麗中國的的重要組成部分。

另外，村規民約制定好后，要進行反復的推敲，確保其合理性、合法性以及村民的合意性。村規民約應當是在傾聽村民意見、集中民智后，由村民共同制定和認可的、受到全體村民廣泛理解和擁護，并以成文的形式進行公告的自治主體內部的規章制度。村委會應當將制定好的村規民約向當地有關政府部門及時備案，并定期修改，實時更新，做到與時俱進。只有意識到鄉村法治的根本目的是為人民謀幸福，為鄉村求發展，把眼光放得長遠，把行動落到實處，不斷完善村規民約的內容，使其更為充實，囊括的范圍更為廣大，不再拘泥于鄰里糾紛一類的小沖突，而更多地把目光投向經濟方面，思考如何改變暫時落后的現狀，才能打破村民致富的壁壘，推動鄉村振興。

3.2基層政府加強監督

要基層政府加強監督，首要的是要加強基層政府工作人員對當地風土人情的了解，第一步要做到的就是領導干部深入基層，牢記從群眾中來，到群眾中去的的工作方法，體察民情，順應民意。只有真實看到了鄉村群眾的生活狀態，才能明白鄉村群眾真正需要的是什么;只有切實聽到了鄉村群眾的聲音，才能發現當前鄉村治理的弊端，才能找到現存鄉村軟法的缺陷，才能保證所制定的鄉村軟法的公信力和執行力，才能對不符合當今社會主流價值觀的軟法予以取締。

同時，在村民普遍沒有接受過系統完善的普法教育、對法一知半解的當下，政府參與到軟法的制定過程中不失為一種解決措施。在此期間，政府主要扮演傾聽者的角色，給出大方向的引導。一方面給予村民專業上的建議，另一方面對村干部起到震懾作用，確保軟法的質量。

3.3基層政府加強同基層群眾組織的交流協作

單單依靠政府的力量推動鄉村社會的軟法治理是極為困難的，因此，與其他基層群眾組織的通力合作仍然必不可少。充分借助諸如村委會、婦女聯合會、農村合作社、商會等基層群眾組織的力量，不貪權，不攬權，敢放權。自己分內的事義不容辭，從根本上杜絕踢皮球、懶政怠政現象;由其他群眾組織管轄的事情不插手、少過問、僅監督，忌行政權力的過度擴大。同時，群眾組織應找準自己的定位，明確自己的職能范圍，切實履行自身的義務，為人民群眾服務，而不是將所有的工作推給政府。其中，村黨支部和村民委員會作為鄉村社會最具有影響力的兩大組織機構，能做到互相指導與協作、互相服務和監督、明確分工通力協作這幾點尤為重要。通過了解村民生活、傾聽村民訴求、收集第一手的反饋信息，全方位、多角度地關注和推進軟法的實施，積極發現問題并予以糾正，強化其執行力度，擴大執行范圍，由生活到生產，由生存需求到發展需求，滲透到村民生活的方方面面，真正做到因時、因地、因俗而治。

3.4村規民約與國家法相互借鑒

雖然在現代社會，國家法在整個法治體系中居于主導地位，但是村規民約凝結著廣大鄉村群眾的智慧結晶，是文化傳承的載體，其中的閃光點是不容忽視的。而同時，我國的國家法尚且不算盡善盡美，從村規民約中汲取法治資源，將農村現有的、符合現代法治思想的條款規范納入到法律制度中，實現村規民約和國家法的有效融合，使國家法更加貼近村民生活，更能觸到基層的痛點。

而村規民約借鑒國家法，相比于原有的村規民約，在保留了柔性的道德標準的同時，更具有與現代社會相融的強大張力。

鄉村軟法和國家硬法相互呼應，共同形成新時期的法律體系，軟法和硬法的沖突和矛盾消失了，積極互動，從而使鄉村治理達到剛柔并濟的效果，達成鄉村社會內部和諧發展的偉大目標！

注釋

①梁劍兵.軟法律論綱[J].（http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=6558）.

②姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].中國法學，2006（2）：25-36.

③馬小紅.“軟法”定義：從傳統的“禮法合治”中尋求法的共識[J].政法論壇，2017，35（01）：21-30.

④蘇潔，武麗佳.透過軟法理論看傳統禮法合治思想[J].貴州社會科學，2016（02）：155-158.

⑤夏振鵬，王天坤.鄉村治理中鄉規民約的運用困境與破解[J].國家治理評論，2018（17）：43-51.

⑥《中華人民共和國繼承法》第九條：“繼承權男女平等.”《中華人民共和國繼承法》第十條：“第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。本法所說的父母，包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。本法所說的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有扶養關系的繼兄弟姐妹。”

⑦“村規民約”強壓壽宴罰款，不合法不合情不合理.（http：//www.xinhuanet.com//politics/2016-08/24/c_1119449113.htm）

收稿日期：2019-11-02

*基金項目：中央高校基本科研業務費專項資金項目《村民自治的軟法治理》，課題編號：2572018BN13;東北林業大學2019年大學生科研訓練項目《鄉村社會的軟法治理》，編號：KY2019008。

作者簡介：杜雋煒（1999—），女，江蘇南通人，本科生在讀，研究方向：法理學。