新土地承包時代，農村土地承包及經營流轉解析

王安怡

專欄導語：

改革開放40年來，海淀作為中關村國家自主創新示范區核心區，不斷優化營商環境，鼓勵創新創業，率先形成了獨具特色的高精尖經濟結構和創新創業生態體系。依托獨特的資源稟賦，海淀律師始終走在時代前沿，不斷創新，探路開拓，致力于為民營企業提供高水準的法律服務，成為“雙創”領域法律服務的金字招牌。站在改革發展的新起點，海淀區司法局聯合海淀區律師協會，與《中關村》雜志合作開辟“中關村·律師印象”欄目，由海淀優秀律所撰文，為創業者解答企業成長與發展中的各類法律問題，從而讓創業者更好地防范法律風險，帶領企業健康快速地向前發展。

土地是部分企業生存及維系的基礎?！吨腥A人民共和國土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）自2003年實施以來，在保障農村集體土地所有權和承包經營權方面發揮了重要作用。

但隨著城鄉規劃的變動和土地改革的深化，過去“背對黃土”的農業發展已經上升到一個新的水平，《土地承包法》的滯后及不足也逐漸暴露出來。為了讓法律更好地適應社會發展，人大對《土地承包法》進行了大幅度修訂，并于2019年正式實施。

此次修改對于貫徹落實黨中央重大決策部署，鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，落實“三權分置”制度，保持農村土地承包關系穩定并長久不變等具有重大意義。

如何理解《土地承包法》修訂的內容并從中挖掘出新的機遇，是企業在新土地承包時代所要考慮的重要問題之一。

北京嘉觀律師事務所通過多年來在服務政府及企業上的精耕細作，于土地承包、流轉及權屬爭議方面均積累了不少經驗，嘉觀從本次的四十六項變動中找出與企業最密切相關的幾點，和大家分享，以供參考。

一、正式區分土地“承包權”和“經營權”

趙大哥早年種地，現在改作他行，想把手頭的承包地轉給他人經營。但翻看原《土地承包法》后，趙大哥也沒弄清楚，這個反復出現的“土地承包經營權”到底只是村民的“承包權”，還是可以區分為“土地承包權”和“土地經營權”？

其實，這確實是原《土地承包法》讓人困惑的一點。

原《土地承包法》除在第四十七條明確了“承包權”是區分于“經營權”的一項單獨權利外，其余條款中均使用了未對兩種權利進行區分的“土地承包經營權”的表述。但農村土地的“承包權”和“經營權”其實是兩種不同的權利。具體而言：

承包權，是指作為本集體經濟組織農戶（家庭承包方式）或通過招標、拍賣、公開協商等其他方式承包不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的承包方（本集體經濟組織成員享有優先承包權，但也可以為本集體經濟組織外的公民、法人或其他組織），依法對所承包土地享有的使用權、收益權、對經營權的流轉權、在承包地被征收、征用、占用時獲得相應補償的權利及法律、法規規定的其他權利。

經營權，是指承包方或承包方依法流轉該權利的受讓方，依法對所經營土地享有的使用權、收益權、對經營權的再次流轉權、在承包地被征收、征用、占用時獲得相應補償的權利及法律、法規規定的其他權利。

簡而言之，承包權原則上來說是成員權，其作用在于保障農村集體經濟組織成員的基本經濟來源;經營權是由承包權分離出的子類權利，承包方可選擇自主享有，也可依法流轉給其他人使用，從而取得流轉的收益。

新《土地承包法》新增的第九條明確了土地承包權和經營權的分離，并在修改后的第十條明確了經營權也可依法流轉，且經營權受讓方的各項權益同樣受到法律保護。

二、集體經濟組織外經營權流轉與融資擔保的相關規定

本次《土地承包法》的修改，最重要的方向就是放開土地經營權。放開，既包括流轉受讓主體可為集體經濟組織外的自然人或企業，也包括經營權除流轉外還可用作融資擔保。在放開的同時，也對相關備案要求進行了明確。

（一）明確了流轉土地經營權應備案，超過五年期限時需登記方可對抗善意第三人

錢大叔自己有塊承包地，想流轉給隔壁村的小孫經營。但錢大叔并不清楚：自己是需要跟村里面打聲招呼，還是直接給小孫就行了？

原《土地承包法》第三十二條和第三十四條雖然明確了承包方可以依法采取不同方式進行流轉土地承包經營權，但并沒有要求承包方就此向發包方即村集體經濟組織進行備案。

新《土地承包法》第三十六條對此加以明確：承包方依法采取不同方式向他人流轉土地經營權的，需要向發包方備案。

同時，修改后增加了第四十一條，明確了超過五年期限的經營權流轉合同對抗善意第三人的條件是登記。

（二）明確了受讓方二次流轉土地經營權，應取得出讓方同意并備案

孫大姐從錢大叔那里取得了承包地的經營權，但種了一段時間之后又想進城打工了，好奇可不可以把這塊地再流轉給其他人經營。

既然本次修法的主旨是放開土地經營權的流轉，那么允許土地經營權的受讓方擁有二次流轉的權利就很重要，因為這樣才能完全激活土地經營權流轉的活力。

原《土地承包法》對此未作規定，新《土地承包法》增加第四十六條，明確規定了只要經承包方書面同意，并向本集體經濟組織備案，受讓方即可再次流轉土地經營權。

（三）放開土地經營權流轉范圍，允許社會資本介入

李總經營一家農產品公司，現在想直接進行種植，打通農產品生產流通的全部上下游環節。但李總不知道作為企業能否利用村里的承包地進行農業生產。

通常來說，相比自然人，企業的資金儲備更充足，經營管理制度更完善。如果能將農村土地經營權交給企業經營，自然更有益于發揮土地的價值。

新《土地承包法》增加第四十五條，明確規定縣級以上地方人民政府應建立工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權的資格審查、項目審核和風險防范制度，具體辦法由國務院農業農村、林業和草原主管部門規定。

簡而言之，此處修改為社會資本介入農村土地經營留下了制度接口。當然，根據本條規定，除了作為出讓方的承包人可以獲得流轉土地經營權的對價，集體經濟組織也可以收取適量管理費用，可謂一舉兩得。

（四）土地經營權除了依法自由流轉，還可用作融資擔保

周大媽想做點小生意，需要先貸款啟動。但周大媽沒有車，宅基地上蓋的小房子也值不了多少錢，只剩下從趙大哥手里受讓的一塊面積不小的承包地的經營權，不知道能不能用這個去辦理抵押進行貸款。

《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第三十四條第一款第（五）項規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，可以用作抵押財產。也就是說，《擔保法》并沒有為家庭承包方式承包的農村土地留下可以用作抵押的制度接口。而原《土地承包法》也沒有就此進行任何規定。

新《土地承包法》增加第四十七條，明確規定無論是承包方，還是依法通過流轉取得土地經營權的受讓方，都可以土地經營權向金融機構融資擔保。只是，二者的條件不同：承包方只需要向發包方備案，而受讓方不僅要向發包方備案，還需要事先經過承包方的書面同意。當然，與《擔保法》第四十三條對抵押權的規定一樣，以土地經營權設立的擔保物權自合同生效時設立，但未經登記不得對抗善意第三人。而具體的土地融擔保辦法，仍需要國務院有關部門進行細化規定。

簡而言之，此處修改為土地經營權增加了可將其用作擔保物權的制度接口。

三、對承包土地的保護

雖然放開土地經營權對各方均有利，但承包土地被經營權受讓方破壞的風險也隨之而來。鑒于此種情況，新《土地承包法》分別賦予作為出讓方的承包方和作為發包方的集體經濟組織相應的合同解除權，為保護承包土地提供了有力支持。

（一）明確了承包方為保護承包土地可行使法定解除權的情形

吳姐把自己的承包地流轉給李總的公司經營，但沒想到李總使用劣質化肥，破壞了土地的酸堿平衡，吳姐想找一個收回承包地的辦法。

現實中，土地使用人取土挖沙、推平田地、山地改為養殖場地等嚴重毀壞承包地農業生產能力的情況屢見不鮮。賦予作為出讓方的承包方制止土地經營權人此種行為的法定權利，十分必要。

新《土地承包法》增加了第四十二條，明確了如土地經營權人擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境或有其他嚴重違約行為，承包方可單方解除土地經營權流轉合同。

（二）明確了在承包方怠于保護承包土地時，發包方有權要求終止經營權流轉合同并索賠

李總的公司用劣質化肥毀了從吳姐那里受讓的承包地，但李總私下賠了李姐一筆錢。李姐一想錢不少，自己以后也不準備接著種地而是進城找女兒安享晚年了，于是沒有再追究。但鄭村長看不下去了，畢竟這塊地是村里的地，這么毀了以后種什么都不行，于是想著村里能不能自己把地收回來。

承包方也許會怠于行使上面提到的法定解除權，無法保護承包地。此時，賦予作為發包方的集體經濟組織對這種行為進行制止并向土地使用人索賠的權利，便十分重要。

原《土地承包法》只在第六十條規定了在承包方給承包地造成永久性損害時，發包方有權制止并索賠，而沒有規定土地經營權流轉后承包方對土地經營權人的相關權利。

新《土地承包法》增加了第六十四條，明確規定，如土地經營權人擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境，承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同的，發包方有權要求終止土地經營權流轉合同。土地經營權人對土地和土地生態環境造成的損害應當予以賠償。

也就是說，此處修改賦予了發包方在承包方怠于保護承包土地時的經營權流轉合同法定解除權和求償權。結語

修改后的《土地承包法》，從各項說明來看都有利于土地有效的利用，避免了許多企業經營者同農戶之間的矛盾。但是，對于企業而言，還要注意土地流轉的形式與正規手續的辦理，更包括用地指標的申請與建設技巧，規避政策投資風險，避免土地上的附屬設施遭到強拆。

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