企業出海不可不知的法律風險

宰絲雨

隨著對外投資規模的急速擴大，企業面臨的風險也日益加重。引入專業的法律服務為出海企業保駕護航是目前亟待解決的問題。北京市百瑞律師事務所為企業總結了五條風險防范準則，供出海企業參考。

近幾年來，在國內經濟新常態下，面對廣闊的國際市場，越來越多的企業選擇了“走出去”。隨著黨中央“一帶一路”倡議的提出，我國企業抓住機遇、迎接挑戰，不僅國有企業紛紛投身于海外市場，眾多民營企業也加入到出海的隊伍中，一時間掀起了全國上下企業出海的熱潮。

據權威機構數據顯示，截至2017年，我國對外直接投資凈額為1582.9億美元，共2.55萬家境內投資者在國（境）外共設立對外直接投資企業3.92萬家，分布在全球189個國家（地區），年末境外企業資產總額6萬億美元。對外直接投資累計凈額達18090.4億美元。

與此同時，隨著對外投資規模的急速擴大，企業面臨的風險也日益加重。一些企業法律風險防范意識不強，導致企業在海外投資遭受損失，因此，引入專業的法律服務為出海企業保駕護航是目前亟待解決的問題。

北京市百瑞律師事務所擁有豐富的涉外商事、商貿、知識產權法律服務經驗。在此，百瑞律所涉外業務團隊以案例梳理的形式，為企業總結了五條風險防范準則，供出海企業參考。

案例分析

一則最高法院審理的信用證開證糾紛彰顯出合同在國際貿易中的重要性，以及企業在國際貿易中提前規避法律風險的必要性。

2016年1月，最高人民法院在中國裁判文書網公布了中國建設銀行股份有限公司廣州荔灣支行（以下簡稱“建行荔灣支行”）與廣東藍粵能源發展有限公司（以下簡稱“藍粵能源”）等信用證開證糾紛的再審民事判決書，作為最高法院公布的第二批涉“一帶一路”建設典型案例之一。在國際貿易中，絕大多數的交易都需要借助銀行開具信用證，信用證作為“國際商業交易的生命血液”發揮著保障交易安全和資金融通的重要功能。然而，本案案情復雜，要求法官和律師不但能夠交叉適用《海商法》、《合同法》等多個部門法，還要一定程度上進行創造性的法律解釋，方可以達到公正司法的效果。尤其有關提單的權利屬性問題，是本案中雙方爭議的核心。

雙方爭議的另一焦點在于，建行荔灣支行如無上述貨物的所有權，是否就上述貨物享有優先受償權。法院在對這一爭議焦點的審理過程中，高水平地運用了合同解釋的原則，不局限于合同文義，而是通過合同體系解釋的方法，將涉案的多個合同及附件等作為一個整體，結合跟單信用證的基本機制和慣例，深入探究了當事人的真實意思表示。

建行荔灣支行與藍粵能源簽訂了一份貿易融資合同，約定建行荔灣支行向藍粵能源提供不超過5.5億元的貿易融資額度，包括開立等值額度的遠期信用證。數月后，為從海洋投資香港有限公司（以下簡稱“海洋公司”）進口煤炭，藍粵能源向建行荔灣支行申請開立8592萬元的遠期信用證，同時出具了《信托收據》作為擔保，約定自收據出具之日起，建行荔灣支行即取得上述信用證項下所涉單據和貨物的所有權。

信用證開立后，藍粵能源從海洋公司進口了16.5萬噸煤炭。海洋公司發貨后，向建行荔灣支行提交了信用證項下的相關單據并要求承兌，建行荔灣審查后同意承兌并委托首爾分行向海洋公司付款。用證還款期限屆滿后，藍粵能源未依約還款。建行荔灣支行遂向藍粵能源放款84867952.27元，用于藍粵能源償還首爾分行信用證墊付款。

藍粵能源因經營狀況惡化而未能付款贖單，故建行荔灣支行仍持有提單。提單項下的煤炭運抵港口后很快被另一法院因其他糾紛進行了查封。

在要求債務人和擔保人履行債務未果的情況下，建行荔灣支行向法院提起訴訟，提出要求藍粵能源清償信用證墊付款本金及利息、確認信用證項下貨物的所有權為建行荔灣支行所有等訴訟請求。

本案的第一個爭議焦點是建行荔灣支行是否對涉案提單項下貨物享有所有權。由于涉案提單項下貨物已經在另一起案件中被查封，如果建行荔灣支行不能夠就提單項下貨物主張所有權，那么，在債務人藍粵能源已然違約且提單項下貨物已在另案中被法院查封的情況下，建行荔灣支行的擔保權利很可能得不到實現。因此，法院對提單法律屬性的認定，將直接決定作為原告一方的建行荔灣支行的債權及擔保權利是否能夠得以充分實現。

建行荔灣支行主張提單是所有權憑證，進而根據其持有提單的事實，主張其是貨物的所有權人。針對建行荔灣支行的主張，法院認為需要回答兩個層面的問題：第一，提單是否為所有權憑證;第二，如果提單是所有權憑證，是否持有提單就對提單項下貨物享有所有權。

針對第一個層面的問題，法院首先根據《海商法》對提單的定義，認定提單是債權憑證。在認定提單是債權憑證的前提下，判決書進一步指出，海上貨物運輸合同中，貨物所有權人（通常為賣方）將貨物交付給承運人（通常為船舶運輸公司）并由承運人實際占有后，并未喪失所有權。既然貨物所有權人對貨物仍然享有所有權，其當然可以基于對貨物的所有權請求承運人返還貨物，此為基于所有權產生的原物返還請求權，屬于物權請求權的范疇。由于提單是據以向承運人提取貨物的唯一憑證，因而提單自然可以表征基于貨物所有權所產生的原物返還請求權。從這一意義上說，提單也是所有權憑證。因此，針對第一個問題，法院得出結論，提單具有債權憑證與所有權憑證的雙重屬性。

同時，法院還從現有的司法解釋中找出依據，佐證了以上結論。再審判決書引用《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》， “承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單所有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任。”法院解讀道：提單持有人之所以可以要求承運人承擔違約責任，是基于提單的債權憑證屬性;而提單持有人之所以可以向承運人主張侵權責任，是基于提單的所有權憑證的屬性。因此，該司法解釋亦認可提單具有所有權憑證和債權憑證的雙重屬性。

至于第二個層面的問題，是否持有提單就對提單項下貨物享有所有權，法院認為，不能一概而論，需要區別情況做具體分析。具體來說，需要看提單持有人的權利來源和合同的具體約定，換而言之，要區分提單持有人是基于何種法律關系而持有提單并行使權利的。舉例來說，在貨物買賣關系中，交付提單，就是轉讓提單所表征的債權請求權及物權請求權，構成《物權法》第二十六條所規定的指示交付，產生貨物所有權轉移的法律效果。而如果是基于設立提單權利質押關系而交付提單，那么提單交付僅產生提單權利質押設立的法律效果，除非雙方在合同中明確約定交付提單的行為構成提單項下貨物所有權的轉移。本案中，建行荔灣支行與藍粵能源簽訂的多份法律文書中，均沒有關于在藍粵能源不能付款贖單情況下建行荔灣支行對提單項下貨物享有所有權的任何約定，因而法院認為建行荔灣支行并非提單項下貨物的所有權人。

本案的另一個重要的爭議焦點在于建行荔灣支行對于處置涉案貨物所得的價款是否享有優先受償權。享有優先受償權的前提條件是建行荔灣支行對提單享有質權，因此法院審查的重點在于質權是否成立并生效。根據《物權法》，設立提單權利質押應當同時具備兩個要件：一是雙方簽訂了設立提單權利質押的書面合同;二是滿足物權公示要件，將權利憑證即提單交付質權人。本案中，建行荔灣支行持有提單，具備了提單權利質押設立的公示要件，故考察重點在于建行荔灣支行主張的質權是否具有合同依據。此處，如果僅根據雙方合同條款的字面意思，涉案《信托收據》所載內容是以讓與提單項下貨物所有權來提供擔保，并非設立動產質押或權利質押，不符合作為認定設立提單權利質押的合同依據。在這種情況下，法院突破合同文義解釋的局限，將涉案《貿易融資額度合同》及《關于開立信用證的特別約定》、《信托收據》等作為一個整體，通過合同體系解釋的方法，結合跟單信用證的基本機制和慣例，探究當事人的真實意思表示，從而認定開證行對提單享有質權。特別是在審理有關藍粵能源與建行荔灣支行簽訂的《關于開立信用證的特別約定》約定所稱的“擔保權利”是一種什么性質的擔保這一問題時，法院將合同約定與其他事實相結合，從雙方的交易目的、建行荔灣支行對貨物的處分權等方面進行分析和推導，最終認定該項約定所謂的處分即為設定提單質權。

因付款而合法持有提單的開證行對提單項下貨物享有何種權利，司法實踐中對此一直缺乏定論。正是由于司法實踐中存在爭議，才導致了本案中為出海企業提供融資服務的銀行承擔了巨大的法律風險。但如果各方在爭議發生以前就在相關合同中明確了提單的法律屬性，這樣的風險和損失本可以很大程度上得以規避。

百瑞觀點

為減少類似法律風險的發生，出海企業以及為出海企業提供融資服務的銀行金融機構等應進一步增強法律意識，借助專業人士的力量充分了解投資環境和交易規則。

在此，北京市百瑞律師事務所涉外業務團隊總結了以下五條風險防范準則，供出海企業參考：

1.出海企業在投資前應通過實地考察、專家咨詢等方式，詳細了解東道國的政治體制和法律體系，對企業出海法律風險進行全面系統的評估。在經營過程中，嚴格依照東道國法律和政策規定，規范經營法律風險，必要時可以借助大型國際投資咨詢公司的專業力量。

2.在跨國并購中，通過專業機構（例如律師事務所、會計師事務所等）充分調查目標企業狀況，防范信息不對稱帶來的法律風險。

3.我國實行的較為嚴格外匯管制制度，同時，中國企業在海外的投資涉及到大量外匯資金的流進流出，對東道國國際收支狀況和貨幣供應量的控制也會產生一定的影響，必然會受到東道國外匯管理部門的嚴格監控，企業投資的資金流動會歷經比較煩瑣的審批和監管程序，從而影響企業經營對資金流動和使用效率的需要，因此企業應當提前做好外匯方案，避免外匯波動和外匯流通管制帶來的資金風險。

4.加強合同審查和管理，并且律師在為出海企業擬定合同條款時應當盡量明確、細化，避免因歧義或法律規則的空白而給企業帶來不確定性，防范合同法律風險。

5.改革企業人事制度，配備專業法律人員，做必要的人才和物質準備。

尤其需要強調，在“一帶一路”建設過程中，合同是企業出海順利的重要保障。在出現爭議的情況下，裁判機構認定爭議雙方的權利義務都需要以合同的具體條款為基準。可以說，合同發揮著保障交易安全和資金融通的重要功能。合同條款約定明確、細致，很大程度上即能定分止爭;合同約定不明確，就為日后的爭端埋下伏筆。

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北京市百瑞律師事務所創建于2002年，是由一群熱愛法律事業且擁有多年豐富法律實踐經驗的律師，基于對從業價值的高度認同，而發起創立的一家合伙制律師事務所。除北京總所以外，百瑞在深圳、濟南、蘇州、哈爾濱、無錫、上海、成都、天津、西安、鄭州等地設有多家分所。

百瑞總所現有成員300余位，律師200余位，均畢業于國內外知名學府。其中40余位合伙人，均擁有10年以上律師執業經歷。扎實的法律專業知識和豐富的司法實踐經驗及深厚的政府和社會資源，形成了本所突出的競爭優勢。

百瑞自成立以來承辦了大量訴訟、仲裁案件及非訴訟法律業務，業務范圍涉及國內外民商事、知識產權、國際商貿、公司法律事務及金融證券等多個領域。