論國家憲法與港澳基本法關系的若干問題

許昌

摘要：新時代“一國兩制”實踐中應強調憲法功能，這是國家實行法治、恪守以憲治國原則的具體體現。這當中，處理好國家憲法與港澳基本法的關系是核心，這是由憲法的地位和功能以及港澳基本法的性質決定的。具體來說，要在思想上澄清偏差認識，推進制度建設，提高港澳社會的憲法觀念和國家認同，按照憲法和基本法的要求來治理港澳地區。

關鍵詞：憲法;基本法;“一國兩制”方針;憲制秩序;國家治理安排

習近平總書記在中共十九大報告中，突出強調了在港澳特區堅持“一國兩制”的國家治理，必須要嚴格按照憲法和基本法辦事，這是國家實行法治、恪守依憲治國原則的具體體現。在這樣的制度環境和法理邏輯前提下，重新審視和研究國家憲法和港澳基本法的關系，進一步樹立和鞏固按照憲法和基本法辦事來治理港澳特區的法律觀念，具有深刻的現實意義和深遠的歷史意義。

一、為什么在新時代“一國兩制”實踐中要高度重視憲法功能

在新時代“一國兩制”實踐中強調憲法功能的根本原因在于，對國家憲法能否在港澳特別行政區生效并適用以及如何適用的問題，自“一國兩制”構想付諸現實特別是基本法制定和實施以來，即存在著相當多的爭議并從中衍生出形形色色的錯誤認識，不僅港澳社會中愛國陣營和反對派陣營之間就此存在尖銳對立，而且即便是愛國陣營內部和內地民眾及學術界內部也遠非看法一致，甚至影響到對中央的港澳政策的正確理解和全面落實。這其中曾長期在香港法律界影響廣泛的流行觀點有：“憲法在香港特別行政區的適用毫無質疑地應由基本法的條文予以確認。‘一國兩制的內在邏輯表明，規定了一種特定的社會主義經濟制度和共產黨一黨制的政治制度的中國憲法，除非被基本法所援引，否則不能在香港適用。因為基本法是踐行‘一國兩制的法律工具。基于同樣的理由……基本法特定條款的妥當性不應依賴于憲法。”“當基本法與憲法沖突時，基本法必須優先適用。這種觀點聽起來像是歪理邪說，但可以證明其正確性——因為基本法力圖建立的是一種與憲法所建立的基本制度不同的獨立制度，全國人大也已經決定基本法是憲法性文件。”而且這樣的理論建造乃奠基于香港存在著一個單獨的“憲法體制（Constitutional System）”或“憲政秩序（Constitutional Order）”的假說之上，其話語邏輯可自然推演出以下結論：一是國家憲法基于其社會主義根本性質而不能在不實行社會主義制度的港澳特區生效和適用;二是在“一國兩制”條件下特區亦無必要適用國家的憲法規范;三是港澳基本法分別作為當地的憲法或者“小憲法”代替了國家憲法成為特區制度的憲政依據;四是中國特色社會主義法律體系不包含港澳臺法律這部分內容;等等。這些觀點乃至學說的實質是歪曲國家憲法和港澳基本法的關系，排斥兩者的一致性而否定兩者的相容性，割裂“一國”對于“兩制”的基礎和決定關系，抬高港澳基本法的功能而貶低國家憲法的效力。相關的理論往往是脫離憲法規范來講基本法，脫離“一國”空談“兩制”，因而必然是無限夸大對港澳特區“高度自治”的想象空間，導致本末倒置的謬誤。

筆者早于1999年就針對香港某些學者的觀點特別是香港特區終審法院在吳嘉玲案判決附帶說明中的理據，發表了《對中國憲法與基本法關系的再思考》。拙文不僅較早且較為深入闡述了圍繞國家憲法與港澳基本法關系的若干觀點，包括：中國憲法而非中英和中葡聯合聲明是制定基本法的立法依據、基本法是將憲法31條的原則規范具體化為制度體系的國家基本法律并完全具備合憲性、香港特區法律體系是中國國家法律體系中相對獨立的子系統、香港特區在單一制國家結構形式內部不可能形成單獨的“小憲法”或“憲法秩序”，等等。同時，進一步延展了肖蔚云教授關于“憲法的效力從整體上說當然也適用于香港特別行政區”的論斷，系統分析了根據憲法第31條內容而衍生出的基本法第11條確立特別行政區內實行的制度以基本法為依據的規則，憲法和基本法在特別行政區的實施適用存在著并存和互補的關系，等等。現在讀來，上述內容不僅如實反映出香港基本法起草過程中的共識背景，并有針對性地回答了在相關問題上仍存在的焦點爭議，而且法理邏輯正確，顯示了當時的學術理論創新水平，與當今內地法學界相關更為透徹、準確的論述價值不遑多讓。

二、全面準確理解憲法與基本法關系的幾個關鍵問題

有關國家憲法和港澳基本法的關系，自中共確定對港澳實行“一國兩制”的制度構想和法律安排以來，已然經過近40年的政治論述演進，經受了多番現實爭拗的考驗，正逐步形成廣泛的法理共識。宣告按照國家憲法和港澳基本法辦事來治理港澳特區，承認國家憲法和港澳基本法共同構成港澳特別行政區制度的憲制基礎，指明“一國兩制”制度安排的核心性質和法理依據，是決定中央和特區關系的核心原則，也是確保中央全面管治權和特區高度自治權有機結合、正確行使的根本制度規范。筆者認為，在當前條件下進一步全面準確理解憲法與基本法的關系，關鍵要解決并詮釋好以下幾個關聯成串的法理問題：

（一）在特區完全生效的憲法在港澳的適用兼具一般性和特殊性

按照一般法理，法律的效力即法的拘束力，體現為法律規定所形成的應然秩序;所謂生效即取得法律效力，按照純粹法學派的觀點，其淵源是直到主權者的命令即立憲權在內的更高層次的“應當”規范;而法律的適用強調的是規范的具體實施，包括行政執法、立法以創制實施性規范、履行司法職權乃至全民守法，體現為將應然的規范轉化為實然的行為的具體過程。兩者相互聯系，密不可分，互為表里，但生效和適用的概念依然存有本質的差異，這是不容忽視的。法律的效力不取決于實施，生效的法律在特定條件下未必實施，如憲法中有關民族區域自治的規范當然在全國生效但僅在民族自治地方實施，有關地方人大和政府組織的規范也是有效的規范但不在港澳特區實施，同理，有關特別行政區的規范在全國生效而只在港澳特區實施，肖蔚云教授及其他學者對此都曾做過細致的闡釋。

如眾所知，中華人民共和國憲法是我國政治體制的集中體現，是治國安邦的總章程，是包括港澳同胞在內全體國民的集體共識和共同意志，是港澳兩部基本法的立法依據和效力基礎，在港澳特區是完全生效的;港澳兩部基本法是根據國家憲法制定的，是憲法相關規定的具體化、規范化，是必須完全合憲的。兩者的上述關系體現為憲法與其他法律關系的一般性，但其特殊性表現為：基本法第5條規定港澳地區不實行社會主義制度，第11條規定特區實行的制度包括社會制度，經濟制度，保障居民基本權利的制度，行政、立法、司法方面的相關制度及政策，均以基本法為依據，從形式上排除了部分憲法規范在港澳特區的直接適用或主動實施。如何解釋這一獨有的特殊現象呢？

首先，承上文的邏輯，部分憲法規范不在特區直接適用或主動實施，并不能抹煞憲法在港澳特區生效的法律事實。因為憲法在特區生效是國家法治的必然要求。一國的憲法必然在其領域范圍內的所有地方完全生效并實施，并成為通行于該領域范圍內所有公共規范的立法依據和效力基礎。基本法也不例外，不能設想其脫離國家憲法而另外存在什么使得法律生效的淵源，基本法的合憲性是其唯一的生效前提。

其次，表面上由基本法第11條的規定來排除部分憲法規范直接適用或主動實施的制度安排，并非下位法擅自確定憲法規范能否在港澳特區實施適用，而是源自憲法第31條自身的授權。憲法第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”這不僅構成對現行憲法規定的社會主義制度和政策的“但書”，而且構成對全國人大制定基本法充實特別行政區制度的授權。所謂“但書”，即憲法第31條有關特別行政區制度可另行立法規定的內容，作為憲法總則的有機組成部分，雖然沒有明晃晃地標識“一國兩制”“港澳可實行資本主義制度”的字眼，但確實構成整部國家憲法規定社會主義制度和政策規范的例外性規定，允許特別行政區依據憲法實行不同于國內其他地區的地方管治制度。所謂授權，是憲法自身明確授權全國人民代表大會作為國家最高權力機構，就特別行政區內實行的制度制定法律加以規范，港澳基本法就是根據憲法的上述規定將特區制度的核心規范加以確立，并進而填補因憲法“自我限縮”而出現的實施效力空白，憲法和基本法在實施適用上相互并存和補充的制度安排，本身亦屬于上述授權的應有之義。有些論述將基本法第11條規定和憲法第31條規定的關聯性完全割裂開來，孤立地解釋和衍生出所謂基本法“消除”“遮蔽”乃至“覆蓋”了憲法條文適用效力的說法，是顛倒了規范的主次關系而導致的思維邏輯上的頭腳倒懸。

第三，被排除在港澳特區直接適用或主動實施的憲法規范，其法律效力仍必須受到特區政府和民眾的尊重和維護。這是在政治上和法律上都完全符合“一國兩制”制度安排的初心和宗旨的，其理據在于：一是“一國兩制”構想的提出，就是在中華人民共和國的憲政體制內，在國家主體繼續保持其實行的中國特色社會主義制度的前提下，允許個別地區如香港、澳門和臺灣繼續保持各自原有的資本主義制度，50年不變，這樣長期共存的體制，就要求雙方在維護國家主權、安全和發展利益的根本宗旨下相互尊重，不謀求改變對方的制度，中央不干預港澳地方事務上的高度自治，港澳也要尊重和維護國家體制和內地的制度政策。二是憲法中不在港澳直接適用或主動實施的規范，既然在港澳特區生效，其效力也必然為相關制度帶來合法性，如中共領導下多黨合作的國家體制、人民民主的國家政體、多民族的單一制國家結構形式、公有制為主體多種經濟形式并存的所有制體系等，都應當在不實行社會主義制度的港澳特區得到尊重和維護，違法謀求顛覆和破壞現行憲政體制的行為應當依法制止和處罰。三是港澳特區政府和民眾與全中國政府和人民一樣，都須承擔維護憲法尊嚴、保障憲法實施的神圣使命，都須肩負維護國家主權、領土完整、安全和尊嚴的公民義務，不應有任何差別和例外。

（二）對幾種現有理論觀點的分析

1.關于基本法是否構成香港特區的“小憲法”

筆者專門就此說法做過考證，發現其緣起不外有四種情況：一是不懂法理的非法律人針對國家與港澳的特殊關系和基本法在內容、結構上類似憲法的體例，借用聯邦制國家組成地方擁有地方憲法的事例，形象化地將港澳基本法比喻為“小憲法”，這是基于善意的誤會而出現的不恰當的比附。二是香港法學界長期接受英國式普通法觀念的熏陶，習慣于用英國沒有成文憲法的論述邏輯來思考，尚未適應中國恢復對香港行使主權后成文憲法體系的法理思維，而錯誤地將基本法這種相對于香港當地各項立法具有“不得與之相抵觸的凌駕性”的“高級規范”詮釋為“憲制性法律”，并進而提升為特區“小憲法”的層次。三是某些別有用心的勢力希望在香港和祖國間形成法律上隔絕的格局，蓄意歪曲國家憲法與基本法的關系，惡意鼓吹以“基本法”代替或遮蔽國家憲法在香港特區的生效，故此極力混淆兩者地位和效力上的本質區別，偽稱“小憲法”恰正符合他們的需要。四是某些人不求甚解，未能充分重視此問題的深刻背景，盲目不知深淺地人云亦云，發現錯誤后又不屑糾正，誤認為事情并無什么大不了的，輕信正面宣傳可以消除誤解而不堅決否定，縱容的結果導致了誤解問題的愈發嚴重。

事實上，在中國單一制國家結構形式中，香港和澳門兩個特別行政區都是國家設立并立法決定其實行制度的地方行政區域，雖然其直轄于中央并獲授權享有行政管理、立法和司法乃至終審事務上的高度自治權，但并無自組織權，更無制定地方憲法的權力。整個國家生效并適用統一的憲法并維系于統一的憲政，絕無大小憲法的區別。對違反基本法的規范性審查，如同1991年香港根據“人權法案”審查本地立法的合法性一樣，性質屬于根據高位階效力規范審查低位階規范效力的“司法審查”制度，并不屬于“違憲審查”范疇，有關概念必須澄清。

2.關于基本法是否構成憲法特別法

有學者認為，基本法事實上構成國家憲法的特別法，是憲法內涵的擴大和延伸，基本法和現行憲法的關系是憲法特別法和一般法的關系，所以在港澳特殊適用條件下，對基本法的適用效力優先于憲法，基本法在效力上取代了國家憲法。

筆者認為這樣的觀點是值得商榷的。首先，憲法是基本法的制定依據和效力基礎，這就決定了兩者之間的效力位階不是平等的而是級差序列的，不存在同一位階層次的特別法先于一般法的適用關系。其次，必須承認，基本法內所包含體現“一國兩制”原則的某些制度規范，涉及國家體制、基本制度和總體政策的重要內容，依其性質應可分類為憲法規范，本有必要寫入憲法條文。但應然列入的憲法規范并不能實然等同于憲法內容，仍必須服從實在法的規范準則。再次，說到底，基本法在特區事務范圍內優先適用于部分憲法規范，是根據憲法規范的例外授權，這個道理如前所述，不能作為特別法優于一般法適用的效力證明。

3.關于憲法必須透過基本法才能在港澳適用或實施

有學者從憲法在港澳不生效或不能直接適用或實施的邏輯出發，認為憲法的適用或實施必須透過基本法才能在港澳實現，未被基本法援用的憲法條文在港澳不適用。

筆者認為這樣的觀點是完全錯誤的。理由：一是憲法在港澳的生效和適用是基于中國恢復對港澳行使主權的政治現實，并不取決于基本法的相關規定，相反基本法的規范確立和生效實施則取決于憲法作為制訂依據和效力基礎;二是上述觀點仍然是基于基本法和憲法同效力的觀點，是香港某些人把基本法列入英國無成文憲法傳統下所謂“憲法性法律”而加以謬解，從而導致無視中國成文憲法至上性地位的結果，當然與香港成為中國治理下地方行政區域的性質相抵觸。

4.關于憲法和基本法的“雙重適用”

有學者從總結對憲法和基本法分別以各種形式在港澳實施適用的情況及其描述出發，概括出所謂“雙重適用”。這種概括從紛雜的論述中總結而來，具有一定的理論意義，但也存在著值得進一步研究的空間。存在的問題為：一是沒有區分生效和適用的法理概念，因而籠統地將之歸結為適用問題，混淆了相應的范疇界定;二是將憲法和基本法的適用性質不分主次、層級位階地描述為“雙重適用”，未能進一步回答直接適用、代位適用、確立合法性等具體情形，因而缺乏對相關錯誤觀點的針對性;三是未能準確指明“雙重適用”的法律依據和適用規則，因而至少是不完善的。

5.關于“憲法僅有第31條在港澳適用”

這種觀點迄今仍不時出現在香港反對派的法律論述中。筆者認為，這是既不合法理、也違背政治現實的陳詞濫調，根本不值得駁斥。

（三）國家憲法在港澳特區實施適用的具體形態

如上所述，國家憲法在港澳特區對人、對地、對事具有完全的空間和時間效力，這是國家對港澳行使主權性管轄的必然結果;而根據憲法第31條和基本法第11條的規定，憲法在港澳特區的實施適用則呈現非常獨特的形態，并根源于以下適用規則。

一是國家憲法應當而且必須在包括港澳特區在內的國家領域范圍內全部生效并整體實施。由此衍生的結論是，憲法是基本法的立法依據和效力基礎，基本法是憲法規范的系統化落實。基本法雖然規定不實行憲法所規定國家主體實行的社會主義制度，但其符合憲法第31條規定的“但書例外”，是由全國人大根據香港和澳門的具體情況規定特別行政區域內實行制度的國家基本法律，故此是完全合憲的。

二是依據憲法第31條自設的限縮但書所創設的基本法第11條規定，確立了憲法中有關社會主義制度的部分內容在港澳特區不直接適用而讓位于基本法為準的規則。相關的調整范疇局限于憲法第31條和基本法第11條共同指向的港澳特別行政區內實行的制度，包括社會制度，經濟制度，保障居民基本權利的制度，行政、立法、司法方面的制度和政策，相關的事務均以基本法為依據，而不適用相應的憲法規范。在此范圍內，憲法授權基本法對于部分憲法規范因“自我限縮”而產生的適用空間加以填補，產生基本法“替代適用”的合法效力。

三是憲法中規定無論何種社會制度而通用的國家基本制度的規范，如人民共和國單一制國家結構形式、國家權力機關及其常設機關、國家元首、中央政府、中央軍委、國家最高審判機關和檢察機關等中央權力機構的組成及職權、地方國家機構的設置和職權、國家標志、公民對國家的憲制責任、港澳特區直轄于中央的相關程序制度等，相關事務處理則需要依據憲法或憲法與基本法的共同規則。港澳特區通常可以直接援引憲法條文來加以實施，但在特定需要的情形下也可自行根據當地情況立法實施，如立法實施保護國家象征的特定憲法規范等。有學者指出，在2018年憲法修訂前的138個條文中，至少有74個屬于此類，因其涉及國家國體、政體、國家結構和國家機構，以及公民的基本權利和義務等。

四是憲法中規定社會主義制度的內容，包括中共領導下的多黨合作國家領導體制、公有制為主體與其他經濟形式并存的經濟制度、其他地方行政區域的治理方式等，雖根據憲法第31條的“但書例外”和基本法第11條的規定，不直接適用或主動實施于實行各自原有的資本主義制度的港澳地區，而讓位于基本法的適用。但憲法所宣告或確立的上述制度的合憲性和正當性是面向包括港澳特區在內的整個國家領域而生效的，其在港澳特區不直接適用或主動實施上的“自我限縮”并不妨礙該等宣告和確立的法律效力，港澳特區政府和港澳民眾對憲法該等內容依法仍須承擔尊重和維護的憲制責任。在“一國兩制”條件下，同中央尊重港澳地區保持其各自原有資本主義制度和生活方式一樣，港澳政府和居民對國家憲法中有關社會主義制度和政策的規定也理應加以尊重和維護。

總之，必須牢記的是，就港澳特區法律體系而言，國家憲法并非通常意義上的域外法，不必須依賴基本法作為生效和實施的前提，甚至不必以在特區政府公報上刊登為生效和實施的前提。其根本原因是港澳特區法律體系究其本質，是國家憲法規范下中國法律體系的特殊組成部分，是融入中國法律體系的相對加以區分的特殊地方法域，這從國家恢復對港澳行使主權的法律事實和基本法第18條分別規定港澳地方各自實行的法律規范的表述內容，都可以充分得到證明。

三、強調按照憲法和基本法辦事來治理港澳特區的制度意義

憲法在港澳特區的生效和適用，與其在內地的適用和嚴格依憲治國維護國家法制統一和權威的制度建設一樣，是個法律與政治因素交織糾纏的復雜現實問題，仍存在不少思想觀念上、體制機制上、理論構造上的困難和挑戰。中共十九大報告在強調“全面依法治國是中國特色社會主義的本質要求和重要保障”的基礎上，向全國范圍提出“加強憲法實施和監督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”的任務目標，在港澳事務上部署“嚴格按照憲法和基本法辦事”的工作要求，兩者的指導思想是一脈相承的，顯然不是為著贏得簡單的口號式的擁護，甚至不僅是為著推動包括港澳特區法院在內的全國各級法院直接根據并援引憲法規范而形成積極適用憲法的司法訴訟，因為對此即便是在內地也還須突破許多思想束縛和制度障礙，尚有漫長的法治建設長路待走。筆者認為，在當前條件下強調按照憲法和基本法來治理港澳特區的制度意義，至少體現為以下三點：