供給側(cè)改革是否需要修改《勞動合同法》?

王敏超

【摘要】《勞動合同法》頒布已有十年之久，但是伴隨這部法律的批評指責(zé)卻一直不斷。在17年的十九大報告中，習(xí)近平總書記指出要深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，更是點燃了對于《勞動合同法》這部法律爭議的火藥桶。以樓繼偉、張五常、董保華等為首的經(jīng)濟學(xué)家和社會法學(xué)家對《勞動合同法》提出的批評意見主要圍繞三點展開，《勞動合同法》降低了勞動力市場的靈活性、提高了企業(yè)用工成本、立法過度傾向于勞動者，而前端時間筆者在仲裁院調(diào)研時，也有不少仲裁員認(rèn)為，《勞動合同法》對于企業(yè)來說過于嚴(yán)苛，尤其是對于正在經(jīng)歷供給側(cè)改革的企業(yè)。本文結(jié)合各方觀點，主要討論兩個問題：第一，供給側(cè)改革是否需要修改《勞動合同法》中與書面勞動合同相關(guān)的部分;第二、如果要進(jìn)行修改，修法的方向何在。

【關(guān)鍵詞】供給側(cè)改革;書面勞動合同;修法

自2015年11月10日，習(xí)近平在中央經(jīng)濟領(lǐng)導(dǎo)小組會議上首次提出供給側(cè)改革后，即引發(fā)經(jīng)濟社會各學(xué)科領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者的積極討論，勞動法領(lǐng)域亦難超然獨立，成為討論的重點。供給側(cè)改革指對勞動力、土地、資本、技術(shù)和制度創(chuàng)新五大要素的優(yōu)化提升，再與需求側(cè)改革互補，共同促進(jìn)中國經(jīng)濟發(fā)展。勞動力是供給側(cè)的一個重要要素，在去產(chǎn)能的大趨勢下，傳統(tǒng)落后的加工制造業(yè)被淘汰，一大批新興產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)也促進(jìn)了新的就業(yè)和新崗位的出現(xiàn)，而自從2008年問世的《勞動合同法》的爭論，從出臺之日一直延續(xù)至今，爭論范圍、參與人群都有進(jìn)一步擴大的態(tài)勢，隨著供給側(cè)改革的進(jìn)行，也出現(xiàn)了要修法的呼聲。關(guān)于這部《勞動合同法》的爭論問題，本文在此圍繞書面勞動合同的強制簽訂展開討論，本文主要討論兩個問題：一、《勞動合同法》對于書面勞動合同的追求放在今日是否有不妥：二、如若真要修法，關(guān)于書面勞動合同的修法方向。

一、供給側(cè)改革與《勞動合同法》的不契合之處——書面勞動合同的簽訂

隨著供給側(cè)改革的實施，靈活就業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)就業(yè)人數(shù)上升等現(xiàn)象的出現(xiàn)，勞動力市場對于勞動力的靈活性的追求日益增加，這與《勞動合同法》所追求的勞動關(guān)系的穩(wěn)定性也是背道而馳。

其實從10年起，第三產(chǎn)業(yè)在我國占的比重就已經(jīng)開始逐漸增大，第三產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人數(shù)比重也在上升，就業(yè)人數(shù)比例由2010年的34.6%上升到2014年的40.6%，第一產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人數(shù)占比大幅度下降，隨著供給側(cè)改革的出現(xiàn)，傳統(tǒng)落后的加工制造業(yè)被淘汰，這個趨勢還會越來越明顯，但是與之相對應(yīng)的問題也出現(xiàn)了，第三產(chǎn)業(yè)服務(wù)業(yè)的勞動力市場靈活性太強，近兩年的滴滴司機、外賣小哥，快遞小哥就是這方面的典范，這些工作并不像傳統(tǒng)的工作一樣存在著強穩(wěn)定性，比如滴滴司機，他可能今天在滴滴公司上班，明天就轉(zhuǎn)到了神州專車，網(wǎng)絡(luò)這個平臺最大程度上保證了這個靈活性，這種靈活性就業(yè)即是勞動者所期望的，也是公司所認(rèn)可的，而勞動合同法所規(guī)定的書面合同的簽訂對于這些崗位來說未免太過強求，與傳統(tǒng)崗位相比，這些勞動者可能隨時就走人，很少有勞動者一干就是十年八年，很多勞動者可能工作一年左右就準(zhǔn)備換家公司了，比如一名外賣小哥可能在餓了么工作不到一年就轉(zhuǎn)到美團，與這些勞動者都簽訂勞動合同很大程度上加重了企業(yè)的人力資源管理成本，而《勞動合同法》對于書面合同的強制簽訂的要求就與這些新興產(chǎn)業(yè)并不契合。

勞動力市場的靈活性和勞動關(guān)系的不穩(wěn)定性隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”這種新型就業(yè)模式的出現(xiàn)而呈現(xiàn)上升趨勢，用工靈活性也不光體現(xiàn)在“網(wǎng)約車”、“快遞外賣”這些新興職業(yè)上，我們應(yīng)當(dāng)注意的是：一是傳統(tǒng)行業(yè)靈活性也在不斷上升，比如建筑行業(yè)的建筑工，隨時工作節(jié)奏的變快，建筑工尤其是其中的農(nóng)民工“短工化”現(xiàn)象不斷增加，在筆者之前對北京市外來務(wù)工人員的調(diào)研中，我們發(fā)現(xiàn)90%以上的建筑行業(yè)農(nóng)民工沒有勞動合同，其他行業(yè)農(nóng)民工工作更換頻繁，，46%的農(nóng)民工一年內(nèi)更換過1次及以上的工作，而且這些工人的每份工作持續(xù)時間為2年，04年他們的工作持續(xù)時間為4.3年，縮短了近乎一半的時間，可以說，跳槽似乎成為了農(nóng)民工們的日常生活，二是靈活就業(yè)規(guī)模也在不斷擴大，根據(jù)相關(guān)資料指出，從2006年起，每年靈活就業(yè)人員占城鎮(zhèn)新增就業(yè)人數(shù)的比例都達(dá)80%以上，至2013年末，靈活就業(yè)總?cè)藬?shù)約2.2億人，占城鎮(zhèn)就業(yè)總?cè)丝诘?3.2%。靈活就業(yè)的人數(shù)規(guī)模在不斷擴大，與此相對應(yīng)的，對于靈活用工關(guān)系的考慮也早就該提上日程，也就是說，我們要對當(dāng)前勞動合同法對于靈活用工的考慮缺失是否會導(dǎo)致一些不合理之處的出現(xiàn)進(jìn)行探討，就比如書面勞動合同的強制簽訂問題。

《勞動合同法》對于勞動合同的簽訂是有著硬性指標(biāo)的，其中的第十條規(guī)定已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，對于違反該項規(guī)定的，勞動者或是可以要求雙倍工資，或是在不簽訂合同超過一年后強制簽訂無固定期限勞動合同，可以說無論是哪種選擇，企業(yè)都是不討好的一方。《勞動合同法》是08年開始施行的，到2018年《勞動合同法》施行已經(jīng)10年了，這10年間改變的東西太多太多，就比如勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)變。10年前，工作地點和工作內(nèi)容都相對穩(wěn)定，當(dāng)時勞動合同立法中對于書面勞動合同的簽訂要求非常明確，也是因為對于穩(wěn)定的勞動關(guān)系的追求，10年前，靈活用工這個概念并沒有在中國普及開來，勞動者們對于工作穩(wěn)定性的渴望也讓簽訂書面勞動合同變得可能，《勞動合同法》的第十條的立法目的也是為了勞動關(guān)系的穩(wěn)定，但是與該項法條相對應(yīng)的問題也出現(xiàn)了，就是“一刀切”。

《勞動合同法》整本法律都充滿了“一刀切”的色彩，在10年前，對所有崗位要求簽訂書面勞動合同似乎并無不妥，當(dāng)時的“靈活用工”和“靈活就業(yè)”這兩個個概念并沒有成為現(xiàn)象級的詞語，所以《勞動合同法》第十條的立法目的是追求勞動關(guān)系的穩(wěn)定，這也符合當(dāng)時的社會狀況，在整個社會都渴望勞動關(guān)系穩(wěn)定的情況下，一刀切的做法在那時可能是最合適不過的了，但是10年后，隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的構(gòu)建，大量靈活性崗位如雨后春筍般出現(xiàn)，當(dāng)共享經(jīng)濟、快遞、外賣將人們的生活填滿，我們也需要思考應(yīng)對這些新型勞動關(guān)系的措施。

書面勞動合同的強制簽訂除了與現(xiàn)階段勞動關(guān)系的發(fā)展有些格格不入，從勞動仲裁的司法意義上評價這條法規(guī)，書面勞動合同的強制簽訂也并不是必須之事。勞動合同對于勞動關(guān)系的認(rèn)定是一項決定性的證據(jù)，強制簽訂勞動合同讓走上仲裁庭的老板們無法否認(rèn)與員工之間的勞動關(guān)系。書面勞動合同的缺失會讓勞動關(guān)系的認(rèn)定成為難事，但是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步，現(xiàn)如今認(rèn)定勞動關(guān)系的途徑多種多樣，除了書面勞動合同外，工資的銀行轉(zhuǎn)賬流水、電話錄音、網(wǎng)絡(luò)聊天截圖、視頻錄像、打卡記錄或者出勤表等等，這些都可以作為勞動者證明自己勞動關(guān)系的舉證材料。勞動關(guān)系的認(rèn)定早已不是難事，就算沒有書面勞動合同，用人單位方也幾乎無法阻止員工與自己確認(rèn)勞動關(guān)系，倒是筆者在之前的實習(xí)以及課題訪談中發(fā)現(xiàn)，員工方惡意不簽勞動合同向用人單位追討二倍工資確是時有發(fā)生，綜合來看，書面勞動合同在仲裁司法上的幫助作用也是非常小的。

二、修法方向

書面勞動合同在國際上的價值也是其證據(jù)價值或是調(diào)整功能，國際上也有這樣的做法，可以不簽訂勞動合同或是正式的紙質(zhì)勞動合同，但是必須有相關(guān)的文件能證明雙方的勞動關(guān)系即可，在國際上有的國家如越南、瑞典等以口頭形式訂立勞動合同，而美國以集體勞動合同或是雇傭合同代替勞動合同，還有的國家將勞方的工資單作為證明勞動關(guān)系存在的依據(jù)，有的國家如日本則使用工作規(guī)章，工作規(guī)章中的勞動條件會成為勞動關(guān)系的存在依據(jù)。

我國勞動合同的訂立強調(diào)書面形式在立法意圖上并無不妥，其所需要調(diào)整的是立法技術(shù)。第一、在無固定期限勞動合同的設(shè)定上，可以取消無固定期限勞動合同的形式設(shè)定，同時增加各種能證明勞動關(guān)系存在的依據(jù)：員工名冊、工資支付憑證或記錄、社會保險費繳納記錄、工作證、服務(wù)證、招聘表格、考勤記錄、證人證言、就業(yè)登記、失業(yè)登記、納稅登記、離職證明等。第二、對于書面形式的勞動合同做出相關(guān)約定，比如合同期限約定1年以上的，就必須要采用紙質(zhì)勞動合同，違反規(guī)定的企業(yè)將強制與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。合同期限一年及以下的，合同形式不限。同時，在仲裁舉證方面，如果有老板想連續(xù)與員工簽訂短期合同，同時又不想在第三次簽訂無固定期限勞動合同的，只要員工列出自己的工資清單，證明自己在該公司工作兩年或以上，而老板無法提供書面勞動合同的，就可以視為員工與老板訂立了兩次勞動合同，從工作第三年開始，即視為已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同。

如此立法，就算有用人單位方想通過連續(xù)簽訂短期的勞動合同來逃避書面勞動合同，也會受到《勞動合同法》第十四條第三項的制約（連續(xù)訂立兩次次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同）。所以，對于靈活性崗位，可以保證書面合同和其他合同形式并存，減輕企業(yè)用工成本和壓力，對于傳統(tǒng)的崗位，用人單位依然得遵守《勞動合同法》之規(guī)定與員工簽訂書面勞動合同。同時，建議將《勞動合同法》第十條修改為：“勞動合同用工期限超過一年的，建立勞動關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。勞動合同期限超過一年且已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。”如果有非靈活用工的用人單位逃避書面勞動合同的簽訂，就會有兩倍工資的懲罰等著它，同時新興企業(yè)也能采用其他合同形式和員工確立勞動關(guān)系。

三、結(jié)語

關(guān)于勞動合同法之爭在學(xué)界早已持續(xù)多年，無論是關(guān)于法律自身的爭議，還是關(guān)于立法方面或是修法方面的爭議俯拾皆是，《勞動合同法》立于2008年，距今已有10年，它的立法水平在當(dāng)時可以說是無可挑剔，可是以現(xiàn)在的眼光來看它還是有著不足，畢竟10年前誰又能想到靈活用工會在中國成為現(xiàn)象級的事件呢？《勞動合同法》的一刀切色彩在這多元化的時代也開始顯得有些格格不入，我想《勞動合同法》之后可能會修、會改，但是分層分級管理，各類型企業(yè)員工區(qū)別對待，不再用一刀切的方式來處理勞動爭議，這應(yīng)當(dāng)是之后修法的必須貫徹之思想。