商品房預售抵押登記中銀行的法律風險防控

于小龍

【摘要】我國相關法律對預購房抵押權預告登記的效力規定并不完善，使得司法實踐中對預購商品房抵押權預告登記的效力判定存在銀行是否可以據此認定已成立抵押權并有權對爭議房產優先受償以保障債權的爭議，使得銀行針對預告登記采取相應措施控制法律風險。

【關鍵詞】預告抵押登記;優先受償權;法律風險

一、司法審判中對預告抵押登記的效力認定

（一）銀行有權行使抵押權

2015年原告中國某某銀行股份有限公司常德市分行與被告楊某某金融借款合同糾紛案中，法院的判決肯定了預購商品房抵押權預告登記與房屋抵押權登記具有相同的法律效力。

（二）銀行無權行使抵押權

各地法院不支持銀行享有抵押權的理由基本一致，因為預購商品房抵押權預告登記不同于抵押權設立登記，而是將來發生抵押權變動的請求權，在未辦理抵押權登記前，銀行尚不享有抵押權，故無權主張對房屋處置所得的價款享有優先受償權。對于實踐中的分歧，最高人民法院的司偉法官于2016年在《人民司法》上發文，陳述了銀行不能以預購商品房抵押權預告登記而享有抵押權或者由法院賦予其優先受償權的觀點。抵押權預告登記不同于本登記，預告登記所保障的權利并非現實物權，而是將來發生物權變動的請求權，本質上仍是債權性質。

筆者認為，預購商品房抵押是伴隨著我國商品房預售制度的產生和發展，為了防范個人商品房按揭貸款業務的信貸風險而出現的一種新型擔保方式。它與在建建筑物抵押登記的本質相同，應賦予其準物權的效力。

1.預購商品房抵押權有存在的法律基礎

首先，我國《物權法》第187條明確規定在建建筑物可以辦理正式抵押登記。而在建商品房屬于在建建筑物的一部分，賦予預告抵押登記與在建建筑物抵押登記相同的物權效力當然可行。同在建建筑物一樣，法律允許在建建筑物設定抵押權，在建商品房當然符合物權的特質，理應享有準物權的效力。

2.預購商品房抵押預告登記的現實基礎

在司法實踐中，大多數法院不承認銀行對期房預告抵押登記享有優先受償權，而往往支持銀行請求房開商承擔連帶保證責任。該做法雖然符合現行法律規定，但引起的社會效果就差強人意。對銀行來講，要面臨貸款收不回來的風險，因而在考慮預售商品房買賣時，可能因風險太大而不愿房貸;對房開商來講，因在建商品房需要大量的資金支持，還要面對可能發生的連帶保證責任，無異于雪山加霜，稍有不慎可能會導致企業資金鏈斷裂，導致破產的后果。這也不利于市場經濟和房地產行業的發展。當然，賦予預告抵押登記準物權效力能夠很好的避免上述情況的發生，銀行也愿意接受預告抵押登記而進行放貸，這樣既保護了銀行作為債權人的利益，也促進了房地產行業的健康發展和更多資金支持，對于債務人來講也沒有損失，其本身就應當承擔的責任不能強加于保證人，也是維護了第三方擔保人的責任。

二、銀行如何防范預購商品房抵押權預告登記業務中的風險

（一）完善合同條款

1.借款合同。銀行在與買方簽訂借款合同時，應當作出約定：（1）買受人應配合銀行做好抵押權預告登記;（2）買方在可以辦理正式的房屋抵押登記時，應按照合同約定積極配合銀行辦理;（3）明確買受人不積極配合銀行辦理房屋抵押登記的違約責任。此外關于預告登記的時限問題，銀行應當在合同中明確約定，防止因三個月的時間限制屆滿而導致預告登記失效。

2.合作開發協議。保證金是用來確保抵押登記前開發商有足夠的能力承擔違約責任的，因此銀行在與開發商簽訂合作協議時，需要明確約定：（1）開發商向銀行繳納保證金的基本情況、使用限制等;（2）開發商繳納保證金后，銀行對保證金賬戶余額應當嚴格監管，預防銀行的損失;（3）從借款發放之日到以銀行為抵押權人的抵押登記辦妥之日是開發商的階段性保證責任期間，該筆借款由開發商要為買方提供連帶責任保證。

（二）加強貸前調查與貸后管理

1.貸前調查。銀行在貸前調查中調查重心首先是對開發商主體資格進行審查，因為在房屋抵押登記正式辦理之前，借款的唯一擔保是開發商來承擔的，一旦買受人違約還款，銀行就只能要求開發商還款。因此，銀行在與開發商合作之前，一定要對開發商是否具備以下條件進行審查：（1）是否具有法人資格，領取營業執照;（2）是否具備開發資格，即要有開發房屋相應的資本證書、土地有償使用合同、國有土地使用權證、建設許可證、施工許可證：（3）是否具備商品房銷售資格，即要有物業銷售權的批準書、預售商品房的批準書。其次，要對抵押標的物進行合法性審查，主要是審查抵押標的物是否符合《城市房地產管理法》第44條第一款規定。

2.貸后管理。在貸后管理方面，銀行對買方和開發商都要時刻保持關注。（1）要及時與開發商溝通以便了解工程進度，主要目的是在條件成就第一時間辦理抵押登記，落實銀行的抵押權：（2）為了能在出現風險前銀行能夠及時采取措施，銀行應當對開發商財務狀況進行階段性評估;（3）銀行在開發商交付房屋后，應當及時通知買方配合銀行辦理房正式屋抵押登記：（4）若因買受人不配合辦理房屋抵押登記而造成損失，銀行可以依照合同約定追究買方的違約責任。

（三）研究其他防范措施

可以在房產抵押過程中讓保險和擔保介入商品房貸款法律關系，這種由第四方來承擔一部分風險的方式，避免了預購商品房抵押貸款三方的內部博弈與緊張關系，同時大大降低風險。例如發揮商業保險公司的作用，開發住房信用保險產品或者有商業擔保公司承接預告抵押登記期間或者借款合同提供連帶保證保證責任的擔保業務，減少銀行部分風險。當債務人不能履行其債務時，由保險人或者擔保公司承擔賠償責任。

三、結語

抵押預購房產隨著市場經濟的發展已經成為如今融資購房的最佳選擇。因此銀行對抵押預購房產的法律風險應做好防范措施。在抵押預購房產過程中，銀行債權是依靠抵押權的保障來實現的。可是我國至今仍沒有相關法律對抵押權的流通作出明確規定，無法做到有法可依則銀行面對的法律風險就無法有效規避。因此，給予抵押權足夠的保護，完善房產抵押貸款的法律環境，對于維護房產交易秩序和保護銀行債權都是非常必要的。