法律的缺陷與人的智慧（外兩篇）

☉劉星

治理社會無非有三種形式：法治、人治和無為而治。一般認為洋人的社會就是法治社會，洋人在觀念上都是喜歡法治的。這種說法只能說是部分正確。翻翻西洋歷史，你不僅可以發現人治的痕跡，而且可以看到鼓吹人治的也大有人在，其中不乏哲人賢達（如柏拉圖）。為什么有人喜歡人治？這恐怕與法律的缺陷有關。

先看一個小例子。數十年前，英國審理了一個頗為棘手的刑事案。案情是這樣的:一天，一名叫喬治的小伙子在家里閑得無聊，就想去附近的皇家空軍機場看看飛機日常訓練。他輕手輕腳地爬過機場旁邊的鐵絲網和障礙物，坐在機場跑道上興致勃勃地觀看天上的飛機。這時，一架飛機打算降落。正當慢慢降落時，飛行員發現跑道上坐著人，不得不將飛機再次拉起飛向天空。雖然喬治的行為并沒有造成什么損失，但是警察還是將他帶走了，并于幾天后把他送上了法庭。

當時審理此案的法官叫帕克。在開庭那天，帕克一手拿著一部叫做《官方機密條例》的法律，一手翻閱著案件調查的情況說明。當檢控官陳述完起訴狀后，帕克法官問喬治還有什么可說的。喬治回答說，他甘愿受罰，誰讓自己這樣無聊地惹事呢。可是，喬治的辯護律師卻說，喬治不應受罰，因為他沒有違反《官方機密條例》的規定。

律師讓帕克法官仔細閱讀該條例第三條的規定，上面寫著：“不得在禁區附近妨礙皇家軍隊成員的行動……”律師巧辯道，雖然軍用機場毫無疑問是個“禁區”，喬治也妨礙了皇家軍隊成員的行動，但是，他不是在“禁區附近”而是在“禁區里”做的事。條例第三條只規定了“在……附近”，沒有規定“在……里”，所以依據這條規定是不能處罰喬治的。律師還提醒帕克法官注意，英國是個法治國家，法無明文是不為罪的。這樣，帕克法官還真是為難了。

大家都說，法律的優點在于它具有穩定性和明確性。可是，很多人并未意識到，它的優點也正是它的缺點。正是因為它具有穩定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情況便無法隨機調整；正是因為它具有明確性，不能模棱兩可，所以遇到未曾遇見過的情形，便難以靈活處置。而人的智慧就可以隨機應變，靈活處斷。在上面那個案件中，假設沒有法律在旁邊，帕克僅用自己的智慧來斷案，可能就不存在為難的問題了。如果再加上人的自覺自律，那么在治國上能說人治不如法治嗎？

當然，盡管西洋歷史出現過人治，有人根據上面所述理由贊同過人治，洋人以及其他許多地方的人們最后還是選擇了法治。不過，最后的選擇并不表明法律沒有了缺陷，也不表明法律完全可以頂替人的智慧的靈活性。其實，法律的缺陷是法律本身固有和無法消除的。洋人最終選擇法治的理由，恐怕不在于覺得法律的優點勝過人的智慧，而僅僅在于覺得法治比人治要可靠，因為，歷史時常說明，人的自覺自律是不恒常的。

法律的條文與目的

當今，我們都在談論一個話題：法治。

法治有許多要求，其中一條就是嚴格依法辦事。不難理解，如果法律制定出來了，文字是清清楚楚的，那么便不能有個什么“靈活”問題。假如可以“靈活”，今天你靈活，明天他靈活，嚴格依法辦事自然要大打折扣，法治似乎也就不存在了。但是，假設嚴格依法辦事就是嚴格照法律條文辦事，我們有時就會發現，這本身可能就是不大合乎理性的。

我們從西方人那里借個例子來說明。

有那么一個市政委員會，頒布了一項有關市區城管的法律條令。里面講，在市區公園內不得通過或停放任何機動車輛。條令頒布后，各公園都嚴格執行，絕不讓各種車輛進入。一天，某軍人團體將一輛第二次世界大戰時他們使用的軍用吉普車開進了市中心公園。當時，公園管理人員說不行，可這個軍人團體非要將車開進去。團體的代表說，這輛車非同一般，它象征著國家軍隊在戰爭中的艱辛與光榮，將車擺在公園里，是為了讓人們在公園享受幸福歡樂的時候不忘這些東西來之不易。就這樣，車硬被放在公園的中心草坪上。

那時第二次世界大戰剛結束，軍人走到哪里都備受人們尊敬。他們把車放在公園以作紀念。管理人員也沒覺得有啥不好。可是市政委員會有令在先，管理人員又總覺得自己未盡職責。于是，他們找到軍人團體代表商議，勸其將車拉走。但軍人團體毫無退讓之意。

公園管理人員無奈，只得告到法院。公園一方說，法律條文清清楚楚，沒辦法，被告只能將車拉走。但被告說，這車放在公園不是隨意的，它是為了讓人們永遠記住戰爭與軍人。法院首先明確了幾個問題：第一，條令很清楚，任何機動車輛不得停放在公園里；第二，軍用吉普車絕對屬于機動車輛；第三，按條文字句看，吉普車當屬禁止之列。

然而，法院又在想另一個問題：市政委員會頒布這條法令是為了什么？換個問法，為什么機動車輛不能停放在公園里？想來想去，法院得出了結論：禁止停放是為了讓公園避免不安全噪聲和污染的“侵害”。如果車輛可以停放在公園里，就意味著車輛老要進進出出，老是進進出出，當然會有不安全、噪聲和污染。而按照這個結論，上述吉普車放在公園里并不與市政委員會立法的目的相矛盾，因為它不會產生不安全、噪聲和污染。既然停放吉普車沒有違反法律的目的，為什么要禁止呢？顯然，禁止是不合理的。最后，法院認為可以停放。

所有的法律都有自己的目的，誰也不會否認這一點。如果立法者在立法時不知為了什么，那么我們會說他是非理性的。同樣，如果司法者在司法時不知法律條文的目的是什么，我們也會說他是非理性的。所以，有的西方人認為，法律不僅是條文，它還包括目的；司法時不僅要看條文，而且要想目的。

依此之見，嚴格依法辦事就不應該處處唯條文是舉。將目的視為法律的一部分，法治可能才會更具有理性。

法律形式上的正義

說一部法律好不好，可以從兩個方面來談：一是看它的內容如何，二是看它的形式如何。不過，長久以來，人們總是從內容上來談法律的好壞，像納粹德國時期的有關殺害猶太人的法律，二十來年前的南非種族隔離、種族歧視的法律，我們都會說它們的內容是不好的、非正義的。

現在，西方人倒是常常談論法律的形式問題。法律的形式涉及這樣的問題：1.規定的內容是否清楚；2.是否可行；3.是否也管過去發生的事情；4.是否公開等等。西方人說，如果法律在形式上不好（如內容不清、秘密實施），則它也是非正義的；而如果在形式上都是非正義的，就要在其身上打個問號，問它是不是法律。

1943年，納粹德國在那些納粹分子之中傳達了許多秘密的“法律”文件，其中之一是有關宣揚對德國領袖不敬言辭的人如何處置的內容。當時，一般老百姓對此無一知曉。

1944年，有個叫馮·倫徳的新聞記者，看到第三帝國的昔日輝煌不再，日漸對希特勒和戈培爾等人產生不滿。他覺得，德國的衰落，純粹是因為希特勒和戈培爾之流的瘋狂弄權。在報社，馮·倫德有時見人就發牢騷，甚至指名道姓說希特勒尤其是戈培爾的蠱惑言論將德國人引入死亡之路。沒過多久，馮·倫德消失了，誰也不知道他去了哪里。

第二次世界大戰結束后，人們在蓋世太保的“政治危險”人物花名冊上找到了馮·倫德的名字，而且，在他的名字下面注有一行說明：“依有關秘密法律處決。”

對納粹德國時期的法律，人們都有一個共同的看法：它肯定是邪惡的。但如果都是邪惡的、非正義的，還能不能叫法律？在大戰剛剛結束的那些日子里，不少人毫不猶豫地認為它不是法律，許多西德法院的法官在審判納粹戰犯的案件時都是這么說的。

可是有些西方人倒是挺“小心”的，他們認為，從內容的角度來說一個規則不是法律可能有失慎重。因為，對實體內容的評判，完全依賴我們的道德觀念。對納粹，我們可以有相當一致的道德判斷，但對許多其他問題如墮胎，我們可能會有不同看法甚至會有激烈的爭論，如果因為對其有道德上的不滿，能否直說允許墮胎之類的法律不是法律？如果能說，社會的法律秩序豈不時常要受到威脅？

然而，這些西方人卻明確地講，一個規則在形式上出現了毛病，則可以大膽地說它不是法律。法律必須公開，必須清楚，必須不溯及既往，從而讓人們知道怎樣行為。這樣的話，即使其內容是邪惡的，人們也還能在知道的情況下躲避它的魔爪，馮·倫德也不至于連死了也不知道怎么死的，這也算是給人們留下一個保護自己的最基本的權利。另外，法治的最基本的要求不在于其內容，而在于形式，只有公開地告訴人們可以做什么不能做什么，才能談到法律的治理。所以，不僅存在形式正義的問題，而且它是法律的最基本的問題。