國際私法的性質問題芻議

范書江

[摘 ?要]從國際私法的性質來分析，以往我國學界對當事人意思自治原則在國際私法中適用的認識失之寬泛，往往籠統單一地論及該原則的靈活性與高效性，卻忽略了無限制自治狀態可能會損害國內法律秩序。鑒于此，在發揮該原則優勢的前提下，我國國際私法立法應當謹慎擴大自治領域，并且配套必要限制作為補充，確保法律秩序的一致性不受破壞。

[關鍵詞]國際私法教學 ?意思自治 ?法律秩序 ?協調與限制

引 ?言

“一帶一路”倡議開創了我國對外開放的新格局，涉外法律領域面臨著全方位的機遇和挑戰，高校已經逐漸重視國際私法課程的開設和教學。有關國際私法性質問題的討論，看似老生常談，實則意義重大。因為有關意思自治等基礎理論的研究，不僅有助于梳理國際私法整體發展脈絡，而且對促進國際私法教學、科學立法，以及保持國內立法與國際公約的協調有著十分重要的作用。尤其是海牙國際私法會議通過的《國際商事合同法律選擇通則》《協議選擇法院管轄公約》，進一步擴大了當事人意思自治在國際私法領域的適用空間。我國《涉外民事關系法律適用法》對意思自治原則適用的擴大趨于無限制狀態。目前種種跡象表明，我們一些做法或許與國際私法的內在性質背道而馳。

國際私法的國內法性質

國際私法是一個國家國內法中關于處理涉外民商事案件時所適用法律體系規定的總和，因而是國內法的一部分。[1]從比較法角度看，各個國家都有本國制定的國際私法來調整法律沖突。因此，國際私法具有國內法性質是確切的。國內法與國際法兩者之間存在聯系的同時，也存在沖突。對此，我國《民法通則》《海商法》《民用航空法》等皆規定在私法領域發生沖突時優先適用國際公約。國際私法與國內實體法之間是否會產生抵觸？從理論上講，應該不會產生抵觸。同是國內法的不同法律部門，調整的法律關系在事實層面上往往有可能重合，若有抵觸則是立法秩序問題，因為整個立法秩序都是受特定的指導性法律思想、原則或一般價值標準支配的，其中若干思想、原則，甚至具有憲法位階，其作用在于眾多規范的各種價值決定借此法律思想得以正當化、一體化，并因此避免了彼此之間的矛盾。[2]

通常國內實體法矛盾會出現在調整同一法律關系對應適用截然不同的兩種法律規范，因得出的法律效果不一致而產生抵觸。狹義的國際私法恰恰相反，外國法與本國法對同一法律關系的適用，得出的法律效果本就很難一致。長期以來，部分學者認為這并不是一個大問題，在他們看來只要定性有涉外因素的民商事案件，選法就是理所應當的。致使涉外領域好比空中樓閣，完全忽略了國際私法與國內法一致性的前提。事實上，含有涉外因素的案件也可能是虛假沖突，單憑涉外因素不足以說明問題。我國民法傳統理論認為，特定的法律事實對應一定的法律關系，從而產生相應的法律效果。一國的法律秩序受無數法律影響，法律秩序由法律規范構建，同時包含一國立法者的立法目的。外國法律規范產生的法律效果與國內法不同時，法律秩序和立法目的會受一定程度上的破壞。國際私法的特性正如美國國際私法學者柯里教授在美國沖突法革命中呼吁的那樣：應該回到原初問題上去考慮，他認為沖突法的核心問題是確定何州利益將讓位的問題。[3]利益也好，秩序也罷，筆者認為有一種解釋是足以令人信服的，即需要國內立法者斷定，某法律事實產生的法律關系根本不受內國法規則的調整，何談破壞內國法秩序。所以法律事實與法律規則之間的關系就成為問題的關鍵。

怎樣一種判斷可以準確地選擇法律，這是現代國際私法發展以來最核心的問題。傳統國際私法理論中的法則區別說，把法律適用分為人法、物法、混合法;法律關系本座說指每一法律關系都有一個確定的“本座”，法院進行法律選擇時，應根據法律性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系適用的法律;國際關系禮讓說、既得權說同樣在為外國法的適用尋找依據。傳統的國際私法學說是為了最大程度地尋找解釋法律適用的合理性，目的是要找到最能體現法律關系與法律規則的種種聯系。現代美國國際私法發生的沖突法革命，雖然批判了傳統的單一連接點的機械法律選擇方式，但在解決適用法的問題上，仍然力求找到更合理的、能體現公平合理的法律規則調整法律關系。庫克提出的“法院地法說”，柯里的“政府利益分析說”，里斯的“最密切聯系說”，[4]都能夠保證準據法的適用結果不會影響內國實體法的秩序，這些學說對本地法律秩序讓步的思考也是一種確定法律關系與法律規則關系的方式。從歷史發展的各學說中我們大概可以看出，各種法律選擇模式中都包含對國際私法內國法性質滿足一致性的讓步，同時力求找到與某一法律事實關系最緊密的法律規則去適用，這樣才足以避免國際私法與國內實體法相抵觸的情況。所以國際私法絕對不是一個簡單的涉外選法問題，關鍵在于判斷具體法律事實與法律規則之間的關系如何，若背離此核心問題，肆意制定選擇法律規則，有可能造成與內國實體法相抵觸的問題，弊端顯露，導致實務中難以適用規則，在理論邏輯上不能自圓其說。

國際私法的公法性質與私法成分

國際私法規則的公法特征強于私法特征，雖其間接調整了涉外民商事法律關系，但主要是幫助一國有國際管轄權的機關找到適用于涉外民商事法律關系的那一個適當的法律體系。[5]參與調整法律適用有關的社會關系的主體應當是立法機關或司法機關。把選擇法律適用的主體資格交于它們的背后邏輯是保證適用法律的準確性，同時結合上述國內法性質的認識，也在于保證選擇適用法律與國內法秩序的一致性。不論是傳統的法律選擇模式還是美國現代國際私法實踐中運用的通過比較最終適用法律，選擇法律的衡量標準都掌握在立法者與司法機關手中，選擇法律的目的是為了找到最適合匹配某一法律關系的法律規則，所以國際私法背后有公法邏輯在支撐，公法邏輯保證了國際私法與國內實體法的一致性。

國際私法上的意思自治和實體法上的意思自治都是由意思自治（私法自治）理論派生出來的，圍繞合同形成的基本原則。契約自由是當事人能夠自主決定其私法上實體的權利和義務，而國際私法上當事人意思自治原則是當事人能夠自主選擇合同的法律適用或自主選擇管轄的法院或仲裁機構。[6]國際私法上的意思自治和實體法上的意思自治作用于合同時，相輔相成，相互補充。隨著民法中多數領域自治程度不斷擴大，各國民商事法律關系的利益保護時有趨同，意思自治的擴張適用在國際私法上就有了基礎。同時意思自治原則的天然優勢能夠克服傳統法律選擇規范單一連接點的機械和僵化，回避與主權者意志的直接沖突，尊重當事人的利益抉擇。[7]另外，從效率角度看，無論是“沖突效率”層面，還是在“實體效率”層面，當事人意思自治原則總體上均優于其他沖突規范。[8]若做理性假設，雙方選擇往往會與案件有更密切的聯系，更加注意保護雙方權利，有助于法律的預見性和確定性等基本價值目標的實現。

無限意思自治之缺陷

當事人意思自治原則在國際私法領域的適用范圍不斷擴大，國際私法形式上表現出來的公法邏輯則會受到挑戰，因為意思自治原則是十足的私法邏輯。上述的基本邏輯起點——界定民法的適用范圍，這個界定的權力不歸立法者所有，而歸當事雙方所有，這時當事雙方有權選擇適用法律，相應的法律關系直接就適用于選定的某法律規則。如果意思自治是有限的，可挑選的，用以提供給有例外原則性的規則作為補充，那么此種選擇也應該算是包含在立法者的立法意圖之內。法律關系與各法律規則有相應聯系時，當事人選擇法律就有眾多利好。倘若完全放開的意思自治原則在國際私法各領域適用，將會在邏輯上出現一個重大問題。極端的情況即使意思自治所選擇的法律規則與當事人之間發生的法律關系毫無關聯，此時也有必要回歸原則性規定重新考量法律適用問題。試想毫無限制的情況發生，比如動產物權適用當事人協議適用法律，若該動產的交付、變動過程全部發生在一國之內，而選擇外國法適用;再比如合同之債，當事人協議選擇外國法律，而該合同關系的主要聯系因素全部集中在一國之內，而選擇外國法適用，這完全是本末倒置的做法。其一，內國法律規則與此動產物權關系最為密切，適用起來更加合理。其二，如果不用內國法律，一定程度上會對內國法的秩序造成影響，嚴重時可能導致涉外民商事領域沒有適用的內國法，這并不是危言聳聽。在國際私法管轄權問題中，是否批準加入海牙國際私法會議通過的《協議選擇法院管轄公約》引來眾多學者的批判，[9]大家認為可能會讓出我國的法定管轄權，當事人在選擇法院的問題上可能不太會選擇中國管轄。其實在筆者看來，如上述國際私法管轄權問題同樣是絕對的公法邏輯，而協議選擇法院公約的規定是要把公權讓渡于私權自治，這在當今各國司法水平發展不均衡的背景下，就難以實現公約原本追求的價值目標。而一國沖突法領域的意思自治同樣如此，協議選擇適用法律是公權的一部分讓渡，私法自治在國際民商事領域深入人心、便于實踐、效率較高皆是利好。而接近于無限擴大趨勢使理論層面的邏輯難于周全，司法實踐層面更是無法操作，使正常的判斷法律適用無法進行，內國法律秩序也會遭到破壞，適用內國法的余地也會如管轄權一般少之又少。這些弊端恰好背離了國際私法原有的邏輯起點。界定法律的適用范圍，確定最密切聯系的法律規則適用法律關系，這個國際私法的任務完全交給了私人自治，造成的混亂是一國法律秩序無法承受的。恰我國的《涉外民事關系法律適用法》中眾多領域的規定都引入了意思自治原則，進一步擴大意思自治原則在國際私法中的地位，這種擴大是空前的，甚至是盲目的。由于對于每一條允許當事人協議選擇法律的規定都沒有任何限制，上述弊端對我國國際私法發展必然會產生影響。

結 ?語

綜上所述，筆者認為國際私法的教與學，必須直面無限意思自治之弊，意思自治原則在國際私法多數領域的適用應當作為原則性判斷之后的補充，且補充適用也應當加以限制，排除不合理和無實質聯系的當事人選擇，同時不得違背另一國的根本政策利益，從而最大程度地保證國際私法的一致性，并兼顧其靈活性。

參考文獻：

[1][5]陳衛佐：《比較國際私法》，法律出版社，2012。

[2]〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥 譯，商務印書館，2003。

[3]〔美〕里斯：《沖突法主要領域的討論》，《海牙國際法演講集》1964年第1卷，第349-351頁。

[4]鄧正來：《美國現代國際私法流派》，中國政法大學出版社，2006。

[6]許軍珂：《國際私法上的意思自治》，法律出版社，2007。

[7]呂巖峰：《論當事人意思自治原則之擴張》，《法學評論》1997年第6期。

[8]徐崇利：《我國沖突法立法應拓展意思自治原則的適用范圍》，《政治與法律》2007年第2期。

[9]王吉文：《我國對2005年〈海牙公約〉的批準問題——以2005年〈海牙公約〉的實質為視角》，《中國國際私法與比較法年刊》2015年第18期。

作者單位：西北政法大學國際法學院 ? 陜西西安