律師兼職上市公司獨立董事的優勢與風險

王曉英

一、引言

近年來，越來越多的律師被聘為上市公司獨立董事，參與到公司經營決策層。相比其他職業，律師憑借職業的特性也越發受上市公司、公眾青睞，一方面其專業性、獨立性能夠更好的發揮獨立董事在上市公司乃至證券市場中的特殊監督作用，另一方面律師職業的品格與操守內在追求著更好地承擔社會責任。

二、獨立董事制度簡介

1.獨立董事內涵

獨立董事制度是指在公司董事會中設立獨立董事、以形成權力制衡與監督，從而維護公司整體利益的一種制度。獨立董事（Independent Director），又稱外部董事（Outside Director），指獨立于公司股東，不在公司擔任除董事外的其他職務，與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系，并能對公司事務做出獨立客觀判斷的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負責。

我國的獨立董事制度始于2001年8月中國證監會公布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱：“《指導意見》”），此后相繼有多個部委單位發布了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》《保險機構獨立董事管理辦法》《上市公司高級管理人員培訓工作指引》《深圳證券交易所獨立董事備案辦法（2017年修訂）》等文件，2005年修訂后的《公司法》也增加了關于上市公司設立獨立董事的規定。

2.獨立董事的任職條件

《指導意見》第二條規定了擔任獨立董事應當符合的基本條件。主要包括：（1）根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格。這意味著，擔任上市公司獨立董事的人員，不得存在《公司法（2014年修訂）》第146條規定的5種情形之一;不得存在《首次發行股票并上市管理辦法（2018年修訂）》第16條所列舉的3類情形之一 ;不得是證券交易所公開認為不適合擔任上市公司董事或最近三年來被證券交易所公開譴責的人員 。（2）獨立董事應具有獨立性。具有《指導意見》第三條規定情形之一的人員不得擔任上市公司獨立董事 。（3）獨立董事應具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則。（4）獨立董事應具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗。（5）獨立董事還應符合公司章程規定的其他條件。另外，按照《上市公司獨立董事培訓實施細則》的相關規定，各上市公司獨立董事必須參加任職資格培訓和后續培訓并獲得資格證書才能上崗。

此外，規章文件如《保險機構獨立董事管理辦法》《上市公司高級管理人員培訓工作指引》《深圳證券交易所獨立董事備案辦法（2017年修訂）》則進一步增加中共中央相關文件、國務院部委政策規定，明確金融行業企業和離退休領導干部任職的兩類問題 。

3.獨立董事的作用與責任

通過獨立董事誠信、勤勉地履職行為，對上市公司重大事項不受公司主要股東、實際控制人或其他與上市公司存在利害關系的單位或個人之影響而獨立發表意見，從而維護公司的整體利益，尤其關注中小股東的合法權益不受損害。為確保其有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責，獨董原則上可以同時兼任上市公司獨立董事的最多數量為5家。為確保獨立董事能真正發揮作用，《指導意見》第五條規定了獨立董事可享有的特權，第六條則規定必須由獨立董事獨立發表意見或專項說明的相關重大事項。

總體而言，獨立董事對于上市公司的積極作用是很明顯的，主要包括：有利于改進上市公司的治理結構、提升上市公司的質量;有利于加強上市公司的專業化運作，提高董事會決策的科學性;有利于強化董事會的制衡機制，保護中小投資者的合法權益;有利于增加上市公司信息披露的透明度，督促上市公司規范運作。

另一個方面，要使獨董真正發揮上述積極作用，必須確保獨董能秉持獨立性原則，并盡到誠信和勤勉盡責的義務。否則，再好的制度，沒有真正適格、負責任的獨立董事來嚴重遵照執行，獨立董事制度也只會流于形式，徒有其表。因此，選擇專業能力強、品行過硬、具備獨立性的獨立董事就顯得尤為重要。

三、律師職業特性及其擔任獨立董事的優勢

相較于其他職業群體而言，律師擔任上市公司的獨立董事具有諸多優勢，主要表現在：

1.獨董律師的獨立性優勢

獨立性是獨立董事的靈魂。我國獨董制度推行的核心原因源自“獨董不獨立”，具體表現為大股東操縱獨立董事選任，獨立董事成為公司大股東內部控制下的代言人角色，人情關系泛濫成災 。律師作為公司的外部人員，出于職業本身的獨立性與客觀性要求，本身不存在被公司及分支機構雇傭現象，也不可能作為交易行動的相對方與公司構成重大交易或商業利害關系，僅有的是存在公司法律顧問與爭議糾紛合作，而律師一旦同意接受獨立董事的出任，即意味著雙方合作暫停，律師不得再從公司領取報酬。律師兼任的獨立董事（以下簡稱：“律師獨董”）不僅同其他外部董事一樣，在出任主體資格要求上規避了內部雇員，還從職業本身的獨立性避免了交易和商業利害關系，經濟業務上的獨立是律師行使獨立董事職責的關鍵。

需要指出的是，由于我國獨立董事的選任必須經股東大會通過，所以律師獨董的獨立也是有限獨立。《指導意見》規定“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人”，中小股東即便享有提名的可能，但卻無法左右獨立董事的選任，經大股東或董事會推薦的獨立董事候選人往往具有更高的出任可能，這也導致獨立董事無法取得完全獨立地位。

2.獨董律師的專業優勢

雖然律師獨董也是有限獨立，但由于律師本身的專業背景，其在履行獨董職責方面依然具有天然優勢。目前獨立董事中存在嚴重的名人現象和花瓶董事問題，這些獨董不具有基本的財務、法律知識，所獲信息極為有限、難以對公司經營發展提出客觀判斷，更有甚者不曾認識到獨董責任的職責風險，用腳投票。相比其他，律師所具有的法律、財務專業知識，以及交叉領域的精通無疑能為公司的經營發展提供幫助，而且出任獨董的律師往往曾擔任公司法律顧問，深入了解和把握了公司發展的動向和業務層次，在決策時將以更中立、更客觀的視角，并以律師職業素養所帶來的更嚴謹的態度，從而跳出公司內部因自身利益傾向而造成的固化判斷 。另一方面，公司治理是律師業務的強項，兼任公司獨董的律師可以脫離單純的法律服務，以決策者、顧問的身份角色為公司把關，在公司決策合規、程序合規、勞資計劃、經營方針等工作方面真正起到監督作用。

特別是那些專門為上市公司提供服務的專業律師，他們不僅對于上市公司運營、發行股票及上市等方面具備深厚的法律基礎，而且他們中的很多人還同時具有會計、審計、資產評估等方面的專業知識，甚至好多人都通過了國家注冊會計師的考試，有些還另修了經濟學的碩士、博士學位，真正屬于既懂法律、又懂財務，甚至還懂經濟的專業人員。由他們擔任獨立董事，對于其需要客觀關注、獨立審核的公司事務，由于其具備相關的專業素養，會更深入，更容易發現問題，從而真正起到監督作用。

3.獨董律師的品格優勢

獨董制度的價值取向是律師獨董優越性的另一個體現。獨董制度在西方產生時，是作為公司內部治理的監控機制，隨著董事會中心主義向經理人中心主義的變遷，公司經營治理的內部人控制現象愈發嚴重。外部市場力量、行政權力監管乏力，從而亟須設置平衡內部人與外部人、大股東與中小股東、代理人與股東間的復雜利益關系，雖然有說法認為獨立董事旨在維護誠信、正義，但我國理論屆相對主流的觀點仍將其看作一方利益的代言人。王保樹教授曾提出其為保護全體股東利益 ，獨董也因此被賦予“忠實勤勉”義務，“忠實”義務要求獨董克服貪婪與自私，“勤勉”義務則要求獨董恪盡職守、深思熟慮。但當下，獨董責任與其所擁有的權力、可享有的利益不對等，缺乏激勵約束機制，能否提出異議關鍵還在于獨董本身的操守。

而律師職業有嚴格的職業操守規范，勤勉盡責通常被認為是律師對當事人應盡的義務。從《律師法》《律師執業行為規范》到事務所內部執業規定，其職業道德和執業操守也決定著口碑、可信賴程度，違反職業操守甚至將被剝奪執業資格，律師所應具備的這一道德優勢為其他職業所不能比。此外，獨董發揮作用常常是依托專業委員會，如提名委員會、審計委員會、報酬委員會，律師兼任獨董后便喪失了擔任公司法律顧問或代理人、為任職公司提供法律服務的機會，在這種情況下，更具有法治意識和職業操守的律師獨董在發表異議也必將更有底氣。

四、獨董風險與案例

勤勉盡責是上市公司對董事的基本要求，也是律師獨董履職的最大風險。最高法院發布的2015年度十大經濟行政典型案例之一針對獨立董事切實勤勉履責問題，明確提出上市公司董事對披露信息的真實性、準確性和完整性負有法定責任，近年來獨立董事被罷免、舉報、處罰、起訴案例逐漸增多 ，獨立董事面臨行政處罰、民事賠償的雙重風險。

《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》規定：“發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。” 最高人民法院《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》第四條規定第二款規定：“監管機構根據證券法第六十八條、第一百九十三條規定，結合上市公司董事、監事、高級管理人員與信息披露違法行為之間履行職責的關聯程度，認定其為直接負責的主管人員或者其他直接責任人員并給予處罰，被處罰人不服提起訴訟的，應當提供其對該信息披露行為已盡忠實、勤勉義務等證據。”

由于律師獨董作為外部董事不參與公司日常管理，對于公司業務經營管理狀況和內部決策存在信息不對稱，而對公司定期報告、信息披露又需要簽署書面確認意見，僅向個別人員詢問無法對相關決議事項盡到客觀充分審查的程度要求，因而難以保證披露的信息達到真實、準確、完整。如在（2017）京行終5308號范健與中國證券監督管理委員會案 中，范健等人提交有案外人簽字的《情況說明》，證明其履職中實施了詢問、調查等行為，但審理法院認為仍不足以證明其履行了勤勉盡責義務。所以獨董任職過程中要謹記提供證據證明已采取必要、有效的措施監督上市公司履行相關信息披露義務，并對公司經營狀況包括法律風險、財務現狀等給予持續關注，積極獲取相應的信息，而以公司沒有為其履行職責提供便利、對違法行為客觀上不知情、違法行為系內部董事所控制實施等事由無法得以免責 ，免責事由應結合《公司法》第112條第3款“但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任”之規定標準予以判定。

五、小結

隨著我國證券市場的發展和獨立董事制度的完善，律師憑借其專業知識和職業操守將成為上市公司獨董的賣方市場，但作為公司外部人不免處于信息不對稱的劣勢，面臨民事賠償、行政處罰的雙重風險，在當下制度背景下程序尚不完善，律師兼任獨董需要把握機會警惕風險。

（作者：華東政法大學憲法學行政法學博士研究生）