新立法法實施后設區(qū)市立法權行使現狀與問題研究

■陳廣華

從2015年立法法的修改與實施至今已經過去了三年的時間，其中修改最為重要的一點便是第72條賦予了“設區(qū)的市”（以下簡稱“設區(qū)市”）在“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”等方面的事項擁有地方性法規(guī)的立法權，將享有地方性法規(guī)的立法權的主體由49個“較大的市”（以下簡稱“較大市”）擴充為所有“設區(qū)市”。在此期間全國各地設區(qū)市根據本條內容的修改著手行使法律賦予的立法權，如火如荼地開展地方立法工作，地方性法規(guī)進入一個數量急劇增長的時期，一定程度上較充分調動了地方立法的積極性，促進了地方法治建設與管理水平的提高。在各地設區(qū)市積極進行地方立法的同時也暴露了地方立法在實踐當中一些問題，導致了地方立法質量的下滑。立法法賦予設區(qū)市地方性法規(guī)立法權是推動中國特色社會主義法治體系建設的重要一步，對設區(qū)市立法權行使過程中產生的問題進行深入分析探究其原因，并給出可行對策，對設區(qū)市今后提高地方立法工作水平具有積極意義。

一、設區(qū)市立法權行使現狀及問題

（一）對于設區(qū)市立法權限范圍的理解。立法法修改后，一方面擴大了地方立法主體范圍，另一方面縮小了地方立法權限范圍，對于地方立法權限采用了列舉式的限定，即“對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”，大大縮小了地方立法權限，但是并沒有說明“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”具體包括哪些事項。作為立法用語，這樣的表達顯得過于籠統(tǒng)，不夠明確，使得在實際操作中針對某些事項地方政府拿捏不準其是否屬于地方立法權限范圍之內，地方對于立法權限含混不清，有可能會造成立法重復、立法越權等問題，不僅造成了立法資源的浪費，更可能對國家和一省之內的法制統(tǒng)一形成挑戰(zhàn)。因此厘清設區(qū)市立法權限范圍對于地方立法來說具有重要意義。對此，十二屆全國人大法律委員會在《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結果的報告》（以下簡稱“《報告》”）中對于設區(qū)市立法權限范圍做出了解釋，但該解釋仍不夠明確。

對于“城鄉(xiāng)建設與管理”，《報告》中的解釋為：“法律委員會經研究認為，‘城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項’，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理等”。有學者就提出對于該解釋中“城鄉(xiāng)建設與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理等”中的“等”字該如何理解，即該“等”字有“等內”和“等外”之分。如果解釋為“等內”，城鄉(xiāng)建設與管理方面的事項就只限于城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理三個方面；如果解釋為“等外”，則不限于這些事項。諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設、供水供熱、市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生管理四類地方性法規(guī)大體上可以歸入“城鄉(xiāng)規(guī)劃”、“基礎設施建設”或“市政管理”的范圍之內，而綜合性城市管理、交通管理、安全管理、煙花爆竹管理及公共信用信息這五類地方性法規(guī)則很難完全為“市政管理”所涵蓋，實際上已經超出了通常意義上的市政管理的范疇。2015年3月16日起至 2017年 3月15日止，設區(qū)市共立法 831 件，其中等內立法301 件，僅占36%，而等外立法530 件，占64%。限制地方權力和對公務員進行管理的立法項目就占31%，與“等內”立法大體相當。在現有的立法案中，“等外”立法遠超“等內”立法。也就是說，“等外”不可立法已經被立法實踐所否定。因此，從設區(qū)市實際立法需求與《報告》中提到“范圍是比較寬的”考慮，在此適用擴充解釋更符合實際需求與全國人大法律委員會的解釋原意，但仍需全國人大常委會對此作出解釋予以明確。

（二）重復立法、立法抄襲問題。2015年立法法修改的一個很重要的目的是通過賦予設區(qū)市立法權，充分發(fā)揮地方立法機關熟知本行政區(qū)域內情況，能夠因地制宜地制定出有針對性的、有地方特色的地方性法規(guī)，提高地方立法的執(zhí)行性與創(chuàng)新性，解決地方較為突出而中央立法沒有做出規(guī)定或不宜解決的問題，彌補中央立法的不足。同時，在立法法（草案）說明中提到，本次修改的目的在于實現重大改革于法有據，同步推進改革與法治。在某些國家法律沒有涉及到，或一時間難以通過立法的方式解決的問題上，通過地方立法先行的方式彌補中央立法的空白，也能夠為后期進行國家立法提供經驗和借鑒。而立法重復或者立法抄襲則是一種典型的缺乏地方立法特色的現象，指“完全不經過任何改動或者僅作少量的非實質性文字改動，非必要和合理地將其他法律文件中的內容和形式直接搬入到地方立法中”。

這種現象的出現使得地方立法只是起到一個“上傳下達”的傳聲筒作用，無法發(fā)揮地方立法的應有功能，也違背了新立法法賦予設區(qū)市地方立法權的目的，喪失了地方立法的價值。產生這種現象的原因主要有幾個方面：一是部分地方政府為了追求政績，對某些可立可不立的法基本都立；二是地方對于立法權限的理解，新立法法第七十二條中規(guī)定設區(qū)市“在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)。”即要求設區(qū)市針對某一事項制定的地方性法規(guī)作為法律體系的一部分，要嚴格遵循“下位法不得與上位法相抵觸”，即“不抵觸”規(guī)則。“不抵觸”規(guī)則是維護國家法制統(tǒng)一所必需的，但是在什么情況下構成“抵觸”，又有哪些判斷標準，立法法并沒有做出更加細致的規(guī)定。我國現階段的立法，地方之于中央、下級地方之于上級地方，相比于自主性，從屬性還是主要的。在這種環(huán)境下，從控制風險的角度來講，立法者的“保守”，甚至不作為其實也是一種“理性”的選擇。因為立法人員照抄上位法至多是業(yè)務能力欠缺、實踐調研不足的問題，但如果所立之法因與上位法相抵觸而被撤銷，則會使個人、單位蒙羞，甚至被追究責任。

重復立法與立法抄襲會帶來很多危害。首先，造成立法資源的浪費，立法需要花費大量的人力物力和財力，因此，立法資源是有限的，如果配置不科學、使用不當等，將影響立法資源的運行。如果在不同的立法中植入相同、類似以及沒有實質法意的內容，就是立法資源的浪費。其次，影響地方立法質量的提高，降低了規(guī)范性文件的權威性，侵蝕了公民尊法守法的心理基礎，損害我國法律體系的完整和統(tǒng)一。實際上，法律之所以能夠得到施行，除了國家的強制力之外，更主要、也更為長久的恰恰是公民基于對法律本身的理性和道德力量的深刻認同而產生的自覺遵守意識，而立法中理性力量的缺位恰好在某種程度上導致了公眾法律信仰的缺失，其守法基礎逐漸被侵蝕，法治則因此而缺乏深厚而又久遠的根基。

（三）設區(qū)市立法能力問題。立法能力是一部好的立法的基本條件和保障，包括立法組織配置、人才配置、立法監(jiān)督、立法經費保障等多個方面。地方立法能力與各地立法資源配置成正比關系，地方立法資源包括用于地方立法工作所投入的人力、物力、財力等資源。地方立法資源的投入和當地經濟社會發(fā)展水平、當地法學高校及科研機構水平與數量、地方領導對于法治的重視程度等都有巨大的關系。近些年來雖然各設區(qū)市積極建設和完善地方立法機構，加大對地方立法資源的投入，但仍存在一些問題。

第一，立法技術不高。立法技術是立法主體在立法活動中所遵循的方法和操作技巧，一般包括法的形式結構技術、法的內容結構的技術以及法的語言文字的表達技術。微觀上，立法對于法律概念、語言邏輯與體系、標點符號等都有著極為嚴格的要求；宏觀上，立法要堅持憲法、法治、民主、科學原則，維護法律的嚴肅性與穩(wěn)定性等，保障立法具有可操作性。有了立法權并不意味著擁有了更大的權力，不能把行政權與立法權混淆，更不能以行政權替代立法權。有些地區(qū)將地方法規(guī)視為政府、部門甚至些領導意志的體現，但賦予設區(qū)市立法權是為行政部門“立責”而不是“立權”，立法應是“帶著枷鎖跳舞”。立法技術的水平直接決定了立法質量的高低，但是在地方立法實踐中，一般設區(qū)市人大及其常委會制定某方面的立法計劃后，交由相關部門進行立法工作，一些行政部門由于長期進行行政管理工作，并沒有立法經驗，立法技術不高也缺乏對立法技術的重視，造成某些地區(qū)制定的地方性法規(guī)存在法律用語不夠嚴謹、上下文邏輯體系混亂，甚至有違反上位法的現象出現，這不僅影響地方立法的權威性，同時也影響法律的實施效力。

第二，缺乏高水平立法工作人員。立法工作不是簡單地碼字，一部好的立法對于從事立法工作人員法學理論知識的掌握和法律素養(yǎng)都有著非常高的要求，同時還需要立法工作人員具有豐富的立法經驗。由于絕大部分設區(qū)市一直以來并不擁有地方立法權，對于這些設區(qū)市的地方人大而言，立法權是個全新領域，針對本地發(fā)展狀況確定立法需求，哪些領域應當立法、怎樣行使立法權等等，都是全新的問題。同時由于法律對行政部門人數的嚴格限制，因此除法檢系統(tǒng)以外，一般政府行政部門較少招聘專業(yè)的法學人才，地方人大的用人制度中也沒有要求立法者具備專業(yè)的立法技能，有些立法工作人員在從事立法工作之前都沒有系統(tǒng)學習，甚至沒有接觸過法律知識及立法技能，相關單位也缺乏對法律、立法相關的學習培訓，造成了地方立法工作人員法律專業(yè)知識積累水平不高，沒有專業(yè)立法人才帶頭立法，地方立法質量也就普遍呈現不高的狀態(tài)。

（四）公眾參與問題。公眾參與地方立法是實現民主立法、科學立法的重要途徑，有助于體現地方性法規(guī)的正當性、創(chuàng)制地方特色法規(guī)，構建正當立法程序，提高地方性法規(guī)的適應性、權威性等等。這也正是地方立法相較于中央立法的比較優(yōu)勢之所在。這些優(yōu)勢的發(fā)揮依賴于地方居民與當地政府良好的信息互動，能夠充分體現地方居民的訴求，促進地方立法者制定出更符合當地民眾需求的地方性法規(guī)。但是從目前公眾參與地方立法的情況來看，在地方立法實踐中存在公眾參與程度不足、積極性不高、公眾參與流于形式化等問題。公眾參與地方立法的態(tài)度對于地方立法工作具有重要意義，但是就目前地方立法公眾參與情況來看，公眾大多以一種淡漠的心態(tài)去看待這一制度。大部分公眾在面對地方立法主體征詢立法意見時，往往會先從眼前的利益出發(fā)，考慮該項法規(guī)是否將對其權利義務產生直接影響，而對那些帶有全局性、前瞻性的法規(guī)基本上是抱著“事不關己高高掛起”的態(tài)度，但事實上這些法規(guī)在今后的社會發(fā)展過程中極有可能會對當地居民的生產生活產生深遠影響。產生這種現象主要有政府和公眾兩個方面的原因。一方面部分地方政府官本位意識嚴重，不能正確對待和使用人民所賦予的權力，在立法過程中不給公眾參與立法的機會，或是對公眾提出的意見置若罔聞，將公眾視為行政活動中命令的絕對服從者，而非公共治理的民主參與者，致使公眾只能被動接受命令。另一方面，雖然隨著社會的不斷進步和發(fā)展，公眾的法治意識和民主意識不斷增強，但是主觀上也沒有完全摒棄我國官本位封建思想殘余的影響，習慣于被動地接受治理，而不愿主動參與到社會治理的過程中去，同時對于權力機關缺乏信任，認為即使自己提出了合理的建議也并不會被采納，所以便放棄自己的權利。

二、完善設區(qū)市地方立法行使的建議

（一）明確設區(qū)市立法權限范圍。明確立法權的權限范圍是實現設區(qū)市地方立法權制度建構目標的前提。立法法對設區(qū)市立法權限范圍原則性規(guī)定亟待進一步規(guī)范性解釋，但這并不是立法權限范圍的首要內容。立法權限與立法需求是決定立法啟動的兩大前提，前者表征“能不能立法”，后者說明“有沒有必要立法”。前者已經有“不抵觸、有特色”的基本原則約束，理清后者的關鍵是破除“立法萬能主義”，以避免立法資源的浪費。享有立法權只表明有立法的可能，將立法可能轉化為立法現實的動力要素就在于立法需求是否充分：該領域是否需要通過立法來規(guī)范治理，既存的矛盾問題是否只能通過立法化解。因為立法是成本較高的治理手段，一旦對某類領域立法，法律規(guī)范的剛性約束很難再為治理領域的變動留下足夠的調試空間，所以立法預測與調研工作至關重要，只有準確判定立法需求的現實性與必要性，才能有針對性地回應社會治理訴求。這就要求在立法工作實踐中要準確把握立法需求標準來劃分治理事項，分清能否立法、是否需要立法、立法緊迫性與可行性等問題。另外，要認清地方立法權的治理局限性，有些問題的化解是地方立法力所不能及的，如超越設區(qū)市權限范圍的治理領域、法律保留事項、國家頂層制度設計、跨區(qū)域問題等，還有些問題體現的是法律本身的局限性。經濟社會實踐表明，化解各種矛盾糾紛，就要建立多元化糾紛解決機制。因此，要在正視立法的局限性的基礎上，準確判定設區(qū)市地方立法權限范圍與治理能力。

（二）加強對設區(qū)市立法的監(jiān)督力度。對設區(qū)市的立法監(jiān)督分為立法前與立法后兩個階段。

首先，細化對設區(qū)市立法的批準制度。根據立法法第72 條對于設區(qū)市申請立法項目審批的規(guī)定，進一步細化省、自治區(qū)、直轄市人大常委會的批準制度，在審批的過程中對地方性法規(guī)草案的合理性予以慎重考慮，并重點對草案的合法性、法律時機、法律效果、社會效果、可行性及可能出現的問題予以審查、評估。對于重復立法、越權立法等現象應堅決否定，不予審核通過。

其次，由于地方性立法主體需要審批的法規(guī)數量很大，給予的審批時間較少，審議壓力較大，因此，對于涉及面廣泛且比較復雜的地方性法規(guī)草案有時并沒有充足的時間深入探討、仔細推敲，這樣沒有經過科學、嚴謹審議而通過的法規(guī)，其質量難以得到很好保證，因而有必要考慮在地方成立專門的立法審查機構對地方立法進行立法后評估。地方立法評估主要是對立法權限、立法選擇、立法內容、立法程序、立法技術、立法語言、立法體例、立法可行性和立法效果等方面來進行綜合評估。立法后評估是對實施的法律法規(guī)進行及時全面的總結經驗，及時準確發(fā)現地方法規(guī)在實際實施中存在的問題，提供進一步修正和完善依據。立法后評估是立法過程中不可或缺的重要一環(huán)，是提高立法質量、增強法規(guī)效應的有效途徑，也是立法能力的重要組成部分。目前，地方性法規(guī)評估制度建立不完善，導致對立法項目論證不夠充分，立法后評估也不及時、不準確，嚴重影響地方立法在實施過程中的修復與完善。因此設區(qū)市立法能力建設必須重視立法評估能力的培育。

（三）加強立法人才培養(yǎng)與立法機構建設。要完善設區(qū)市立法機關的硬件設施建設，具體可以分為立法人才的儲備與專職立法機構的建立。加強對立法工作的領導與支持，加大對地方領導干部立法知識的培訓力度，不斷提高其立法意識。立法人才是非常專業(yè)的法律人才，立法人才與行政人員最大的不同是行政人員可以通過短時間的培訓及學習后勝任行政工作，而立法人才是不能通過短時間的培訓與學習勝任工作的。立法人才需要自身對國家法律體系基本掌握的情況下，又能熟知并了解欲立法領域內相關學科知識，并且具有一定的司法、執(zhí)法經驗，對立法工作人員的法學素養(yǎng)的要求相對苛刻，且立法工作強度較高，如以現階段我國設區(qū)市人大及常委會組成人員來看，難以勝任未來的立法工作。因此，一方面有必要建立長期的立法人才儲備計劃，完善地方立法職業(yè)準入制度，建立從符合條件的法官、檢察官、律師、法學專家中遴選立法工作者的渠道，完善設區(qū)市人大常委會內部職業(yè)晉升通道，提高其工作待遇，以吸引并留住優(yōu)秀立法人才。另一方面充分利用當地高校人才資源的優(yōu)勢，采取有效的方式讓高校或科研機構的立法專家介入到地方立法起草環(huán)節(jié)之中；采取委托起草或招標起草等課題式外包的方式，實現由第三方起草。進一步加強校地合作，充分利用本市優(yōu)秀立法資源的同時，探索地方高校立法智庫的協(xié)同建設，通過與高校聯(lián)盟、項目合作等方式積極加強地方立法高校智庫協(xié)同建設，實現優(yōu)勢互補、協(xié)同攻關，為提高設區(qū)市地方立法質量提供智力支持與服務。此外，從新立法法實施以來設區(qū)市地方立法數量增長情況來看，未來會面臨更加繁重的立法工作，建立專門的地方立法機構也是未來我國地方人大建設的重要方向。

（四）健全立法公眾參與機制。要使公眾參與地方立法的制度設計真正落到實處，應建立健全相應的配套機制。一是加強公眾參與地方立法的培訓力度，增強公眾對立法制度和程序的認知度，通過民意調查、專家解讀、專題討論等方式不斷提高公眾的民主意識和參與能力。二是不斷完善地方立法公眾參與的意見反饋制度，進一步擴大對立法草案征求意見采納情況說明的公開范圍，對未予采納的意見和建議應具體說明理由，最大限度地提高公眾參與立法活動的自豪感和認同度。三是拓寬公眾參與地方立法的途徑。除了傳統(tǒng)的意見箱、留言板、民意調查、論證會、聽證會等征求民意的形式外，還應當創(chuàng)新尋找新的公民參與形式和途徑，比如建立以高校教學單位、科研單位等專業(yè)性更強的主體為主的專項機構，由其就某專業(yè)領域里的公眾意見收集整理修改后，再呈報立法機關，使公民提出的意見更加有可行性。如為保障最基層廣大人民的權益，強化城市社區(qū)街道和農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)公民的全程參與，保證公眾參與立法的民主性和公平性。四是探索建立公眾參與地方立法的激勵機制，對積極參與地方立法的公眾給予適當的物質、精神獎勵，嘗試建立有選擇性的激勵機制，吸引公眾參與到立法活動中去。

我國幅員遼闊，各地區(qū)社會經濟發(fā)展水平、風俗文化習慣等均存在較大差異，單靠中央立法無法滿足各地實際需求。新立法法的實施給我國地方立法的實踐既帶來了前所未有的機遇，也帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。賦予設區(qū)市立法權有利于適應地方的需要，充分發(fā)揮地方立法地方性、執(zhí)行性和實驗性等優(yōu)勢，促進地方經濟發(fā)展和落實“以人為本”的法治思想。新獲得立法權的設區(qū)市在積極行使地方立法權的同時，也要對地方立法實踐過程中出現的諸多問題保持清醒認識并客觀冷靜地給出合理化建議，才能使地方立法擁有更加廣闊的空間。