域外互聯網廣告屏蔽的法律分析

在當代美國的法律體系中，判例法是重要的組成部分。在美國的法律體系下分析互聯網廣告攔截的法律地位的難點之一是缺乏相關的判例法、法規來規范使用廣告屏蔽軟件或互聯網的實踐。反對廣告屏蔽軟件一方認為廣告屏蔽屬于盜竊行為。盡管廣告攔截與傳統意義上的盜竊不同，互聯網廣告投放一方作為原告可以針對廣告攔截軟件的用戶或生產商提起兩項訴訟：一是起訴廣告攔截的行為屬于制作未經授權的衍生作品，侵犯了原告網站所有者或內容創作者對網絡內容的獨家著作權。二是起訴廣告攔截行為構成侵權行為，侵犯了網站所有者和廣告商之間的合同關系。

一、網絡廣告屏蔽軟件侵犯著作權的法律分析

在美國著作權法框架下，考慮網站所有者或廣告商對廣告屏蔽軟件的用戶或創建者提出的侵犯著作權索賠時，重點在于對基礎作品即網站是否具有著作權。網站的相關元素是具有功能性的，比如腳本、文本超鏈接或者圖形按鈕。作為功能特征，而不是創造性表達，這些元素不符合著作權保護的條件。創造性的內容如寫作、設計元素、音頻或視頻內容一般都受版權保護。廣告本身，就其所包含的創造性表達而言，也會受到著作權保護。因此判斷網絡廣告屏蔽是否侵犯著作權難點在于，網站作為一個整體，能否被視為著作權保護的單一作品。

2005年，美國最高法院在Metro Goldwyn Mayer電影公司訴Grokster公司一案1中應用了索尼規則2。Grokster公司是P2P軟件的經銷商，在本案中被訴侵權。Grokster公司辯稱，其軟件可以被用于非侵權用途，但證據表明，Grokster的軟件不僅侵權，而且還以不作為的方式允許用戶使用其軟件侵犯著作權。法院認為，如果原告能夠證明Grokster誘使其軟件用戶使用其軟件進行版權侵犯，那么原告就可以證明索尼規則并不適用于Grokster公司。

在美國著作權法下，著作權人有權對使用屏蔽軟件的個人提出侵權索賠，也可以對屏蔽軟件的發行者提出侵權索賠。但是，著作權人起訴個人用戶存在很大限制。首先，識別被告用戶很困難。其次，單個用戶不太可能承擔得起大額損害賠償。因此從經濟角度，向廣告屏蔽軟件的發行者提出索賠更為實際。發行者不僅具有賠償能力，而且還可能要為廣告攔截軟件用戶所造成的累積損害承擔責任。

在針對廣告屏蔽軟件發行者的侵權訴訟中，例如，Eyeo公司3的廣告屏蔽軟件4，原告會訴稱，該類軟件的廣告屏蔽功能，誘導用戶實施了侵犯著作權的行為。原告在證明Grokster案中所闡述的問題方面不存在困難，因為廣告屏蔽軟件的目的是攔截廣告。難點在于如何證明廣告攔截侵犯著作權。在索尼案中，快速瀏覽廣告或完全刪除廣告被認為是侵權，是因為被刪除廣告的節目屬于未經授權的作品。從表面上看，這類似于使用廣告屏蔽軟件從網站上刪除廣告，但一個關鍵的區別是屏蔽軟件并不會修改原始作品。

美國第九巡回法院在Lewis Galoob Toys公司訴美國任天堂公司一案5中判決了相似的問題，本案中， Galoob公司的“游戲精靈”是一款可以與任天堂的視頻游戲系統結合使用來改變游戲運行方式的設備。游戲精靈會連接游戲盒和視頻游戲系統，阻止系統讀取存儲在游戲盒中的特定數據，并向系統提供用戶輸入的新數據。用戶通過輸入代碼，增加生命、移動速度等。法院認為游戲精靈對游戲玩法只有暫時的影響，它沒有改變存儲在游戲盒或系統中的任何數據，這意味著游戲精靈沒有修改任天堂擁有的版權作品。因此認為游戲精靈并沒有創作出獨立的作品，不存在侵權。對于本案涉及到的索尼規則，第九巡回法院陳述如下： “索尼規則表明，發行受方不能決定如何使用這些作品。消費者可以在更方便的時間使用Betamax觀看受版權保護的作品。他們同樣可以使用游戲精靈來增強任天堂游戲盒的視聽顯示，從而使體驗更加愉快。”

第九巡回法院將游戲精靈的使用比作索尼案中的Betamax，它與使用廣告屏蔽軟件來增強用戶體驗也有明顯的相似之處。就像游戲精靈一樣，廣告屏蔽軟件無法自己創建任何內容，只會改變用戶使用瀏覽器的體驗，不會改變原始數據。廣告屏蔽軟件與游戲精靈（Genie）有相似之處，與之相對應，和Betamax也有相似之處，因此，美國法院判定廣告攔截軟件構成版權侵權的可能性非常小。廣告攔截軟件的發行者同樣不太可能因為Grokster案中的侵權要求而被追究責任。

二、網絡廣告屏蔽軟件涉嫌侵犯廣告商和網站之間的廣告合同

假設網站所有者和廣告商之間存在合同，雙方會約定，廣告商按廣告瀏覽量向網站所有者支付一定的費用，或協議約定網站保證廣告商最低瀏覽量和頁面流量，網站一方有權收取傭金或回扣。因此，當用戶使用廣告屏蔽軟件，這種行為無疑侵犯了廣告商和網站所有者之間的合同。

問題在于，網站所有者或廣告商是否可以起訴軟件發行者的該侵權行為。在美國法律體系下，侵權行為對合同履行的侵犯受到法律的管轄，根據美國《侵權法重述（第二版）》6的相關規定，第三人必須故意或者不正當地干預合同的履行，誘導合同當事人之一不履行合同，并對不履行合同造成的損失承擔責任。《侵權法重述（第二版）》要求具備以下兩種證明責任的構成要件：故意和不當干涉。

在廣告屏蔽的相關案件中，如何證明發行者否是故意難以界定。廣告屏蔽軟件的用戶攔截廣告，但并不能證明其目的在于阻止廣告還是要干涉廣告商和網站之間的合同。《侵權法重述（第二版）》的框架內，如果用戶意識到使用廣告屏蔽軟件會導致對合同的干擾，雖然他并沒有以干擾合同為目的，但是仍會被認為具有故意。像Eyeo這樣的軟件開發商已經對他們的屏蔽軟件所造成的經濟損害進行了大量的研究，因此其肯定可以意識到該軟件可能造成的侵后果。

此外，對于軟件開發者發布廣告屏蔽軟件是否不當。《侵權法重述》7規定了以下七個要件：（1）行為性質，（2）行為人的動機，（3） 行為人干涉的另一方利益，（4）行為人追求的利益，（5）社會利益和合同利益，（6）干涉行為的程度，（7）雙方關系。

在美國的司法實踐中，這些因素需要在個案的基礎上加以應用。就Eyeo軟件而言，開發者目的在于增強用戶上網體驗，保護用戶的個人財產和隱私。因此分析得出Eyeo是有益于增強社會利益的，它對廣告合同的干涉很難被貼上不正當的標簽。Eyeo公司還實施了一個白名單廣告計劃，在最大限度減少對網站經濟損害的同時，只有達到該公司對網頁廣告要求的“可接受廣告”，網頁廣告才能顯示，最大限度地為用戶帶來利益。

三、美國廣告屏蔽相關司法實踐的啟示

從上述美國相關司法經驗和實踐措施來看，不管是在司法裁判過程中還是如何發揮屏蔽軟件功能上都做了很多的嘗試，在認定屏蔽軟件侵權中，無論是認定侵犯版權，還是認定對廣告商與網站之間的合同侵權，都應當充分考慮用戶及公共利益。基于互聯網“注意力經濟”的特點，只有用戶體驗好的軟件才能占領市場，并因用戶的“注意力”而營利。因此在處理屏蔽軟件案件時，可以借鑒域外相關經驗，從用戶的利益出發，根據被屏蔽網站廣告的質量和數量酌情考慮網絡用戶的需求和利益，結合屏蔽軟件開發者的主觀目的和行為性質對于網絡廣告屏蔽行為進行認定。

參考文獻：

[1]Metro-Goldwyn-Mayer Studios， Inc. v. Grokster， Ltd. 545 U.S. 913 （2005）.

[2]1984年，美國聯邦最高法院通過美國環球電影制片公司訴索尼公司案（Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios， Inc.）將版權領域間接侵權責任原則適用于技術，形成了著名的索尼規則。即如果某一產品能夠具有“實質性非侵權用途”，那么僅僅銷售該產品，即使銷售者知道該產品可能被用于侵權活動，也不需要承擔間接侵權責任。

[3]美國主流的屏蔽廣告軟件Ad-block Plus 插件的發行公司

[4]About Ad-block Plus， ADBLOCK PLUS， http：//adblockplus.org/about.

[5]Lewis Galoob Toys， Inc. v. Nintendo of America .964 F.2d 965， 968 （9th Cir. 1992）.

[6]RESTATEMENT （SECOND） OF TORTS § 766 （AM. LAW INST. 1979）.

[7]RESTATEMENT （SECOND） OF TORTS§767.

作者簡介：

郭晴（出生年1994-） 性別：女 ?民族：漢族 籍貫：北京 ?學歷：碩士研究生 ?就職單位：北方工業大學 ?寫作方向：經濟法。