類型化思維下網絡服務平臺的監管責任探討

葉良芳 童璇

一、問題的提出

伴隨著網絡技術的不斷快速發展，一些涉及網絡服務平臺的法律糾紛案件頻頻發生，引發社會各界的強烈關注。以下是三起典型的案例。

[案例一]QQ相約自殺案。自2010年6月初起，被告張濤多次在被告騰訊公司經營的不同的QQ群上向不特定的對象發出“浙江男找一起燒炭自殺”“浙江男找一起自殺的聯系我15906423317”等內容的自殺邀請。同年6月23日，原告之子范某（1990年4月出生，原上海海事學院大學生）在QQ群上看到被告張濤留下的信息后，與被告張濤聯系并約定到麗水自殺。當日晚，范某從上海出發，于次日早上到達麗水，兩人一起住進市區某酒店。當天，兩人外出購買了臉盆、酒精、炭、密封膠帶等自殺用具，回到酒店房間在衛生間里實施燒炭自殺。在自殺過程中，被告張濤用水澆滅了正在臉盆里燃燒的炭，終止自殺，并勸范某也放棄自殺。下午5時左右，被告張濤不理會范某“不要走，再來一次自殺”的要求，獨自一人離開了賓館。離開后直至晚上8時前，兩人仍有手機通話和短信聯系。晚上11時左右，被告張濤打電話給賓館總臺，告訴賓館人員502房間可能有人自殺，賓館工作人員撞開房門發現情況。 [1]

[案例二]魏則西案。2014年4月，西安電子科技大學計算機專業大二學生魏則西被查出得了滑膜肉瘤。這是一種惡性軟組織腫瘤，目前沒有有效的治療手段，生存率極低。與癌癥斗爭期間，他表現出堅強的一面，希望一次次燃起，又一次次破滅。他通過百度搜索找到排名領先的武警北京總隊第二醫院，曾4次前往這里進行生物免疫療法，這個療法曾像“救命稻草”一樣被魏則西和父母緊緊握在手中。不過，這是百度醫學信息競價排名，這個號稱“斯坦福”先進技術的生物療法也不像百度搜索中說得那樣好，甚至是被國外臨床淘汰的技術。他的病情擴散很快。2016年4月12日，魏則西去世。 [2]

[案例三]淘寶平臺賣假貨被訴案。2016年10月10日，杜勝通過淘寶網上一家名叫“Robam老板廚具”的店鋪購物，以3168元的價格購買了一臺該店鋪銷售的老板CXW-200-8218頂吸式大吸力抽油煙機一臺，訂單編號為：2513xxx368641，該店鋪由許子建經營。在該店鋪淘寶網銷售頁面上顯示有“假一賠十”“正品行貨”“送貨入門”“上門安裝”等字樣。后上述貨物通過物流公司運至杜勝收貨地。杜勝稱在收到貨物后，安裝人員進行安裝時發現掛板尺寸不對，無法完成安裝。鄭州天宮廚房電器銷售有限公司出具的一份質量鑒定證明：“上門查看發現煙機止回閥顏色、伸拉管保護膜顏色和我們統一配置的白色不一致;公司電商平臺也沒有查到顧客訂單信息，認定不是我們的產品。”杭州老板電器股份有限公司于2017年8月22日作出質量鑒定報告一份，認定送檢產品從包裝到材質均不是該公司生產，系假冒偽劣產品。杜勝后與淘寶公司的客服聯系協商，淘寶公司將商家許子建個人身份信息向杜勝予以披露，杜勝涉案購物款3168元已退還。[3]

上述事案凸顯出一個法律問題：作為網絡服務提供者的網絡平臺，對于事案所造成的危害結果，應否承擔相應的法律責任？如果應當承擔，則其承擔的是民事法律責任、行政法律責任抑或是刑事法律責任，其具體內容如何？如果不應當承擔，則法理根據何在？本文不揣冒昧，擬對此問題進行粗淺探討，以求教于方家。

二、我國關于網絡平臺監管的法律規定

（一）網絡平臺監管的民事責任

我國現行關于網絡平臺的民事法律責任的立法，主要有以下法律法規：《民法總則》《網絡安全法》《侵權責任法》《著作權法》《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》《信息網絡傳播權保護條例》等。這些規定主要是關于民事主體因“私行為”而產生的權利、義務及相應的法律責任的規定，但也有部分因“公行為”而產生相應的民事責任的規定。

從傳統的責任原則分析，網絡平臺的行為如果屬于純粹的“私行為”，則僅產生相應的民事責任;如果屬于純粹的“公行為”，則僅產生相應的行政責任。然而，《網絡安全法》卻賦加了網絡平臺因“公行為”而承擔相應的民事責任的規定。該法第74條規定：“違反本法規定，給他人造成損害的，依法承擔民事責任。”眾所周知，《網絡安全法》主要是一部行政規制法，立法者為網絡平臺等網絡運營者規定了多種法律義務，其中絕大多數條款規定的均是公法性質的管制性義務。網絡平臺違反該法的規定，不僅將產生行政責任，而且還可能會產生民事責任。此即筆者所謂的因不履行監管責任的“公行為”而產生的私法性質的侵權責任。

類似的規定，在其他法律法規中亦有所體現。例如，《侵權責任法》第36條第2款規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”其第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”上述規定將原本適用于網絡環境下的著作權侵權規則中的“通知—移除”規則擴張適用于網絡服務提供者的一般侵權領域，并且明確了網絡服務提供者與用戶之間的連帶責任及其適用條件。根據上述規定，網絡服務提供者在接到權利人的投訴通知后，或者明知網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益的，如果未及時采取必要措施的，對“損害的擴大部分”，或者對第三方的受損的民事權益，與該網絡用戶承擔連帶責任。這里的“必要措施”，顯然是一種監管義務，而承擔的“連帶責任”則是一種民事賠償責任。又如，《消費者權益保護法》第44條第1款規定：“消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償;網絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償。”其第2款“網絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任。”這里的“提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式”“采取必要措施”，都是一種監管義務，而承擔的“連帶責任”則是一種民事賠償責任。

（二）網絡平臺監管的行政責任

在網絡平臺的規制體系中，行政監管處于最核心的地位，相關的法律法規數量密集，內容廣泛，主要表現為以《網絡安全法》和《互聯網信息服務管理辦法》為中心，以《互聯網信息搜索服務管理規定》《互聯網直播管理規定》《互聯網新聞信息服務管理規定》《互聯網用戶賬號名稱管理暫行規定》《互聯網公眾賬號信息服務管理規定》等多部行政規章為主體的監管立法體系。

從責任程度來看，對于網絡平臺的監管責任的立法呈現逐步加重的立法趨勢。2000年《互聯網信息服務管理辦法》第16條規定：“互聯網信息服務提供者發現其網站傳輸的信息明顯屬于本辦法第15條所列內容之一的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。”這兩部立法僅要求網絡服務提供商在發現“明顯”違法信息時，有義務停止傳輸和采取措施，這是一種最低的監管義務。而此后，對服務提供商則規定了較為嚴格的監管義務。例如，2016年《網絡安全法》第47條規定：“網絡運營者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。”立法將原有的“明顯”剔除，擴大了網絡平臺所承擔的責任范圍。2018年修正的《食品安全法》第62條規定：“網絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網食品經營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任;依法應當取得許可證的，還應當審查其許可證。網絡食品交易第三方平臺提供者發現入網食品經營者有違反本法規定行為的，應當及時制止并立即報告所在地縣級人民政府食品安全監督管理部門;發現嚴重違法行為的，應當立即停止提供網絡交易平臺服務。”根據這一規定，網絡食品交易平臺承擔的不僅包括事后停止服務的被動監管責任，還包括事前實名登記、資格審查等主動監管責任。

從責任內容來看，對于網絡平臺監管責任的立法也呈現擴大化的趨勢。歸納起來，當前網絡平臺主要負有以下三個方面的監管義務[4]：一是網絡平臺對網絡信息內容的審查義務，如《網絡安全法》第48條規定：“任何個人和組織發送的電子信息、提供的應用軟件，不得設置惡意程序，不得含有法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息。電子信息發送服務提供者和應用軟件下載服務提供者，應當履行安全管理義務，知道其用戶有前款規定行為的，應當停止提供服務，采取消除等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門報告。”二是網絡平臺對違法信息的處置義務與執法協助義務，如《網絡安全法》第50條規定：“國家網信部門和有關部門依法履行網絡信息安全監督管理職責，發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當要求網絡運營者停止傳輸，采取消除等處置措施，保存有關記錄;對來源于中華人民共和國境外的上述信息，應當通知有關機構采取技術措施和其他必要措施阻斷傳播。”三是網絡平臺對用戶的自律管理，如《網絡安全法》第11條規定：“網絡相關行業組織按照章程，加強行業自律，制定網絡安全行為規范，指導會員加強網絡安全保護，提高網絡安全保護水平，促進行業健康發展。”

（三）網絡平臺監管的刑事責任

關于網絡平臺監管的刑事責任，我國刑事立法經歷了一個從無到有、從碎片化到集中化的過程。1997年刑法頒布之初，并未有網絡平臺監管的專門規定，實踐中主要是通過司法解釋予以個別處理。例如，2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第6條規定，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。該司法解釋將提供技術服務的網絡服務商以實行行為定罪處罰，擴張了其刑事責任的范圍。

從司法實踐來看，網絡平臺監管的刑事責任主要有三種基本類型：一是基于網絡平臺獨立行為單獨觸發刑事責任;二是基于用戶犯罪的幫助行為產生的刑事責任;三是基于協助執法義務而觸發刑事責任。[5]為加強網絡監管，《刑法修正案（九）》對網絡平臺監管的刑事責任作出專門規定，具體內容包括以下三個方面：一是增設第286條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪。立法明確本罪的犯罪主體是網絡服務提供者，直接針對網絡平臺犯罪;二是增設第287條之一非法利用信息網絡罪。立法雖未直接規定本罪的犯罪主體是網絡平臺，但從設立網站與通訊群組以及發布信息等危害行為方式看，犯罪主體可以延伸至網絡平臺;三是增設第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪。立法將網絡技術中立幫助行為予以正犯化并獨立成罪，直接將網絡技術服務商作為本罪的犯罪主體。

三、類型化思維下網絡平臺監管責任的重構

關于網絡平臺監管責任的立法，國外最新做法是，根據網絡服務提供者的業務活動類型和義務承受能力，規定了類型化、區別化的管理義務。相比之下，我國立法對網絡服務提供者的類型化區分并不明顯，僅有少數行政法規和部門規章對網絡服務提供者作了分類，但對管理義務均沒有分類規定，而是簡單地予以概括式規定，即不區分平臺的運營模式、控制程度等差異，而賦予平臺相同的義務和責任。從加強網絡平臺治理的角度出發，今后宜針對不同類型的網絡平臺賦予其不同的監管責任，實行區別化的科學管理。

（一）權責一致：網絡平臺的監管責任

網絡平臺在其發展初期，通常只是扮演消極中立的第三方角色，其功能主要是提供網絡信息的傳播通道、空間或技術支持，相應的商業運營模式也較為簡單。當網絡平臺發展到一定程度之后，其商業運營模式則日益復雜化，網絡平臺的信息提供服務與用戶的信息發布往往難以區分，如有的利用用戶發布的信息內容進行牟利，有的對用戶發布的信息進行技術干預，等等。此時，如果在立法上仍立足于促進網絡平臺的發展而制定一些傾斜政策，已經不合時宜。為此，應當根據網絡平臺的權力配置相應的義務，即堅持權責一致原則。一方面，由于網絡技術的發展，一些網絡平臺本身具有的權力呈現擴張的樣態;另一方面，網絡技術的發展使企業越來越具有壟斷性，從而分享了傳統上行政機關的某些管理職能。由此，網絡平臺的權限整體上呈現擴張的態勢，相應的，其應履行的責任也應相應增大。事實上，網絡空間和物理空間一樣，都是人類社會交往的場所，只是發生的場域不同而已，所以，網絡空間中的行為主體至少要承擔和物理空間相同的責任。并且，由于網絡的集聚效應和增強效應，行為主體的權力比物理空間要大得多，根據權責一致的原則，其所應承擔的義務也應相應增大。

（二）分類配責：網絡平臺監管責任的具體設定

不同的平臺類型，所涉法律關系主體關切的利益類型、考量因素均有所不同，所涉技術特征、商業模式和服務內容上也均有差異，這些因素對其法律責任具有重大影響。鑒于此，域外國家對于網絡平臺的監管義務采取全新的立法模式，即對特殊類型的網絡平臺進行專門化立法。“世界范圍內各國立法存在一個普遍趨勢，即以業務為標準，將網絡中的行為主體做類型化區分，與之匹配相應的權利義務以及法律責任。” [6]與這一立法趨勢相比，我國立法對于網絡平臺的類型劃分尚不具有整體性和明確性，更沒有從類型化的角度設定網絡平臺的法律責任。為此，有必要對網絡平臺進行類型劃分，并在考察不同種類網絡平臺功能特征的基礎上對其設定具體化、專門化的法律責任。

1.網絡通訊平臺的監管責任

網絡通訊平臺是基于互聯網的即時通信平臺，僅提供網絡技術服務和交流，平臺上所涉及的信息大多是發生在特定的封閉群體當中的隱秘信息。其特點是，用戶利用平臺向另一個用戶發送信息，是該用戶獨立實施的行為，信息內容由用戶自主決定，而平臺則是一個相對中立的角色，不干涉用戶發送信息的行為。網絡通訊平臺內往往存在數以億計的信息，無法通過人工查看逐一審查，一般只能通過關鍵詞搜索方式才能發現特定的、具體的信息內容，因而原則上網絡通訊平臺對其用戶公布的信息內容的合法性和真實性不負實時監控的責任。

另外，網絡通訊服務提供者并非掌握判定合法與違法權限的國家機關，在有權機關未明確授權的情形下，其無權對網絡信息的內容進行監管。同時，根據網絡通訊平臺與用戶之間的服務協議，平臺應當保證用戶信息的順利傳輸，而無權查看、編輯信息內容。倘若平臺自行設定關鍵詞進行有害信息篩選，采取刪除、屏蔽、禁言、封號等措施，干涉用戶發送的信息，不僅涉嫌違反合同義務，而且可能侵犯公民的隱私權、言論自由和通信自由的權利。因此，要求網絡通訊平臺履行主動的、事先的、即時的網絡信息審查義務，是不適當的。

事實上，不同于其他網絡服務平臺，網絡通訊平臺承擔的是較低的監管義務。根據《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第7條“從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時向有關機關報告”之規定，從事互聯網服務的單位承擔該義務的前提是“發現”，但顯然并未賦予其必須主動“發現”違法行為和有害信息的義務。同理，網絡通訊平臺并無事先主動審查、監管信息的法定義務，而僅承擔事后被動審查、監管信息的責任，即在接到相關權利人告知或有證據證明其確知相關違法行為和有害信息存在的情形下采取必要處置措施。上述QQ相約自殺案，二審法院最終判定被告無需承擔賠償責任，主要理由在于網絡通訊平臺承擔的是一種消極的監管責任。

2.網絡搜索平臺的監管責任

網絡搜索平臺的特點是，根據網絡用戶輸入的關鍵詞提供一種技術性的搜索鏈接服務，所鏈接到的網站內的所有信息都是由各網站平臺自主撰寫或編輯呈現的，而關鍵詞也是由鏈接網站自由提供和變更管理，網絡搜索服務提供者對大多數鏈接網站內的信息內容沒有編輯和控制能力，技術上也難以實現隨時監控審查無數條鏈接網站背后有無違法侵權行為。理論上通常認為網絡搜索引擎作為中立的技術工具，不能因為技術搜索到侵權信息就倒推網絡服務提供者的過錯，進而要求網絡搜索服務提供者對鏈接網站的違法侵權行為承擔侵權責任。[7]一般來說，對于鏈接網站存在含有侵害他人隱私權、人格權或知識產權等問題的情況，網絡搜索平臺往往是通過“通知—移除”方式解決，即只有在接到權利人的舉報、投訴的情況下，平臺才會向涉嫌違法侵權的鏈接網站發出侵權通知，要求及時刪除或者提供證據，倘若鏈接平臺沒有進行反通知或作出任何答復，則默認違法侵權行為存在，平臺應立即作出刪除、斷開鏈接等必要措施，以防止侵權行為進一步擴大。

但是，在一些特殊情況下，網絡搜索平臺應當承擔更高的監管義務，如競價排名服務。所謂競價排名服務，又叫關鍵詞推廣廣告，是指客戶為自己的網站頁面購買在搜索引擎中的關鍵字排名，而搜索引擎按點擊（或時間段）對它們進行計費的一種服務。上述魏則西案即涉及到競價排名問題。按照目前競價排名的工作原理，任何個人和企業都可以在網上申請開戶參與競價排名，而且關鍵字的設置和排名費用完全由客戶自主決定，網絡平臺只進行簡單的審核。審核完畢繳納開戶費之后，企業就可以運用競價排名來推廣自己的產品。這使得競價排名與自然排名搜索服務有著顯著的區別。自然排名搜索服務根據與用戶輸入的關鍵詞關聯性最強、匹配最高的順序排列顯示搜索結果;而競價排名則根據商家在搜索引擎服務商系統中輸入其想購買的關鍵詞及其愿意為每一次點擊支付的價格，用戶輸入關鍵詞后按照購買關鍵詞出價從高到低顯示購買該關鍵詞商家的鏈接。由此可見，競價排名具有有償性、選擇性特點，是一種全新的商業模式。這種商業運行機制在給搜索引擎服務商帶來巨大利潤的同時，也時常引發各種侵權糾紛。

筆者認為，由于網絡搜索平臺以收取費用的多少作為鏈接排名次序的依據，而非根據自然算法來排序，因此構成實質上的廣告發布者，在享有廣告發布者的權利的同時，也應承擔廣告發布者的義務。《廣告法》第27條規定：“廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。”網絡搜索平臺實質上是廣告經營者，因而有義務實質審查鏈接網站發布的信息是否具有真實性，是否存在違法侵權現象。如果存在則應當采取屏蔽、刪除、斷開鏈接等措施，降低鏈接網站信用等級、停止為鏈接網站提供競價排名服務。

3.網絡交易平臺的監管責任

在審判實踐中，法院普遍認為，網絡交易平臺是網絡服務經營者而非內容服務提供者，平臺只是提供交易的渠道，并不直接銷售商品，一般不承擔直接侵權責任，只有在明知或應知賣家構成直接侵權仍為其提供交易平臺時，才應承擔幫助侵權的間接侵權責任。[8] 前述淘寶平臺賣假貨被訴案，法院的裁判理路同樣遵循這一司法慣例。然而，這并不意味著網絡交易平臺提供者對商家在平臺上的經營行為無需承擔任何監管責任。根據《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》的有關規定，網絡交易服務提供者作為經營者應當履行一些特定義務，包括對申請通過網絡交易平臺提供商品或者服務的經營主體身份進行審查;建立檢查監控制度，發現違法行為及時向所在地工商行政管理部門報告并采取措施制止;及時審查、記錄、保存在其平臺上發布的網絡商品交易及有關服務信息內容及其發布時間，等等。這些規定初步體現了對網絡交易平臺提供者的部分監管責任要求。

隨著電子商務的快速發展，網絡交易平臺介入交易的技術、能力和程度都在不斷加深，如仍一味強調平臺的技術中立角色，忽視其理應承擔的提供必要可靠的交易環境的義務以及維護網絡交易秩序方面的監管責任，則會使整個行業失去賴以存在和發展的基礎。當前一些大型的網絡交易平臺在經營模式上不斷擴張，在控制能力上不斷增強，已經不再是單純的技術平臺提供者，而是具有準行政性的管理和監督職能，因而應當承擔更多的審查義務和注意義務。具體而言，這些監管義務包括[9]：第一，網絡交易平臺必須事先主動地審查進駐平臺的銷售者和服務者的經營資質，且這種資質審查不是一次性的，而應當是一個實質、持續的過程。審查對象不僅包括銷售者和服務者的主體資格，還包括其提供的商品和服務，審查時間點不僅在商家申請入駐平臺時，還包括商家入駐平臺后、商家退出平臺時以及商家與消費者發生糾紛時。第二，網絡交易平臺提供者可以對平臺內的不特定的商品侵權狀況進行事先審查，并可在發現侵權行為時采取一些必要的措施，如下架商品、對經營者進行處理等。第三，網絡交易平臺應積極監控反復侵權的行為，建立“黑名單”制度。第四，網絡交易平臺如果直接從交易中獲取經濟利益的，則按照利益平衡和合理預防原則，應當對其直接獲得經濟利益的特定交易信息進行更嚴格的事前審查。

注釋：

[1]參見“門路、范黃河訴張濤、騰訊計算機系統有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案”，浙江省麗水市中級人民法院（2011）浙麗民終字第40號民事判決書。

[2]參見《青年魏則西之死》，《新京報》2016年5月3日。

[3]參見“杜勝與許子建等產品責任糾紛案”，河南省鄭州市中原區人民法院（2017）豫0102民初4873號民事判決書。

[4]參見周學峰、李平主編：《網絡平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第378-383頁。

[5]參見周學峰、李平主編：《網絡平臺治理與法律責任》，中國法制出版社2018年版，第386頁。

[6]王華偉：《網絡服務提供者的刑法責任比較研究》，《環球法律評論》2016年第4期。

[7]參見司曉：《網絡服務商知識產權間接侵權研究》，北京大學出版社2016年版，第115頁。

[8]參見梅術文：《網絡知識產權法：制度體系與原理規范》，知識產權出版社2016年版，第400頁。

[9]參見申屠彩芳：《網絡服務提供者侵權責任研究》，浙江大學出版社2014年版，第136頁。