減輕處罰規(guī)范化常態(tài)化適用思考

杜坤瑾

摘 要：減輕處罰是貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的需要，其有利于落實刑罰輕緩化、個別化要求。現(xiàn)實中存在理論認(rèn)識分歧、司法適用謹(jǐn)慎、辦案程序不盡合理等難題，導(dǎo)致減輕處罰不能規(guī)范化、常態(tài)化適用。應(yīng)當(dāng)明確法定減輕的基準(zhǔn)、幅度、底限，把握酌定減輕的情狀、范圍、程度，改革審級制度并下放酌定減輕處罰批準(zhǔn)權(quán)，發(fā)揮減輕處罰制度作用，保證均衡量刑，體現(xiàn)司法公正和效率。

關(guān)鍵詞：法定減輕 酌定減輕 均衡量刑 公正 效率

《刑法》第63條確立了減輕處罰制度，其中第1款為法定減輕，第2款為酌定減輕。由于理論認(rèn)識分歧，司法適用謹(jǐn)慎，辦案程序不盡合理，減輕處罰并未規(guī)范化、常態(tài)化適用。為回應(yīng)社會關(guān)切，有必要規(guī)范適用減輕處罰制度，以貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策。

一、法定減輕適用困惑

（一）判斷法定減輕基準(zhǔn)不一

法定減輕前提是刑罰幅度存在差異，有降檔、降格的可選擇性。理論上有法定最低刑說、法定最高刑說、刑種刑期幅度單獨說，還有兩分說等。實踐中較多采用法定最低刑說，對減輕與從輕清晰區(qū)分，認(rèn)為不論犯罪的刑種刑期，都應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度的最低刑以下減輕判處刑罰。近年來，刑種刑期幅度單獨說逐漸得到認(rèn)可和適用，該說主張首先明確犯罪對應(yīng)的刑種區(qū)段，然后根據(jù)個案減輕情節(jié)，確定下一區(qū)段的刑種，或者同屬刑種的下一量刑幅度。在一個定量性因素中，法定減輕不僅包括同一刑種幅度的遞減，也包括不同刑種的切換。

（二）法定減輕幅度難于統(tǒng)一

有人主張法定最低刑是有期徒刑的，確定一個固定幅度，在此幅度內(nèi)減輕，這個固定幅度確定為3年以內(nèi)比較合理。但有人持反對意見，認(rèn)為可以適用刑格說，即以刑法規(guī)定的最低刑為標(biāo)準(zhǔn)，確定死刑、無期徒刑，15年、10年、7年、5年、3年、2年、6個月有期徒刑，拘役、管制、附加刑等12個基準(zhǔn)刑檔，形成11個刑法等級，一級就是一個刑格。在減輕幅度上有主張一格為限的，也有主張不受限制多格以下判處的。有的犯罪減無可減，可否適用附加刑，或者免除處罰，代表性意見是可降檔為附加刑，甚至免除處罰。但有人質(zhì)疑，附加刑從屬主刑，無法和主刑比較輕重，不能表明附加刑一定比主刑輕。一個貧困的人，判處罰金2萬元，可能比判處有期徒刑1年更難忍受。

[案例一] 2016年7月，被告人胡安華與劉某因開采連砂石產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛。劉某安排被告人王江等人前往胡安華處核對賬目未果。次日午時，王江邀約被害人李某1并和易勇強、劉波攜帶刀具、械具乘車前往，王某受邀駕車同往，商議將胡安華打一頓。在胡安華家門前，雙方發(fā)生爭執(zhí)，李某1率先持鋼管擊打胡安華，王江等人隨即使用鋼管和刀具參與圍毆。胡安華持刀對李某1、王江、易勇強胡亂揮舞，后又持刀和鋼管追打易勇強、王江等人。雙方打斗造成李某1死亡、易勇強重傷、胡安華輕傷、王江輕微傷。案發(fā)后，胡安華母親李某2當(dāng)其面報警，民警在胡安華家中將其擋獲。[1]

胡安華故意傷害他人造成一死多傷，法定刑應(yīng)在10年以上。胡安華反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，屬防衛(wèi)過當(dāng);主動歸案且如實供述罪行，系自首;案發(fā)后積極賠償被害方經(jīng)濟損失并取得諒解。法院綜合多個減輕、從輕情節(jié)，在下一個量刑幅度即10年以下量刑，判處胡安華有期徒刑5年，未參照刑格限制。

（三）法定減輕有無底限不明

法定減輕情節(jié)較多，除了總則的自首、立功、坦白、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、犯罪預(yù)備、未遂、終止、從犯、脅從犯、未成年人、老年人、精神病人、聾啞人、豁免權(quán)外國人等外，分則還有很多個減輕情形。一個案件存在數(shù)個減輕情節(jié)，有的主張根據(jù)犯罪事實和減輕情節(jié)，逐檔減輕，不設(shè)底限。也有的主張有限度減輕，不論多少減輕情節(jié)，只能減一個量刑幅度，其他減輕情節(jié)可在下一個量刑幅度內(nèi)從輕。

二、酌定減輕適用羈絆

（一）酌定減輕適用情狀模糊

《刑法》第63條第2款是普遍性條款還是特殊適用的規(guī)范通道，尚無定論。一種意見主張將該款看作一般性條文，只要符合條件就予以減輕，將這一規(guī)定的功能最大化。[2] 另一種意見尖銳對立，認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格控制第2款適用，否則會使例外、特殊情況常態(tài)化而排除普遍條款的正常適用。[3]此外，第1款是否為第2款適用的前提也難以決斷。多數(shù)觀點予以肯定，即具有法定減輕情節(jié)時，不再酌定減輕。也有觀點認(rèn)為，法條并不能推論出適用了法定減輕，就不能適用酌定減輕。

（二）酌定減輕的“特殊情況”范圍不確定

“特殊情況”究竟指哪些情形，刑法未予明確。《全國人大常委會法工委就馮洲受賄案答復(fù)最高人民法院的意見》明示，特殊情況“主要是針對涉及國防、外交、民族、宗教等極個別特殊案件的需要，不是對一般刑事案件的規(guī)定。”但是后來，最高人民法院核準(zhǔn)減輕的許霆盜竊案、程乃偉綁架案、閆子洲故意傷害案、吳洪照受賄案等眾多案件，表明司法已積極回應(yīng)立法和社會關(guān)切，不斷拓展“特殊情況”范圍。

[案例二] 2006年4月21日晚，被告人許霆持余額為176.97元無透支功能銀行卡到ATM機取款，無意中輸入1000元指令，ATM機出鈔1000元。許霆查詢卡中仍有170余元，意識到該機異常，隨即在該機取款170次，共計174000元。許霆告知同行的郭安山，郭以同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。 [4]

許霆案不涉及國防、外交、民族、宗教等特殊情況，一審以盜竊罪判處無期徒刑等刑罰，判決引起社會廣泛關(guān)注。許霆不服上訴，二審法院認(rèn)為，許霆盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大，鑒于其行為與有預(yù)謀或破壞手段盜竊金融機構(gòu)不同，案發(fā)具有偶然性，主觀惡性不是很大，可在法定刑以下判處刑罰。因此改判其有期徒刑5年，并處罰金2萬元，報請最高人民法院核準(zhǔn)生效。

（三）酌定減輕的程度眾說紛紜

酌定減輕程度，有的認(rèn)為無限制。因為第2款本身就是考慮到有“特殊情況”，因而不應(yīng)對減輕的幅度予以限制，不僅可以跨越幅度進行減輕，甚至可免除處罰。[5]有的認(rèn)為應(yīng)遵守第1款的限制。既然法定減輕都要遵守減輕幅度的要求，那么酌定減輕更應(yīng)按照法定減輕的要求執(zhí)行，否則將有損法的安定性。[6]還有的介于二者之間，認(rèn)為酌定減輕的幅度不以一格為限，但也不能毫無限制。[7]

（四）酌定減輕的核準(zhǔn)程序不盡合理

酌定減輕需最高人民法院核準(zhǔn)，嚴(yán)而不活。有的案件因認(rèn)識分歧，各種方式救濟、主張，導(dǎo)致辦案周期延長，正義遲到。雖然最高人民法院對酌定減輕并未限量，但在辦案任務(wù)日益繁重情況下，下級法院一般都不走較長的核準(zhǔn)程序。確需從寬的，通常選擇束縛較少的免除處罰，或牽強判處無罪。這可能導(dǎo)致量刑過輕，也可能忽視“特殊情況”，導(dǎo)致量刑過重。有鑒于此，一些激進者認(rèn)為，1979年《刑法》實施以來，各級法院酌定減輕并未出現(xiàn)惡劣影響的冤假錯案，可以取消審判內(nèi)控程序，廢除核準(zhǔn)權(quán)，恢復(fù)各級審判委員會自主決定權(quán)。多數(shù)人認(rèn)為，酌定減輕關(guān)乎法律適用的穩(wěn)定性，不宜下放至辦案較多的基層法院。

三、法定減輕規(guī)范化適用要點

（一）明確法定減輕的基準(zhǔn)

法定刑是立法對特定犯罪規(guī)定的刑種及幅度，其中刑種幅度絕對確定的是絕對法定刑，可供選擇的是相對法定刑。我國的法定刑為相對法定刑，是根據(jù)罪行輕重適用刑法條款確定的量刑幅度。比如，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，或者法條有明確界分的量刑因素，它們對應(yīng)的幅度，就是法定刑。與法定刑緊密相聯(lián)的是基準(zhǔn)刑，基準(zhǔn)刑是先不考慮法定和酌定量刑情節(jié)，直接根據(jù)犯罪事實確定的應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。

[案例三]朱鳳山之女朱某與齊某系夫妻，朱某提起離婚訴訟并回娘家居住。齊某不同意離婚，經(jīng)常到朱家吵鬧。2016年5月8日齊某再次來到朱家大門外叫罵，朱鳳山將齊某勸離。后齊某返回并欲強行進入朱家，朱鳳山持鐵叉阻攔后報警。齊某爬上院墻，用瓦片擲砸朱鳳山。朱鳳山從屋內(nèi)拿出宰羊刀防備。隨后齊某跳入院內(nèi)徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀。齊某因心肺被刺破致急性大失血死亡。朱鳳山案發(fā)中報警并于現(xiàn)場等待民警抓捕。一審認(rèn)定朱鳳山的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，系自首，犯故意傷害罪，從輕判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利5年。朱鳳山上訴，二審認(rèn)定朱鳳山持刀致死被害人，屬防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，改判朱鳳山有期徒刑7年。[8]

朱鳳山故意傷害案致人死亡，基準(zhǔn)刑為10年以上。一審法院認(rèn)定自首，但后果嚴(yán)重，只能適用從輕，在10年以上法定刑內(nèi)判處。二審法院認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，可適用減輕，在致人死亡法定刑的下一個量刑幅度，即3年以上10年以下量刑。

（二）明確法定減輕的幅度

立法將法定減輕限于法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)，但下一幅度如何裁量未予明確。筆者傾向采納刑種刑期單獨幅度說，即法定減輕降檔后，應(yīng)根據(jù)減輕、從輕情節(jié)，酌情降幅。以該說解讀朱鳳山案二審，更能釋明罪責(zé)刑相適應(yīng)原則——朱鳳山為保護住宅和人身安全，防衛(wèi)過當(dāng)致人死亡，法定減輕后仍在有期徒刑刑種內(nèi)，認(rèn)定自首，考量近親屬不法侵害、被害人過錯，酌情判處7年有期徒刑。這樣將法定減輕、從輕和酌量因素包容在內(nèi)，審判更顯公正。

（三）明確法定減輕的底限

有兩個及以上減輕情節(jié)，只能在法定刑的下一量刑幅度減輕，不得減兩個以上量刑幅度，更不能免除處罰。比如朱鳳山案，防衛(wèi)過當(dāng)減為10年以下有期徒刑，就不能再以自首減為3年以下有期徒刑。主刑減輕的，附加刑應(yīng)一同減輕。

四、酌定減輕常態(tài)化適用建議

（一）把握酌定減輕的情狀

《刑法》第63條第2款“也可以在法定刑以下判處刑罰”中的“也”，表明酌定減輕時，可以參照法定減輕的標(biāo)準(zhǔn)和幅度，但不是限定性要求。對于酌定減輕可否減至免除處罰，筆者持肯定意見。法定減輕是犯罪當(dāng)罰，罰當(dāng)其罪，不可免處。酌定減輕卻是行為可罰，罰或過當(dāng)，因此可以免處。

（二）把握酌定減輕的范圍

從既有案例看，“特殊情況”具有諸多共性，需要考量四類因素：

1.社會變遷因素。政治、經(jīng)濟、社會、文化因素對量刑有著直接或間接影響，通過這些因素可追溯犯罪的本質(zhì)——社會危害性。如果適用最低刑仍顯嚴(yán)苛，就應(yīng)酌定減輕。

2.被害人因素。根據(jù)被害人責(zé)任，被害人自身的因素也開始成為量刑的情節(jié)，以期達到公正、均衡量刑目的，實現(xiàn)“雙向的正義”。[9]具體而言，要考量被害人承諾、過錯、責(zé)任、諒解、特殊體質(zhì)、與加害人關(guān)系等因素，酌定減輕。

3.犯罪人因素。首先要考量犯罪的事實細(xì)節(jié)，包括犯罪對象、時間、地點、手段等;其次要考量犯罪人主觀表現(xiàn)，包括動機、起因、目的、初犯、偶犯、認(rèn)罪、退贓、和解等;再次要考量期待可能性，不具期待可能性則阻卻行為責(zé)任。如果存在“特殊情況”，可酌定減輕。

4.誘惑偵查因素。誘惑偵查情形下，是否追究行為人刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》要求，根據(jù)特情介入程度區(qū)分“犯意引誘”和“雙套引誘”情形，對“犯意引誘”可從輕，對“雙套引誘”可減輕。

（三）把握酌定減輕的程度

從語言學(xué)方面看，具有第1款規(guī)定的法定減輕情節(jié)，“但是”案件存在“特殊情況”，仍可處法定刑以下刑罰。從邏輯學(xué)角度看，第2款是充分條件假言推理，即“如果不具有法定減輕情節(jié)但有特殊情況，就可以酌定減輕處罰”，根據(jù)邏輯規(guī)則，適用法定減輕，并不排除酌定減輕的繼續(xù)適用;適用酌定減輕，并不能判斷必然不具有法定減輕情節(jié)。再從法理上看，如果兼有法定減輕情節(jié)和“特殊情況”，只適用法定減輕，顯然忽視了對行為人有利的“特殊情況”，有違公平正義。從國外刑法看，多有法定減輕后仍可酌定減輕的規(guī)定。

[案例四]2016年5月，王鵬因售賣6只家養(yǎng)鸚鵡（其中2只為小太陽鸚鵡，屬瀕危野生動物）被刑事拘留。隨后，公安機關(guān)在其宿舍查獲屬瀕危野生動物的小太陽鸚鵡35只、和尚鸚鵡9只、非洲鸚鵡1只，共計45只。一審法院因有未遂、坦白情節(jié)，以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪判處王鵬有期徒刑5年，并處罰金人民幣3000元。王鵬提出上訴。二審法院考慮社會危害性相對較小，改判王鵬有期徒刑2年，并處罰金人民幣3000元。其后，最高人民法院核準(zhǔn)二審判決。[10]

王鵬非法收購、出售野生動物情節(jié)特別嚴(yán)重，法定刑為10年以上有期徒刑。一審法院因45只鸚鵡尚未出售，屬犯罪未遂，考慮坦白情節(jié)，適用法定減輕并從輕，判處有期徒刑5年，并處罰金3000元。二審法院認(rèn)為仍顯過重，進一步考慮涉案鸚鵡系人工馴養(yǎng)繁殖、社會危害性相對較小等“特殊情況”酌定減輕，繼續(xù)在下一個量刑幅度內(nèi)判處有期徒刑2年，并處罰金3000元。二審法定減輕與酌定減輕并用，直降兩檔判處，為司法提供了范例。

（四）改革審級制度并下放酌定減輕處罰批準(zhǔn)權(quán)

我國的兩審終審制，具有效率優(yōu)勢，但在保障案件質(zhì)量和當(dāng)事人合法權(quán)益方面不足。有學(xué)者提出通過漸進式改革，最終廢除兩審終審制，確立有限的三審終審制，將案件的終審權(quán)從中級法院上調(diào)至高級法院，與國際接軌。[11]基于審級制度改革構(gòu)想，筆者認(rèn)為，酌定減輕的批準(zhǔn)權(quán)，可由最高人民法院下放至各省高級人民法院乃至中級人民法院復(fù)核，確保適用的常態(tài)化。但是死刑的酌定減輕，應(yīng)慎之又慎，仍由最高人民法院核準(zhǔn)為宜。

2018年底最高人民檢察院發(fā)布包括昆山反殺案和本文所舉的朱鳳山防衛(wèi)過當(dāng)案在內(nèi)的第十二批指導(dǎo)性案例，并在2019年3月的檢察工作報告中特別提到福州趙宇案，鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)，昭示法不能向不法讓步同時，也表明除了審判環(huán)節(jié)，在偵查、檢察環(huán)節(jié)，都可對個案規(guī)范化適用法定減輕，常態(tài)化適用酌定減輕。這是司法對立法和民意的積極回應(yīng)，也是對依法治國和以德治國的最好詮釋。

注釋：

[1]參見四川省高級人民法院（2018）川刑終47號刑事裁定書。

[2]參見張明楷：《許霆案減輕處罰的思考》，《法律適用》2008年第9期;趙秉志，劉媛媛：《論當(dāng)前刑法改革中的酌定減輕處罰權(quán)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[3]參見葉良芳：《從特別減輕到違憲審查——以許霆案為樣本的分析》，《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第5期;蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

[4]參見廣東省廣州市中級人民法院（2008）穗中法刑二重字第2號刑事判決書。

[5]參見牛克乾：《法定刑以下判處刑罰復(fù)核制度的適用》，《人民司法》2013年第6期。

[6]參見黃祥青：《減輕處罰情節(jié)的理解與適用》，《人民司法》2013年第11期。

[7]參見趙秉志，劉媛媛：《論當(dāng)前刑法改革中的酌定減輕處罰權(quán)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[8]參見最高人民檢察院《第十二批指導(dǎo)性案例》。

[9]申柳華：《德國刑法被害人信條學(xué)研究初論》，《刑事法評論》2011年第1期。

[10]參見涂俊峰、李磊：《出售人工馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物應(yīng)從寬處罰》，《人民司法》2018年第20期。

[11]參見陳衛(wèi)東，李訓(xùn)虎：《公正、效率與審級制度改革——從刑事程序法的視角分析》，《政法論壇》2003年第5期。