我國鄉村民事司法的規則困境及其突破路徑

陳文華

摘要：我國傳統法律與鄉民們的生活習俗是同構的。由于法律一元論與立法中心主義排斥其他社會規范的司法進入，司法解釋制度也抺滅了基層法官解釋法律的可能性，從而導致我國鄉村基層民事司法的規則貧困。通過對我國當代法律制度與鄉村地區社會結構之關系，我國現行司法解釋體制結構性缺陷兩個方面的分析，探討我國鄉村民事司法適用法律不當的背后深層原因，進而提出在鄉村基層民事司法中摒棄法律一元論、限制立法中心主義、改革司法解釋制度、引入多元規則的實現路徑。

關鍵詞：鄉村社會;基層民事司法;法律多元;主體多元

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2019）03-0071-09

依據我國法院系統網上公開的裁判文書可知，作為二審法院的中級法院對基層法院民事判決的改判無非出于兩種理由：要么認定事實錯誤;要么適用法律不當，尤其是派出法庭的案件適用法律不當的居多。事實認定取決于證據的采信，而證據的采信涉及法官的自由心證問題。故此，在事實認定問題上，從某種意義上講，并不是中級法院認定事實比基層法院正確，而是因為中級法院是二審法院，所以認定事實比基層法院正確。因此，對于事實認定問題，本文存而不論。然而，是什么原因導致基層法院民事法官適用法律不當呢？社會上大致出現兩種不同觀點：其一，基層法官法律水平差;其二，他們腐敗枉法。前者是法官的專業能力問題，后者是法官的道德問題，符合我國法律問題道德化傳統。兩者都可以歸結為法官的個人問題。但這兩種解釋都經不起事實的檢驗。自2001年我國實施統一司法考試以來，大部分基層法院法官在成為法官之前都必須通過國家統一司法考試，因此泛泛而談他們的法律水平差，是沒有事實依據的;另外，在絕大部分因適用法律不當被改判的民事案件中，并沒有發現法官存在貪贓枉法的行為，因此，一般性地將法律問題道德化也不成立。故此，本文摒棄上述兩種解釋，試圖從我國當代法律制度與鄉村地區社會結構之關系以及我國現行司法解釋體制結構性缺陷兩個方面，探討我國鄉村民事司法適用法律不當背后的深層原因，進而提出解決問題的可能路徑。

一、案例與問題

黃文（化名），男，54歲，原籍系廣東省××市××鎮××村民委員會××村人，現為××市××局的工作人員，戶籍在××市區，屬非農業人口。2013年6月，黃文打算回××村在其祖父遺留下來的宅基地（黃文祖父早在20多年前就去世，宅基地上僅有殘垣斷壁）上建住宅，以便退休后落葉歸根，回老家安度晚年。就此事，黃文向村民小組提出申請，得到××村2/3以上的成年村民簽名同意，之后又得到××村民委員會的確認。正當黃文雇請挖掘機在宅基地上施工時，同村村民黃武（化名）（黃武家與黃文家是世仇，黃武家的宅基地也是祖先遺留下來的，其所建房屋并沒有經過政府審批）和黃武兒子用面包車阻檔黃文施工，理由是黃文戶籍不在××村無權在該村建住宅。該狀態持續1個多月，黃文被迫停止施工，各項費用損失共計3萬多元。于是，黃文向××鎮法庭提起訴訟要求判決黃武賠償經濟損失并停止侵害清除妨礙。然而，該法庭駁回黃文的訴訟請求，主要理由：黃文不是××村的村民，無村擁有該村的宅基地使用權。判決宣判后，黃武一家非常滿意。為此，黃文母親與黃武爭吵，被黃武父子毆打致輕傷。最終，黃武父子因故意傷害罪，被分別判處有期徒刑3年和2年6個月。

這類因宅基層糾紛而演變成打架斗毆的刑事案件在當代中國鄉村可能十分普遍。因此黃文的案件很可能具有代表性，值得理論思考與提煉。該案背后隱含的，顯然是傳統中國的風俗習慣與當代國家制定法的斷裂與阻隔，是國家制定法與當地的風俗習慣沖突。不錯，我國相關法律規定，只有本村村民才能享有本村的宅基地使用權。相信，黃武對此規定也是了然于胸的，因為正是運用該法條之規定擊中黃文的“軟肋”，否則不會冒全村之大不韙妨礙黃文施工。但是，眾所周知，落葉歸根是我國傳統鄉土觀念，也是許許多多離鄉背井的農家子弟共同的理想追求。故此，黃文回老家建住宅，無可厚非。

傳統中國土地是私有的，宅基地作為重要的私人財產是可以繼承的。由于這種土地私有制的長期型塑，在我國，尤其是農村地區形成了宅基地私有并可以繼承的風俗習慣，即直系尊親屬生前使用的宅基地由其直系男性卑親屬繼承。這種習俗根深蒂固，即便經過新中國建立后的人民公社化、“四固定”、改革開放等運動與變革的洗滌，依然故我。正因如此，國家制定法在這方面的規定往往得不到落實。例如，我國土地管理法第六十二條第三款規定：農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準。但是，法律規定不是問題，是問題的是究竟有多少戶村民建住宅是經鄉級人民政府審核，由縣級人民政府批準的？事實上，2000年之前，我國絕大多數鄉村地區村民建住宅并沒有經過政府審批，國務院發文責令各地方政府對農村建設用地進行勘查與登記[1]。盡管如此，習慣做法依然是，只要在自家原有宅基地上建住宅，就無需任何審核與批準。

就本案而言，我們相信，××村村民對本村宅基地的繼承習慣是認同的，事實上，他們都是這么做的，這從2/3以上的村民簽名同意黃文回鄉在其祖父的宅基地上建住宅，從黃文的申請得到村委會的確認，也可以得到證實。其實，黃武也認同該習慣，因為他自己的住宅就是在其祖輩的宅基地上建筑起來的，并沒有經過政府的任何審批。之所以阻礙黃文施工，正是因為利用制定法與民間風俗的沖突給黃文找岔，“公報私仇”。但是，法官居然支持他，結果矛盾激化了。就我國目前法官的籍貫而言，農村派出法庭的法官往往出生于農村，甚至其家鄉就在法庭所在地的農村。因此，一般而言，派出法庭法官對農村宅基地繼承的風俗習慣是熟知的。其實，依據農村的風俗習慣，就算黃文不能在涉案土地上蓋房子，其他人也不可能在該土地上蓋房子，因為誰也不想祖祖輩輩背上霸占別人土地的壞名聲。由此可見，國家制定法本意在于保護村民的宅基地使用權，結果卻造成土地資源浪費。但是，就算法官真的想支持黃文的請求，法官能判決黃文勝訴嗎？白紙黑字的國家制定法規定：本村村民才能享有宅基地使用權。黃文戶口不在該村，不是該村村民，因此，黃文依法沒有宅基地使用權。標準的三段論演繹推理。法官又能怎樣呢？承辦法官可以法律解釋嗎？可以法律漏洞補充嗎？可以直接適用民間習慣嗎？依據目前的法律規定，不能，只能依法條判了，結果矛盾激化了，悲劇發生了。

從某種程度上講，黃文案的困境折射了社會轉型期我國鄉村民事司法的普遍難題：案結事不了。故此，下文從社會學角度，分析導致這一困境的原因以及試圖指出突破該困境的可能路徑。

二、規則與社會的背離

（一）我國村落的社會關系法則

1.傳統中國

傳統農耕中國，村落分布疏散，經濟自給自足，以家庭為基本單位，以血緣關系為紐帶。不僅如此，血緣關系（包括真實的與擬制的）制度性地調整人與人之間的交往行為。有學者研究發現，在遠古時代的黃河流域中下游肥沃又廣袤的土地上，我們的先民居住在疏散的村落里。每個村落都是一個小型人類共同體[2]。村民以農耕為生，日出而作日落而息，沒有商業沒有貿易，有的只是村民之間互通有無的以物易物。村民與村落之外的世界沒有任何聯系，也沒有聯系的必要，因此，不知有漢，遑論魏、晉。也因此，這樣的村落自給自足，必然導致其沒有對外利益交往的必要，沒有對外交往就不可能通過交往與其他村落形成更大的人類利益共同體，因此，就不可能自發形成民族國家。依據學者的研究，為了治理黃河的水災，為了抵御北方游牧民族的入侵，雄才大略的領袖通過利益誘惑、道德說教與武力威脅將分散的村落整合成國家。正因如此，每每中央皇權式微或崩塌時，各地立馬分崩離析一盤散沙 [3]。

對于村落內部，血緣將村民們緊緊地聯系在一起。在單姓村落里，他們可能是同一祖先繁衍的子孫，具有天然的血緣聯系。在異姓村落，村民雖然沒有天然的血緣關系，但他們世代共同居住，因此，他們逐步形成擬制的血緣關系。村落是擴大的家庭，而家庭是縮小的村落。概而言之，每個家庭都有3種關系，即父子關系、兄弟關系和男女關系。傳統中國父子關系的處理原則是“父義子孝”。具體言之，父親必須撫養教育子女，這既是權利，更是義務，因此是職責，其包括懲罰，不可放棄。正所謂養不教父之過。反之，子女必須絕對服從父親的指教，無論對錯，也不能質疑其對錯，尤其子女未成年之前更是如此。但是，即便在成年甚至成家之后，兒子已經在經濟生產上取得主動權，也必須第一時間考慮父親的意見，哪怕父親的意見與他的想法沖突，為了孝，為了家庭和睦，不會也不可能公開反抗父親，充其量只能是“陽奉陰為”秘密變通。當父親年老體衰時，兒子必須贍養父親，這是責無旁貸的。如果兒子不贍養父親，那不僅是不孝之行徑，為千夫所指，在沒有養老保險制度的傳統村落，也會給村落共同體帶來嚴重的社會問題。

中國傳統村落調整兄弟關系的規則是“兄友弟恭，長幼有序” [4]。即兄長對弟弟必須關照愛護，弟弟對兄長必須尊敬與服從，兄長的地位天然高于弟弟，但也必須對整個家庭承擔更多的責任，甚至為了家庭整體利益犧牲自己某些利益或全部利益。例如，當父親年老體衰喪失勞動能力或者死亡時，兄長往往會放異外出求學讀書的機會，承擔起養家糊口的責任。當家庭財力不足以供應幾個男孩外出讀書時，一般是讓弟弟外出讀書，兄長在家勞作，所得收入供弟弟讀書。因此，弟弟的讀書就不是他一個人的問題，而是一個家庭或家族的問題，如果全體村民都為了他的外出讀書盡其所能，那么就是整個村落的問題。也正因如此，一旦弟弟考取功名，就必然是“一人得道，雞犬升天”。不僅要幫助其家庭或家族成員，甚至要幫助同村其他村民，還要運用其權力或人脈關系對抗其他村落對本村的侵犯。如果這里也存在所謂的公平的話，那絕不是近代以來個人主義法律觀宣揚的那種平衡，而是以整體利益為第一的權益平衡，在一定程度上，是社群主義的 [5]。

男女關系是人類有史以來的核心問題之一，傳統中國也不例外。在中國傳統村落，調整男女關系的規則是“男女有別” [6]。在傳統村落以女性的出生地為標準，大致可以將男女關系劃分為兩種：其一，嫁入本村的女性與本村男性之間有關系;其二，出生于本村的女性與本村男性之間的關系。就第一種男女關系而言，男性處于主導地位，女性處于從屬位置。夫唱，婦只能隨，男性對女性“七出”“三不去”并不是女性能夠主動采取的權利，而是村落共同體為了避免不必要的村落社會問題，而對男性權利的適當限制 [7]，例如，當女方已經沒有娘家時，男方就不能離婚，否則，這不僅對女方來說是一場災難，對本村落共同體來說也是如此，也會出現嚴重的社會問題。女方沒有娘家就只能在本村居住，但是，這樣一來，她住在哪里呢？即便她在本村有地方居住，離婚后，她與本村其他人之間的輩份又如何處理呢？這會導致人倫之間不小的紊亂。其實，從“七出”的內容看，也是為了維護家庭的穩定而賦予男方的權利，因而也是義務。女性嫁入本村后，她的人倫位置從屬她丈夫的，丈夫的父母也是她的父母，丈夫的兄弟也是她的兄弟，丈夫的姐妹也是她的姐妹，丈夫的叔伯也是她的叔伯，等等。雖然她與本村的男性都沒有血緣關系，但必須按照血緣關系的親疏來處理她與其他男性的關系。這種血緣關系就是她丈夫與本村其他男性的血緣關系，對于本人而言，屬于擬制的血緣關系。毋庸置疑，自古至今，異性之間的性吸引一直是人類歷史的主題。然而，問題來了，一旦嫁入本村的她與本村其丈夫之外的其他男性發生性關系，那么，她與本村其他人之間的輩份關系，以及因為她，本村其他人之間的輩份關系將會剪不斷理還亂。血緣關系，這一套調整人與人之間關系的社會控制機制也將因此失效，整個村落將陷入涂爾干筆下的失范狀態 [8]。村落共同體也因此面臨顛覆性的打擊。因此，為了村落共同體的安全，必須適當限制她的自由，即不能單獨與其丈夫之外其他男性接觸。這就是男女有別。

以上調整父子兄弟關系的規則同樣推廣適用于整個村落共同體。理由很簡單，同一個村落共同體總是存在真實的血緣關系或者擬制的血緣關系，必然有父輩也有同輩的兄弟。顯然，父輩成員之間也存在兄弟關系，具有兄弟關系的成員之間也必定有共同的父輩。因此，這兩種規則，加上男女有別，構成傳統中國村落宗法制度的核心。

依據以上分析可知，傳統中國村落的宗法制度是在村落的各種生存條件制約下，村民們經過長期的實踐試錯后理性選擇的結果，而不是儒家倫理道德體系的再現。儒家學派只不過是對傳統中國村落宗法制度事實的描述與提煉。在“罷黜百家，獨尊儒術”后，村落宗法制度成為官方主流的意識形態。從此官方的國家法與村落的民間法在結構上是同一的，在實踐上是互補的。這種狀況一直持續到清末。

不僅如此，傳統村落沒有勞動分工，如果有的話，只是根據性別的不同所進行的男女分工。村落范圍不大，人口又不多，不僅利益追求一致，而且耕作生活習慣也相同。對是非判斷，容易形成共識，相同的價值觀也隨之形成，從而形成共同的信仰。也正因如此，我國每個村落都有他們各自的祠堂或廟宇，供奉他們共同信仰的“上帝”。這種信仰既是維系他們之間關系的制度性紐帶，也是他們的精神家園，還是維護村落生生不息永不衰落的精神力量。

上述論證充分證明中國傳統村落屬于涂爾干筆下的機械團結社會 [9]，幾乎沒有分工，有基本一致的利益需求。既然，大家的利益基本一致，那么，集體的精神也就應需而生，并成為維護他們超穩定關系的紐帶。在這里，所在村落的風俗習慣倫理道德，是他們集體精神的規范表達。由此可見，在我國傳統村落，村民們的關系是伙伴型的 ，互相幫忙，而不計較，或者不太計較個人利益得失。他們也會有糾紛，但或者為了村落的整體利益，或者為了長期合作，或者兩者兼而有之，他們可以相互讓步，甚至在必要時，犧牲個人利益。這里沒有工于算計的理性經濟人，沒有權利義務的明確劃分，沒有一次性交往。因此，可以說，屬于現代社會學所說的社群主義 [10]。

2.當代中國

中華人民共和國成立后，歷經“土改”“反右”“人民公社化”“大躍進”“四固定”“文化大革命”等一系列的運動變遷，國家政權不僅與舊政權徹底劃清界限，而且在結構上也不再局限于縣一級，而是下延至各個村落。人民公社之下有生產大隊，生產大隊之下有產生隊。這些組織機構的領導人無一不是由中國共產黨黨員擔任。但，生產大隊是在原來的較大村落的基礎上組建的，其實是一個自然村。生產隊是在較小的村落基礎上組建的，其實是一個單姓的小村莊 [11]。村民的基本居住格局沒有任何改變，還是按照姓氏或血緣關系聚集而居 [12]。一般而言，同一姓氏集中居住在一起，然后按照血緣關系的親疏向外圍分散。雖然“破四舊”已經破掉了祠堂、廟宇等諸如此類村民精神外化的實體性文化符號，但實踐證明，兩千多年以來，傳統的宗法精神已經融入村民的血液 [13]，成為他們生命不可分割的組成部分。在生產生活過程中，依然以血緣關系親疏調整人與人之間的各種關系、判斷他們周邊事物的對錯、解決他們之間的糾紛。

改革開放之后，人民公社轉變為鄉鎮人民政府，生產大隊被村民委員會取而代之，生產隊也隨之被村民小組所取代 [14]。國家政權基本上停留在鄉鎮這一層級，退出了各個村落。宗法制度從改革開放之前的潛伏性存在轉變為目前的公開性存在，并且成為調整村民們人際關系的主要行為規范。祠堂、廟宇，村民們全面自發重建，甚至建得比之前更加講究更加精致，更加輝煌富麗，村落精神的物質文化符號煥然一新。盡管經過40多年的改革開放，我國已經從計劃經濟體制轉變為社會主義市場經濟體制，相當部分地區已經從農耕社會進入工商社會。但從農村整體看，大部分農村依然屬于以血緣關系為紐帶的伙伴型的村落共同體，依然屬于自給自足的農耕經濟社區 [15]。盡管部分村民從事養殖等農副業，但自給自足的農耕經濟結構基本上沒有改變 [16]。在我國鄉村傳統的宗法規范依然是調整村民之間交往關系的最主要的社會行為規范。

（二）現代中國法律制度的精神淵源

我國自清末改制以來大量引進西方法律制度，不僅法律制度，法學理論也是舶來品 [17]。這些法律制度與其相應理論，其思想淵源大致是17世紀和18世紀濫觴于歐洲的古典自然法學理念。該學派形成于文藝復興與宗教改革時期，之后不斷發展壯大，在歐洲迅速蔓延。最后在資產階級革命時期成為歐洲的主流意識形態。盡管其似乎很深奧很復雜也很真理，但卻是個人主義的充分展開。不僅如此，古典自然法學派還提出：“在思想意志方面，每個人都是自由的，因為人都是理性的，都是遵守道德律令的。”[18]其理論特點是將自然人視為獨立存在的原子，撕裂人與人之間的血緣關系，這些原子無情但必須合作，平等但工于算計，內心只有個人利益，沒有整體利益，盡管其行為客觀上可能有助于整體利益。這些似乎是霍布斯、洛克、盧梭、康德、斯密等西方思想家對人性的洞察與提煉[19]。但是，所謂真理背后卻不乏偉大思想家們對人性的想象與假設，或者說愿望。人類歷史事實證明，人不可能絕對平等，也不可能絕對自由，正如盧梭所言，人天生是自由的，卻無處不在枷鎖之中[20]。人可能都是理性的，也不可能時時刻刻都是理性的。資產階級革命，是為了打破封建割據與等級分立對人的自由流動的限制，是為了形成自由競爭的全國性的統一市場。正因如此，資產階級必須以形式上的平等取代實質上的不平等，也即在法律上確立每個人的平等地位與自由，除此之外別無選擇。

于是，將每個人各種不同的出身背景、教育差異、社會關系背景以及性別的差異等等統統從現實具體人的身上剝離，剩下的只是成年與未成年、精神病與非精神病，從而將人從具體轉變為抽象，一旦這些抽象人達到成年年齡且精神狀態正常，那么他們的法律地位就是平等的，他們都是自由的，都是理性的，都是為自己利益最大化算計的，他們之間權利義務明確且對等，以權利義務來引導他們的行為從而調整他們之間的關系。這就是近代以來西方法律制度的精髓，典型的個人主義，不折不扣。

然而，上文的分析表明，盡管經過40年的改革開放，我國農村地區的基本社會格局并沒有根本性的改變，變的只是表象，精神核心并沒有改變。在我國廣闊的鄉村地區，每個村落共同體都是熟人社會，推崇的是整體利益高于個人利益的社群主義，每個村民與他人的關系都是千絲萬縷的。每個村民與其他村民的相處與合作都是長期的且是不得不如此的，沒有選擇的余地。村民不僅僅為自己的利益而活，有時為了他人的利益或者集體利益而犧牲自己的利益。因此，西方的法律制度與我國鄉村社會的特質格格不入，甚至背道而馳。將這套舶來的法律制度適用于我國鄉民之間的社會關系，只能是勉為其難，甚至撞壁，除非經過合理改造或者適當的本土化，或者已經將我國農村地區基本改造成為工商社會。

三、制度對規則的肢解

這里所說的制度是廣義的，包括觀念形態與法律規定兩個維度：其一，在我國，雖然法律沒有明確規定，但是長期以來由于官方教科書對法律的定義和法律淵源的界定，以及因此產生的社會影響，人們對國家制定或認可的法律之外的社會規范的排斥甚至否定，逐步形成了一元法律觀和法律工具主義。這些雖然沒有法律規定，但在現實生活中已經形成顯性的事實制度，拒斥國家制定法之外其他社會規范的司法進入;其二，根據我國現行法律規定所形成的法律解釋制度只允許最高司法機關對法律進行解釋，卻拒絕其他司法機關的法律解釋權。故此，即便是針對已經引進我國的西方法律規則，我國前述這兩個方面的制度性缺陷致使其在我國的運行也是支離破碎的。

（一）法律淵源的單一化與立法中心主義的困惑

1.單一化的法律淵源理論與事實的背離

依據我國法理學教科書，法律淵源是法律的表現形式，也是法律效力的來源。法律的效力來源于立法機關，因此，立法機關制度的規范性文件具有法律效力，是法律的表現形成，是法律淵源。例如立法機關制定的憲法、民法通則以及刑法等。換言之，立法機關制定的規范性法律文件才是法律淵源，除此之外其他都不是。但是，法官裁判案件時必須從法律淵源中尋找裁判的規范依據。因此，如果法律淵源所指的僅僅是國家制定法，那么法官也就只能從國家制定法中尋找具體案件所需要的規范依據。然而，按照這種理論，如果國家制定法對具體案件沒有相應規定，那么法官只能是要么非法裁判，要么不裁判不作為。顯然，這種理論或觀念制度給我國司法實踐造成難以消除的困惑。

2.立法中心主義的難題

不僅如此，根據我國法理學教科書可知，我國采取的是立法中心主義，當然，制度事實也是如此。所謂立法中心主義，是指什么是法律，由立法機關說了算，或者法皆出自立法機關。司法機關的職責就是適用立法機關或行政機關制定的法律、行政法規等。這種制度很好，能夠保證法制的統一，但問題是立法機關能不能提供法官裁判案件時需要的所有規范依據？如果不能，那么法官裁判時所依據的其他社會規范算不算法律？這是立法中心主義所不能解決的問題。

首先，事實證明立法機關以及行政機關從來都不能提供司法機關裁判案件時需要的所有規范依據。人類語言大多數是語境化的。這些詞語的意義都必須也只能在具體的對話情境里才能理解和領會。因此，人類的語言交流是情境化的。不僅如此，語詞所指稱的僅僅是事物的名稱，而不是它的本質 [21]，不是它的實體。名稱與本質是兩個不同的概念。故此，很難保證通過語詞指稱的事實是名實相符的。但這些都不是問題，人們可以在長期的生活實踐中逐漸理解、把握與甄別。但是，國家制定法必須也只能通過書面語言表達出來。然而，立法者不可能在理解、把握與甄別所有可能出現的語詞之后才制定國家法。又加上，語詞與現實世界相比，總是捉襟見肘的。因此，即便人類理性沒有局限性，國家制度法也注定是模糊不清的，甚至是錯漏的。

其次，人類理性的局限性。歐洲大陸理性主義（或唯理主義）傳統源遠流長[22]。近代以降，理性主義者認為人類理性無所不能，能夠窮盡一切對象世界以及人類自身。故此，人類能夠為萬事萬物立法，當然可以給法官制定一部無所不包的成文法典。曾幾何時，法國民法典曾是理性主義的典型代表，并自詡是人類理性的書面表達[23]。

然而，在英倫三島，人類從來就沒有如此自信，而是十分務實。人類沒有先驗知識，知識來源于實踐;人類沒有體系化的知識，有的只是碎片化的知識。人類不可能把握客觀真理，如果能把握的話，那也僅僅是想象的真理[24]。總而言之，人類沒有能力制定無所不包的法典，哪怕一部行之有效的涉及范圍有限的法典也是不可想象的。休謨認為，人類不可能把握事物之間的因果關系，所謂因果關系只不過是人們習慣性的想象[25]。總之人類沒有能力為客觀世界立法。

在18世紀，德國人康德從理性主義的迷夢中驚醒[26]。他批判理性主義的狂妄，但又不全盤否定理性主義;他肯定休謨的不可知論，但又不全盤接受不可知論。他認為人類具有先驗知識，因此，人類理性可以認知客觀世界，但僅限于現象世界，超出這個范圍，人類理性是無能為力的。這就是所謂康德哲學的哥白尼革命。在康德哲學的影響以及19世紀晚期自由法學思潮的刺激下 [27]，德國民法典已經失卻國民法典的自信或者說自大，相反卻更加務實，大量采用不確定概念，授權法官適時采用民間習慣及其他社會規范裁判案件，瑞士民法典干脆直接承認法典有漏洞。

綜上所述，立法機關不應該也不可能給法官提供裁判案件所需要的所有規范依據。在司法過程中，法官注定有時無法可依，有時必須有法不依。法官依據的這些社會規范雖然不是國家制定法，但至少它們會因為法官的適用而獲得國家強制力的保證。即便拒絕社會學視角，僅從法律強制執行力這一角度講，也不能否認它們是法律。由此可見，現實世界是豐富多彩的，法律注定是多元的。

（二）法律解釋主體單一化限制的難題

在我國，依據憲法及相關憲法性法律規定，法律解釋劃分為：立法解釋、行政解釋和司法解釋。立法解釋是指立法機關就其制定的規范性法律文件所做出的具法律約束力的解釋;行政解釋是指行政機關就其制定的行政法規、規章制度等規范性文件所做出的具有法律約束力的解釋;司法解釋是指最高司法機關在法律適用過程中對全國人民代表大會及其常委會所制定的法律做出的具有法律約束力的解釋。由于我國的司法機關包括人民法院與人民檢察院，因此，司法解釋又可以分為最高人民法院的司法解釋與最高人民檢察院的司法解釋。可見，我國司法解釋主體僅限于最高人民法院和最高人民檢察院。由于本文研究的是鄉村基層民事司法的規則問題，因此，主要從民事審判角度探討我國現行的司法解釋制度所造成的規則難題。如果沒有特別注明，下文提及的司法解釋僅指最高人民法院的司法解釋，而法律解釋也僅指法官對法律的解釋。依據我國憲法及人民法院組織法的相關規定，只有最高人民法院（以下簡稱最高法院）才能對法律做出解釋，高級人民法院及其以下的地方各級人民法院都無權對法律做出解釋，或者無權解釋法律。但事實證明，這種法律解釋制度存在結構性缺陷。

首先，一般而言，國家制定法具有統一性與普遍性。如果要制定出統一而普適的法律，就必須有意無意地忽略事物的差異性，而專注其同一性，否則法律就不可能具有統一性與普遍性。因此，從哲學角度講，法律只能忽略事物的殊相，調整事物的共相，而共相是抽象的，因此法律也必然是抽象的[28]。可見，立法的過程就是從具體到抽象的過程。司法卻是反其道而行之，即是從抽象到具體的過程。法律條文是普適性的，案件事實卻是語境化的。相對于豐富多彩的案件事實，法律條文總是顯得模糊，甚至有時該涵輯的事實卻未能涵輯，而不該涵輯的卻涵輯了。如何將抽象的法律與具體的案件事實準確對接起來？如何將不該涵輯的事實排除在法律規定之外以及如何將該涵輯的事實納入法律規定的調整范圍之內？這些都需要法官的解釋。正因如此，辦案的法官應該有權解釋法律。

另外，在我國案件的裁決是有期限性的，辦案法官不可能每每遇到法律模糊或漏洞都要求立法機關或最高法院解釋，否則案件將久拖不決。從這角度講，每一位辦案法官都應該有權解釋法律。

其次，我國實施的審判制度是四級法院二審終審制。即基層法院、中級法院、高級法院和最高法院。一宗案件，如果當事人對一審法院的裁判不服，則可以上訴到二審法院，但經二審法院裁判后該裁判隨即發生法律效力。依據我國三大訴訟法的相關規定，我國絕大多數刑事、民事和行政案件一審都集中在基層法院，因此，二審也就是中級法院。盡管經過近年的司法改革，再審申請一般都會獲得再審法院的受理，但充其量在基層法院一審的案件最多也只能到達高級法院，該案件的整個訴訟程序也隨之就此終止了。極少數案件再審能上達最高法院，相對而言，一審或二審能在最高法院審理的案件可以說更是鳳毛麟角。但是，只有最高法院才擁有法律解釋權。因此，在某種意義上講，辦案法院無權解釋法律，不辦案法院卻擁有法律解釋權。然而，不辦案法官往往不清楚或者不完全清楚法律是否有問題，即便知道有問題，針對具體案件而言，可能也未必知道問題出現在哪里。可想而知，最高法院也就只能就法律解釋法律，而不是就案件解釋法律，與法律解釋的基本原理相悖。這也就可以解釋為什么最高法院的司法解釋總是條文式的，與人大的立法無異，這樣的司法解釋往往缺乏針對性與可操作性。

再次，其他各級法院，尤其是基層法院明知某部法律有漏洞卻無權通過法律解釋進行填補，明知某個法條不應該適用卻無權通過法律解釋將之排除。此外，我國目前正在推進的案件終身負責制，追究責任的依據之一是適用法律不當。顯然，法律解釋權的缺席與案件終身負責制的推行將大大提高基層法官解釋法律的制度性風險。基層法官的法律解釋（如果解釋的話），換來的可能就是錯案責任追究。于是乎，多一事不如少一事，干脆來個生吞活剝，僵化適用國家制定法。在鄉村社會，其結果往往不是解決問題，而是激化矛盾。從某種意義上講，以合法形式掩蓋違法裁判。例如本文開篇的案例，如果法官能夠針對具體個案對土地行政法規“村民才能享有宅基地使用權”做出合理的法律解釋，那么很可能就此化解矛盾，避免矛盾激化，悲劇發生。

四、突破困境的可能路徑

依據上面分析，本文認為應當從以下二個方面突破我國鄉村基層民事司法的困境。

（一）法律多元主義

這里所說的法律多元并不是西方國家在殖民時代其學者所說的法律多元，他們說的法律多元是他們經研究認為殖民地的法律相對其本國法律來說也是法律，因此法律多元。本文所說的法律多元是指在一個主權國家內以規則的社會功能為標準，只要對人們的交往行為具有規范作用的社會規范都是法律，包括國家制定法。這樣一來，基層法官面對鄉村民事案件，可以視案件具體情況，選擇適用國家制定法，或者熟人社會的其他行為規范。尤其是對于具有深厚儒家文化傳統的我國鄉村地區更應該如此。在民事方面，國家制定法必須顧及不同地區不同社群的多樣性，適當節制自己。對于鄉村民事案件的解決，國家法給他們的正義往往不是他們所需要的正義，而熟人社會普遍認同的正義很可能才是他們需要的，是鄉民可以接受的正義。因此，國家制定法應當設定更多授權性條款[29]，少設定強制性條款，而且強制性條款盡可能只設定適用框架，保住底線，只要不觸及底線，法官可以裝入他認為應該裝入的規范內容。這樣，既維護法制的統一，又滿足不同地區的多樣性規范要求，還可以激活司法的創造力。

（二）法律解釋主體多元化

首先，我國最高法院擁有法律解釋權，這種制度設計與我國司法實踐的現實嚴重背離。這種法律解釋體制解釋出來的法律滿足不了司法的現實需求或者根本就不是現實司法所需求的。因此，應該取消最高法院的司法解釋壟斷權，直面司法實踐的現實，尊重司法內在規定性，將該制度修改為每位辦案法官都有權解釋法律。依據法律方法的基本原理，法律解釋一般包括法律漏洞的填補、法律規則解釋和不確定概念一般法律條款的價值填補。法律漏洞的補充方法又包括學理填補方法與習慣規范填補方法;法律規則的解釋方法包括文義解釋、體系解釋、法意解釋、目的解釋、合憲性解釋、比較法解釋、當然解釋、擴張解釋及限縮解釋、社會學解釋等;不確定概念一般法律條款的價值補充又稱不確定概念一般條款的具體化。因此，基層法官在辦理鄉村民事案件過程中，可以依據前述各種不同的漏洞補充方法和法律規則解釋方法，將熟人社會的各種規范引入制定法，或者說運用制定法將熟人社會的具體規則通過外部證立，應用于鄉村民事案件的審理。唯其如此，既能維護制定法的權威，又不會減損鄉村的正義，真正達至案結事了的社會效果，維護鄉村社會的和諧與穩定。

其次，基層法官還可以運用法律解釋權，借助熟人社會的習慣規范對不確定概念及一般條款進行具體化，在具體化過程中將熟人社會的習慣規則融入法律，不僅使鄉村民事案件得到合理解決，又能促進法律與時俱進，事半功倍。

五、余論

有人可能會追問這豈不是導致同案不同判從而造成更加嚴重的司法腐敗？國家會不會因此失去鄉村社會的治理權？諸如此類的問題很中肯也很重要，本文不能徹底解決，值得另寫長文研究。但在這里還是想多說幾句。為了解決第一個問題，我們應該也值得對全國各地的習慣規范進行全面細致的調查與收集，將其書面化，這樣不僅便于查閱，也可以避免同案不同判，更可以便于上級法院的審判監督。上級法院應當從目前的法律審與事實審并重轉為側重法律審。目前，我國二審法院既審查一審法院認定事實是否正確，也審查一審法院適用法律是否不當。在沒有新證據的情形下，這種事實審，并不能保證二審法院對事實的認定就一定比一審更正確，因為證據的采信與取舍往往取決于法官的自由心證，很難論證二審法官的自由心證比一審法官的更合情、合理與可靠;因為二審法官畢竟遠離案件發生的具體情境，對案件的具體情況并不比一審法官更了解，尤其是鄉村民事案件更是如此。結果卻因為事實審分散了二審精力和花費了二審大量時間，反而降低二審法律審的質量。二審法院側重于法律審可以讓二審法官集中審查一審所適用的規則是否突破了國家法律的底線，是否前后一致而同案不同判，還可以建立先例，增強法律的確定性。針對第二個問題，法律多元及法律解釋主體多元不會削弱國家對鄉村社會的治理權。國家制定法代表國家權力，但不可否認的是國家法官同樣代表國家權力，國家法官運用多元規則對鄉村的治理同樣是國家權力對鄉村的治理。法官運用多元規則通過司法權對鄉村的治理往往可以顧及鄉村問題的特殊性，從而更容易得到鄉村社會的認同，更能鞏固與加強國家權力在鄉村的權威。

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[責任編輯：吳平]

Rule Dilemma and Breakthrough Path of Rural

Grass-roots Civil Justice in China

CHEN Wen?hua

（Department of Law， Guangdong Peizheng College， Guangzhou， Guangdong， 510830，China）

Abstract：

The traditional law and custom of local villages are isomorphic with each other. Since the monism of law and the centralism of legislation exclude other social standards to the justice， the judicial interpretation system disappears the possibility of the grass-root judges' interpretation on the laws， which leads to the disadvantages of the grass-roots civil justice system. Therefore， based on the relationship between the current law system and the social structures in rural areas， the paper analyzed the structural flaws of current justice interpretation system and discussed the reasons of ?the inappropriateness of civil justice in rural areas. The study also suggested such countermeasure path as the abandon of the monism， the limitation of ?the centralism of legislation， the reform of the justice interpretation system and the adaptation of the multi-rules.

Key words：

rural society; ?grass-roots civil justice; pluralistic law; pluralistic subject